DU DROIT DÉ PASSAGE. 20I

servitude de ville, qui ne s'acquérait point par la prescription, suivant l'article 4^0 de la même coutume. Il ajoutait qu'avant les travaux faits par ses auteurs , ils avaient les mêmes risques et les mêmes dangers à courir que le sieur Gueniveau pour airiver à l'île , et qu'il n'était pas naturel qu'il profitât de ces travaux et des dépenses qu'ils avaient occasionés, sans contribuer à ces dépenses, n

u Par arrêt rendu au rapport de M. Severt, le i^"" septembre 1751,1a Cour a infirmé la sentence deSaumur,et débouté le sieur Gueniveau de sa demande, avec i5o francs de dommages et intérêts. »>

Par le second de ces arrêts, rendu le 1 2 août 1 763, il a été jugé que le propriétaire d'une maison située sur le bord delà Loire, pouvant passer en bateau, n'avait pas droit, même en offrant le dédommagement, d'exiger un passage par l'enclos muré de son voisin , lorsque l'inondation de la rivière couvre le cbemin , quelque dangereux que soit le passage de la Loire , dans les temps d'inondation {Duparc, Poulain y t. 3, liv. 2, chap. 17, n° a/^).

Ainsi voilà deux arrêts qui ont refusé un passage, sur le fondement que ceux qui le réclamaient pouvaient aller en bateau dans leurs domaines.

Cependant, comme dans les deux affaires à l'occasion desquelles ils sont intenenus, il s'agissait de passer par les dépendances d'une maison, ce qui, dans tous les temps, a été accordé difficilement; que d'ailleurs , dans la première contestation, il n'était point question d'acbeter le cbemin, mais de l'avoir en vertu d'une prétendue prescription qui n'avait pas de fondement; qu'enfin, dans la seconde, il existait un cbemin qui n'était que passagèrement impra^ticable , on pourrait peut-être dire qu'ils ne sont pas contraires à celui de 171 2, et qu'ils ont seulement jugé que les difficultés de passer, dont excipaient les propriétaires qui réclamaient un chemin , n'étaient point assez grandes pour forcer des voisins à livrer un passage.

Malgré cela, nous pensons que leur décision doit être suivie^ et que, lorsqu'on peut parvenir à un béritage en bateau , et à plus forte raison à gué , le propriétaire de cet béritage ne peut pas forcer ses voisins à lui fournir un passage sur leurs propriétés. Nous fondons notre opinion, 1° sur ce qu'un béritage auquel on peut parvenir en bateau , quoique avec difficulté , ne peut pas être considéré comme un fonds enclavé n'ayant aucune issue sur la voie publique , pour lequel le Code civil permet de réclamer un pas-

sage sur les fonds voisins ; 2° sur ce que , tout héritage sur lequel on peut parvenir en bateau n'est pas plus condamné à rester sans culture, que toutes les îles sur lesquelles on ne peut arriver qu'en bateau ; 3** enfin , sur ce qu'un propriétaire ne peut pas être forcé à grever son héritage d'une servitude aussi onéreuse que celle de fournir un chemin , sans nécessité absolue , ou sans cause d'utilité publique , qui ne se rencontre point lorsqu'on peut parvenir à un héritage sans que les voisins soient tenus de fournir un chemin pour y arriver.

i52. — En résumé , la question de savoir si un fonds est oui ou non enclavé, est une simple question de fait dont les tribunaux sont seuls juges et juges souverains ; c'est une question grave qui peut motiver des expertises, des descentes sur les lieux, mais sur laquelle il est impossible de tracer des règles certaines; il n'en existe d'autres que la conviction du magistrat. Nous pensons qu'un arrêt qui déciderait en fait, que tel fonds n'est pas enclavé, et que conséquemment il n'y a lieu d'accorder un droit de passage pour son exploitation , serait à l'abri de la censure de la Cour de cassation. Enfin , et pour donner un exemple palpable du souverain pouvoir d'appréciation des tribunaux , disons qu'il a été jugé que le fonds qui n'a sur la voie publique qu'un passage insuffisant à son exploitation , doit être considéré comme fonds enclavé ( Cass. 16 février i835).

i53. — Les chemins de halage ne sont pas des chemins publics. Ils ne cessent pas d'être une propriété privée, grevée seulement d'une servitude spéciale dans l'intérêt exclusif de la navigation. En conséquence, le fonds qui n'a d'issue que sur un chemin de halage doit être considéré comme un fonds enclavé, et le propriétaire a droit de réclamer un passage sur les fonds de ses voisins pour l'exploitation du sien ( Toulouse , 1 9 janvier 1 826 ).

154. — Le passage qu'un propriétaire peut être contraint de fournir sur son fonds, doit régulièrement être pris du côté où le trajet est le plus court, du fonds enclavé à la voie publique (C C. 683). Néanmoins le passage peut être fixé par des indices ou par la possession , lorsqu'il a lieu en vertu d'un titre qui ne le désigne pas clairement {Cass., 9 nov. 1824). Dans une espèce analogue, la Cour d'Amiens avait déjà décidé, le 7 janvier 1824, que le propriétaire assujetti au passage avait le droit de le désigner lui-même dansTendroit qui lui serait le moiiss dommageable. Bien entendu, dit l'arrêt , que le choix du propriétaire sera dégagé de toute mauvaise intention.

DU DROIT DE PASSAGE. 2o3

Ainsi on voit que le mot régulièrement, employé par Tarticle 683, ne présente point une disposition absolue, mais seulement une règle qui, comme toutes les autres, peut souffrir exception. Le passage que réclame, sur les fonds de ses voisins, le propriétaire dont l'héritage est enclavé , peut donc , à raison des circonstances locales, être pris d'un côté où le trajet du fonds enclavé à la voie publique n'est pas le plus couxx {Cass.^ lo mai 1810).

Néanmoins il doit être pris dans l'endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il a été accordé (C. C 684).

Cependant , si le chemin ne pouvait pas être fixé dans l'endroit le moins dommageable , sans obliger le propriétaire auquel il serait accordé, à faire, pour le rendre praticable, des dépenses assez fortes pour qu'il lui fût plus avantageux, ou même égal de laisser le fonds enclavé sans culture , il faudrait fixer ce chemin dans un autre endroit.

i55. — Lorsque l'assignation primitive est devenue plus onéreuse au propriétaire du fonds assujetti , il peut offrir pour le passage un endroit aussi commode , et le propriétaire auquel est dû le passage ne peut pas le refuser (C. C. 701 ).

J 56. — Si les parties ne peuvent pas s'accorder sur l'endroit du passage , il doit être déterminé par le juge , sur le rapport d'experts: ceux-ci ne doivent jamais perdre de vue que le vœu de la loi est que le chemin soit fixé dans l'endroit où il cause le moins de dommage à celui sur le fonds duquel il est accordé.

iSy. — Lorsque l'enclave d'un fonds est formée par plusieurs héritages qui appartiennent à différents particuliers, tous ces héritages doivent être considérés comme appartenant à un seul propriétaire , et, en conséquence, le passage nécessaire au fonds enclavé , doit être accordé sur celui de ces héritages où il peut être pris avec le moins de dommage, quand même cet héritage ne serait pas situé du côté où le trajet est le plus court du fonds enclave à la voie publique, parce que l'intérêt général, l'esprit et le texte de la loi s'accordent pour que le chemin soit fixé dans l'endroit le moins dommageable. On doit prendre en considération la possibilité de ne grever qu'un seul héritage, et éviter d^établir le chemin sur plusieurs , sans absolue nécessité.

1 58. — Toutes les fois que le propriétaire d'un fonds enclavé par plusieurs héritages qui appartiennent à différents particuliers, a une action pour se faire fournir un passage sur l'un de ces héritages, il ne peut pas demander ni prendre ce passage sur aucua

2o4 QUATRIÈME PARTIE. CHAPITRE III.

autre héritage; les raisons en sont : i** qu'il ne peut pas se dire sans chemin dés qu*il a une action pour s'en procurer un (i); 9.** qu'en renonçant gratuitement, ou à prix d'argent, à exercer cette action, il ne peut assujettir les propriétaires qui ne lui doivent pas de chemin , à lui en fournir un (2).

Ainsi, par exemple, si le fonds enclavé a été légué, et qu'il y ait un héritage dépendant de la succession du testateur qui y soit contigu, et qui ait une issue sur la voie publique, le passage nécessaire au fonds enclavé doit être réclamé et pris sur cet héritage comme un accessoire inséparable du fonds légué, quand même il serait dit dans le testament que le légataire ne pourrait pas l'exiger (3).

Pareillement, si, en vendant un de mes héritages qui me servait de passage pour aller à un autre héritage que je garde , je ne me suis pas réservé le droit de passer par ce dernier héritage , que j'ai au contraire vendu comme libre , je ne puis m'adresser qu'à mon acquéreur pour avoir le chemin dont j'ai besoin pour le service du fonds que je me suis réservé (4).

De même , si , par Teffet d'un partage , l'un des copartageânts se trouve avoir dans son lot un fonds sans issue , c'est de ses copartageânts qu'il doit réclamer un passage.

Enfin, si le fonds enclavé a été donné ou vendu par l'un des propriétaires des héritages qui forment l'enclave, le passage doit être fourni par le donateur ou le vendeur (5).

ï 59. — La servitude de passage légal ne prive point le propriétaire de l'héritage sur lequel elle est accordée, de faire sur cet héritage tous les travaux et toutes les construction» qui peuvent lui convenir. Pourvu qu'il ne nuise point au passage du voisin , celui-ci n'a aucun sujet de se plaindre.

Ainsi , il a été jugé que celui dont le fonds est soumis à un chemin de service ou de passage, peut fermer ce chemin par un portail ou une claire-voie , à la charge de remettre à celui à qui

(1) Is quiactionem habet ad rem recnperandam , ipsam rem habere-videtur[L. i5, ff, de reg.jur. ).

(2) L. 27, paragr. /i,ff. de pact. L.ff. de jur. jur.

(3) L. I, paragr. i,iet3,ff. si usu , v. ad. al. L. 10 , ff. de servit. L. 4i ,# de servit, prœd. urh. L. 2 , paragr. 2 , et L. 20 , m princip.ff. si servit, vind. L. 1 5, paragr. 1, ff.de us. et usufr. L. 3, paragr. 6, ff. de alim. vel irons.

(4) L. 10, ff. de relig. et sumpt. L. 22 , paragr. i,ff,de condict. indeb. L. S, paragr. de sepulcr. viol,

(5) L. 4o, paragr. \,ff. de contract. empt.

Î>\J DROIT DE PASSAGE. 2o5

la servitude est due , une clef du portail pour qu'il puisse passer et repasser librement {Parlement de Toulouse , 9 avril lySg).

Si le passage devient inutile au fonds pour lequel il est accordé, il peut être refusé , par la raison qu'il n'est dû que pour les héritages enclavés qui n'ont aucune issue sur la voie publique, et qu'en conséquence il cesse d'être dû dés le moment que le fonds pour lequel il était exigé cesse d'être sans issue. Sublatd causa, lollitur effectus.

Mais si le propriétaire de l'héritage asservi a reçu pour indemnité du passage une somme déterminée, il faut qu'il rende cette somme.

Si de plus le propriétaire auquel l'héritage était accordé a fait quelques ouvrages pour l'usage de ce passage , on doit , attendu sa bonne foi, lui rembourser la valeur des matériaux et du prix de la main-d'œuvre , ou une somme égale à celle dont l'endroit qui servait de passage a augmenté de valeur.

160. — Les propriétaires d'héritages ne sont pas seulement tenus de fournir un chemin pour les fonds enclavés qui n'ont aucune issue sur la voie publique , ils y sont encore obhgés, 1° lorsque la permission d'établir des fourneaux , forges et usines, autorise les impétrants à établir des chemins de charroi sur les terrains qui ne leur appartiennent pas, Loi du 21 avril 18 10; 2° lorsque le chemin public est absolument impraticable par le débordement des eaux ou autrement, pendant tout le temps de la durée de Tempèchement (i) ; 3° lorsqu'un cas fortuit ou une force majeure le rend nécessaire : si, par exemple, un débordement abat une maison et en entraîne les matériaux ou les meubles dans quelque héritage, le propriétaire ou le possesseur de cet héritage est obligé de donner entrée au maître de cette maison , et de souffrir qu'il enlève ce que le débordement y aurait laissé (2).

Les propriétaires qui passent sur le champ du voisin doivent y passer de la manière qui peut le moins incommoder. Ainsi, par exemple, le laboureur qui passe à travers un champ pour arriver au sien, doit prendre soin de retourner sa herse et ranger sa charrue et ses autres harnais , de manière à ce qu'il ne fasse ni fossé ni labours dans l'héritage sur lequel il passe.

De même , s'il y a une portion du champ ensemencée , et l'autre qui ne le «oit pas, il ne doit pas passer sur la portion du chanqi

(i) Chm via publica vel Jluminis impclu, vel ruina amiiSa est, vicinus proximus viain prœslarc débet (L. i4> paragr. i,Jf. ijucmad. servit, amit.).

(3) Domat, Lois civiles, L. a , tit. 9, sect. 1", u» 5 ; et sect. 3 , n» 3. L. 5 , par. 4» ff. ad. exhib.

2o6 QUATRIÈME PARTIE^ CHAPITRE III.

ensemencée , sous prétexte qu'il en a le droit en indemnisant le propriétaire ; s'il y passe , ce ne peut être que par faute ou mauvais vouloir, ce qui le rend susceptible d'être condamné en des dommages et intérêts.

i5i, — Il est des cas où un propriétaire , quoique forcé de fournir un passage sur son héritage , ne peut pas néanmoins demander un dédommagement pour ce passage.

Si , par exemple , un fonds est légué , et que l'on ne puisse pas parvenir à ce fonds sans passer par l'un de ceux de la succession , le droit de passage est censé compris dans le legs , et l'héritier du testateur est obligé de le livrer gratuitement (L. i^ ff- de servit, légat.; et L. i, paragr. i,ff* siusufruct. petat).

Pareillement, si, dans un partage, on comprenait dans un lot un héritage enclavé dans les autres fonds de la succession , l'héritier qui aurait cet héritage dans son lot pourrait se faire livrer un passage pour y parvenir , et ne serait point tenu de donner un dédommagement pour ce passage , parce qu'il est évident qu'il a nécessairement été convenu tacitement qu'il aurait ce droit, et que Ton ne peut pas présumer que l'on ait voulu lui donner en partage une pièce de terre sans issue {Coquille, question 74).

De même, si je vends un fonds avec la faculté de prendre de l'eau, pour l'usage de ce fonds, dans le puits, la fontaine ou la source d'un autre fonds dont je suis propriétaire, et qu'il ne soit pas question , dans le contrat , du chemin pour aller puiser cette eau, je n'en suis pas moins obligé de fournir ce chemin gratuitement, et je dois le fournir suffisant pour la jouissance du puisage ou de Taqueduc que j'ai vendu {L. 4o , paragr. i , ff. de contrahend. empt. ).

162. — L'action en indemnité que peut intenter un propriétaire forcé d'accorder un passage sur son fonds , se peut prescrire par trente ans, et le passage doit être continué, quoique l'action en indemnité ne soit plus recevable (C. C. 685).

Le propriétaire du fonds qui justifie de la possession du passage pendant trente ans , n'est point obligé de prouver que cette possession a eu lieu au vu et au su du propriétaire du fonds soumis au passage ( Arrêt de la Cour de cassation , du lo juillet 182 1 ).

Mais l'exercice du passage pendant trente ans ne dispense pas de payer une indemnité, lorsqu'il est constaté que le passage, quoique nécessaire, n'a été accordé qu'à titre précaire. Ainsi, le propriétaire d'un fonds enclavé a été déclaré non recevable à demander un passage nécessaire, dont il avait joui pendant plus de