Collection Didot, Fragments, 97, p

m PROBLÈMES D'HISTOIRE.

sait quelle était Timportance du serment chez les anciens. La vente devait être faite soit devant trois des plus proches voisins, à chacun desquels on remettait une menue pièce de monnaie, comme signe et témoignage .de Tacte, soit devant un magistrat. Il fallait encore que la vente fût annoncée quelques jours à l'avance. Enfin il était ordinaire que l'acte fût inscrit sur les registres publics, l'acheteur payant un pour cent de la valeur de l'immeuble pour prix de l'enregistrement.

Ces diverses règles que Théophraste mêle ensemble ne sont probablement pas de même date. Il est vraisemblable que la comparution devant les trois voisins à chacun desquels on donne une pièce de monnaie est plus ancienne que la comparution devant le magistrat. On peut croire aussi que le sacrifice et le serment sont antérieurs à l'inscription sur les registres publics. Tous ces usages n'avaient pas non plus la même signification. Théophraste, qui écrit au iv* siècle, ne voit en tout cela que des moyens de publicité, et il est probable, en effet, que ses contemporains n'y voyaient pas autre chose. Toutefois l'historien ne doit pas méconnaître que le sacrifice, le serment et la pièce de monnaie remise aux trois voisins ont bien le caractère d'usages antiques et de préoccupations autres que celles de la simple publicité. Dans les vieux âges, et chez tous les peuples, le déplacement de la propriété foncière a été réputé chose grave et a été en conséquence entouré de formes solennelles. La mancipatio des Romains, la balance et le morceau de cuivre, la présence des cinq témoins et du libripens sont les restes d'une vieille procédure sacramentelle en usage chez les populations italiennes. Le sacrifice, le serment, le morceau de cuivre remis aux mains des voisins sont probablement aussi les restes d'une procédure sacramentelle en usage chez les Grecs. La vente de la terre et le déplacement de la propriété ayant été, aux époques anciennes, ou interdite ou au moins rendue fort difficile, il était naturel qu'elle n'ait pu se produire qu'avec des formes compliquées et solennelles.

Quoi qu'il en soit, si nous n'observons le droit attique qu'au iv" siècle, il est hors de doute que la vente est permise, facile, dégagée de toute gêne, et qu'enfin la seule condition qu'on y

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mette, dans l'intérêt des contractants, est celle de la publicité.

5* De l'hypothèqw. — Voici l'un des points les plus délicats du droit grec. Ici encore il importe de distinguer les temps. La pratique de Thypothëque est manifeste au iV siècle et elle se marque surtout par Tusage des opoi ou bornes hypothécaires. Comme il y avait aussi des opoi aux époques antérieures, même avant Solon, quelques érudits ont pensé que l'hypothèque était déjà connue*. Mais ils n'ont pas songé qu'un mot peut changer de sens en trois siècles et que les opoi d'avant Selon n'ont pas nécessairement le même caractère que ceux du temps de Démosthène.

L'hypothèque n'appartient pas à l'ancien droit attique, pas plus qu'à l'ancien droit romain. On n'a pas d'indice qu'elle ait été connue et pratiquée avant Selon. Elle était d'ailleurs inconciliable avec la règle qui dominait alors tout le droit de propriété. Dès que la propriété appartenait au yévo; et non à l'individu, la terre ne pouvait servir de gage à la dette personnelle d'un homme. Cette terre ne devait pas, suivant les vieilles idées, se détacher de la famille; elle n'était pas le bien d'un homme, ni même seulement d'une génération d'hommes; elle appartenait, suivant l'expression de Platon, « aux ancêtres et à la postérité ». Dans ces conditions, l'hypothèque était inadmissible; car elle eût exproprié, non pas un homme seulement, mais une famille. I^es esprits ne pouvaient pas aisément comprendre que l'obligation contractée par un individu pût engager la terre familiale.

En vertu des idées alore en vigueur, Tindividu ne pouvait engager que sa propre personne. Aussi arrivait-il que le corps du débiteur répondait de sa dette. Il était plus facile et il paraissait plus juste d'asservir une personne que de déposséder une famille.

C'est ainsi qu'il faut comprendre les lois de la Grèce, de Rome, de la Gaule, et de beaucoup de sociétés antiques sur l'esclavage pour dettes; cet esclavage tenait lieu de l'hypo-

i. Gaillemer, Mémoire sur le crédit foncier à Athènes, p. 12.

thëque absente. Elles mettaient le gage sur le corps, parce que le gage ne pouvait pas être mis sur la terre.

Ces lois ont disparu le jour où l'hypothèque ou quelque chose d'analogue a pu s'établir; mais cela n'a pu se faire que quand les hommes ont compris la propriété comme un droit personnel. Dès que l'homme a pu dire : cette terre est mon bien propre et ne dépend que de ma volonté, il a pu la présenter en garantie de sa dette. Le gage s'est déplacé ; il a passé du corps à la terre. L'hypothèque désormais a paru légitime, et c'est au contraire l'esclavage pour dettes qui a été écarté comme inutile et réprouvé comme inique.

L'hypothèque n'existait donc pas avant Selon, et c'était l'esclavage pour dettes qui en tenait la place. Mais Selon abolit l'esclavage pour dettes, et en même temps il détacha la propriété du yevoç en autorisant le testament. C'était faire disparaître les deux raisons qui s'opposaient à l'institution de l'hypothèque.

Selon l'institua-t-il immédiatement? Les textes ne le disent pas et il n'y a pas lieu de le penser. Les innovations de cette nature n'apparaissent pas tout de suite à l'esprit des hommes. L'hypothèque naquit d'elle-même, naturellement et par l'effet d'un besoin.

Elle ne se produisit pas d'ailleurs sous la forme où nous la connaissons aujourd'hui. Elle ne se forma pas d'un seul coup et tout d'une pièce. Elle ne fit pas irruption dans le Droit: elle s'y introduisit par un détour ; elle s'y glissa sans se faire presque remarquer.

Elle revêtit d'abord la forme d'une vente. Un homme avait besoin d'argent: il s'adressa à un autre homme; celui-ci voulut avoir ses sûretés : on ne prête pas à qui n'a rien ; la valeur corporelle du débiteur n'entrait plus en ligne de compte, puisque cette sorte de servitude était abolie: le débiteur dut donner en gage un champ ou une maison. Mais comment arriver à une opération que la loi ne connaissait pas? La loi ne connaissait que la vente : le débiteur vendit son champ au créancier. Seulement il inséra dans le contrat une clause en vertu de laquelle il avait le droit de racheter le

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même champ pour le même prix à une époque déterminée.

G*était la vente à pacte de rachat ou vente à réméré ; cette manière de contracter un emprunt a été pratiquée par les Romains comme par les Grecs, et elle Test par les modernes comme elle Ta été par les anciens.

Elle équivalait à peu près à l'hypothèque; il y avait toutefois cette différence que, tandis que l'hypothèque ne dépossède Temprunteur qu'au jour de l'échéance et faute de remboui'sement, la vente fiduciaire le dépossédait dès le jour de l'emprunt. Il était d'abord exproprié, et ne rentrait dans son bien qu'au jour de l'échéance, s'il s'acquittait.

Ordinairement l'emprunteur restait sur sa terre. Car, aussitôt que le contrat de vente avait été conclu, il se formait un contrat de bail par lequel la jouissance de la terre était laissée à l'emprunteur, à condition de payer un prix de fermage. Ce prix, dans les baux qui étaient faits loyalement, était basé, non sur la valeur du fonds, mais sur le montant de la somme prêtée, et il en représentait les intérêts. La situation était donc celle-ci : le créancier prenait aux yeux de la loi le rôle d'un acheteur, puis d'un bailleur ; le débiteur prenait le rôle d'un vendeur, puis d'un fermier: jusqu'au jour où, la dette étant payée, chacun d'eux revenait à son ancien état.

Ce genre de contrat parait avoir été fort en usage à Athènes au iv* siècle. Il donnait même lieu à des transactions assez compliquées et à des opérations diverses. Le créancier, propriétaire légal, pouvait avoir besoin de rentrer dans ses fonds avant le jour fixé par le contrat ; il vendait alors son titre de propriété, absolument comme s'il eût transmis une créance. Seulement, comme sa propriété était sujette à rachat, il est clair que le nouvel acheteur ne lui remettait qu'une somme égale à celle qui était portée sur le contrat. — D'autres fois, c'était le débiteur qui avait besoin d'un nouvel emprunt ; emprunter une seconde fois sur cette terre, dont il n'avait plus la propriété légale, était difficile ou déloyal ; il s'adressait à son créancier, le priait d'opérer une vente, et lui désignait un acheteur. Celui-ci achetait à un prix plus élevé que celui de la vente primitive ; il désintéressait le premier créancier.

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et le reste de la somme était remis au débiteur. Par ce détour, c'était un second emprunt qui avait été contracté, la terre servant toujours de gage; mais toujours aussi l'engagement s'était formé sous la forme d'une vente.

Nous possédons un curieux plaidoyer de Démosthène où ces pratiques se montrent en pleine lumière. Panténète a acheté un lot de mines, une part d'exploitation, avec les trente esclaves qui la garnissent. Il Ta achetée de Télémachos au prix de 9000 drachmes ^ Mais il n'avait pas de capitaux; il s'est adressé à Mnésiclès et à deux autres Athéniens qui lui ont prêté 10500 drachmes. Panténète a dû donner en gage cette même exploitation qu'il venait d'acheter. Il a fait cette opération sous forme de vente ; Mnésiclès est devenu propriétaire de la mine ; il est inscrit à ce titre sur le registre public, et Panténète n'en est plus que le fermier. A quelque temps de là, Panténète a eu besoin d'un nouvel emprunt ; il est allé trouver Mnésiclès et a obtenu qu'il fit une vente ; Mnésiclès a vendu la mine à Évergos et à Nicobule pour une somme qui parait avoir été de 16 500 drachmes; une partie de cette somme a servi à rembourser Mnésiclès, et 10500 drachmes ont été remises à Panténète; c'était son second emprunt. Il est vrai qu'aux yeux de la loi Panténète n'est pas un débiteur : il est un fermier ; cela est si vrai qu'un jour qu'il n'a pas pu payer le prix de location, ses propriétaires l'ont expulsé sans aucune forme de procès. Il entre pourtant en arrangement et, pour obtenir un nouvel emprunt, il propose à ses propriétaires de procéder à une nouvelle vente. Il leur désigne lui-même les acheteurs, qui ne sont au fond que des prêteurs. Dans cette troisième vente, le prix s'élève à 20600 drachmes; tout ce qui dépasse le prix de la seconde vente est remis à Panténète, qui se trouve ainsi avoir obtenu un troisième emprunt d'environ 4000 drachmes. Voilà donc trois séries de créanciers qui se sont succédé sur la tête du même débiteur, et qui les uns après les autres jouent le rôle de propriétaires de la terre; quant au débiteur, il est un simple fermier jusqu'au jour où il s'acquittera.