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laines cupidités et volontés mauvaises. Il peut être avantageux, en effel, aux parents de soutenir que c'est la parenté qui fait tout. Leurs convoilises, portant sur les biens de leurs parents, ne lrouvent pas ainsi d’obstacie. Si la parenté seule suffit à fonder lavautyn, tous les biens de leurs parents peuvent être l'objet, de leur part, de l'exercice du droit de retrait. » Tandis que, dans le cas contraire, il faut, pour l'exercice du droit de retrait, la condition préalable de l’avauiyn. Ils ne peu- - vent faire valoir un droit de préférence que sur ce bien seul dont ils possèdent déjà une part. Leur situation est toute différente dans un cas et dans l’autre ; et il n’est pas étonnant qu'ils tentent de fonder le droit de retrait sur le fait de la parenté seule. « Mais, » poursuit le commentateur, « la nature des choses répugne à une telle prétention. Ge n'est pas le mélange de sang qui peut valoir aux relrayants, de la part du législateur, la qualification de « συμπεπλεγμένοι καὶ ἀναμεμιγμένοι, » Qui donc, ayant des lettres et connaissant l'esprit de notre langue, ira, en vrai barbare, penser que le très sage législateur qui à publié la Novelle de 922, et son chancelier, ont pu appeler « συμπεπλγμένους χαὶ ἀναμεμιγμένους, » uniquement à cause du mélange de sang, les parents du vendeur? » Et revenant à la question à la fin de son Commentaire, le commentateur reprend avec beaucoup de force, p. 236 ad finem : « Une preuve que « οἵ ἀναμιξ συγγενεῖς » Ce ne sont pas « οἵ ἀναμεμιγμένοι εἰς τὴν συγ" γένειαν, » ce sont les paroles mêmes du législateur ; il ne dit pas

simplement : « ἀναμὶξ συγγενεῖς, » mais « οἵ cuyxelqmevor ἀναμὶξ — συγγενεῖς, » C'est-à-dire « οἱ ἀναμεμιγμένως συγχείμενοι — τῷ πράγματι συγ-

γενεῖς, » Ceux parmi les adjacentes permirli qui se trouvent en fait parents du vendeur; mais ces « συγχείμενοι ἀναμὶξ » peuvent très bien ne pas être parents ; qu'ils le soient, c'est une circonstance accessoire, une chose qui pourraient très bien ne pas être τῷ πραγμάτι. D'un autre côté, « si la loi vise les parents, qu'a Lelle besoin de parler encore de mélange « mkv? » L'idéede συγγένεια s'entend d'elle-même el se trouve suffisamment expri- 180. par l'emploi de la préposilion σὺν el de γενος, qui est un non (συγγενος), Mais quels sont les termes de la loi? « Ceux, » dit-elle, « qui possèdent un immeuble en commun, les uns venus à la propriété de cet immeuble du fait de leur parenté [par droil de succession], les autres par voie d'acquisition. Si

la parenté seule suffit pour la προτίμησις, comme quelques-uns non initiés le croient, le rappel de cette communauté de possession est inutile et superflu. » Les « of ἀναμὶξ συγχείμενοι — συγγένεις » ce sont donc ceux qui possèdent l’immeuble en commun (οἱ τὸ πρᾶγμα ἀναμεμιγμένον ἐχουσιν)ὺ et qui, de plus, sont parents du vendeur.

L'avauiyn n’est donc pas la parenté, une conséquence de la parenté; ce n’est pas une relation personnelle, ce n'est pas une relation réelle dépendant d’une relation personnelle. Τ᾿ ἀναμίγη peut exister entre des personnes qui n’ont aucun lien de parenté ou, pour parler plus exactement, elle n'existe pas entre des personnes, elle existe à leur profit. Le rapport qu’elle désigne existe plutôt dans la chose elle-même entre les différentes parties de la chose. C’est ce que disent ces mots du Commentaire, p. 237, ligne 9 : « τὸ πρᾶγμα ἀναμεμιγμένον ἔχουσιν. » L’avauiyn c'est la propriété qu'ont certains immeubles en quelques mains qu'ils se trouvent, de former, au point de vue juridique, un tout d'une certaine espèce, de se comporter, au moment où ils vont changer de mains, comme les parties d’un tout dont l’unité primitive réapparaît en quelque sorte sous le morcellement ultérieur et entraîne certains effets juridiques.

Voilà 1᾽ ἀναμίγη.

Et du coup, quand nous tentons d'entrer plus avant dans cette notion, nous nous trouvons rejetés sur un autre concept juridique qui la soutient, comme elle soutient elle-même celui de la προτίμησις, le concept d’universitas facti. Il y a ἀναμίγη parce qu'il y ἃ universitas; et il y a droit de préemption au profit des copropriétaires des diverses parcelles de l’immeuble parce que ces parcelles ont formé originairement un tout, une universitas rerum cohærentium ou une universilas facti. Cest ce dernier concept qui donne la clef et le sens de tous les concepts dérivés que nous avons rencontrés jusqu'ici. Tous les phénomènes juridiques que nous venons de passer en revue ne sont que les manifestations de ce concept dont la force d'action dans cetle société nous est ainsi démontrée toute extraordinaire.

Ii appartient aux Romanistes de faire l’histoire de cette notion de l’universitas facti. Nous nous contenterons de noter

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les résultats les plus importants acquis sur ce point et qui peuvent jeter quelque clarté sur notre sujel (1).

La cohésion entre immeubles différents ou différentes parties d’un immeuble semble se présenter d’abord, aux époques les plus anciennes de l’histoire, sous forme de consortium. Le consortium est le rapport existant entre cohéritiers qui possédent l’'hérédilé indivisément ; c'est donc encore une communauté d'héritiers. Le consortium embrasse tout l'héritage, les biens meubles et immeubles du défunt. « Sors, » dit Festus, « et patrimonium significat, unde sortes dicimus. » Et Aulu- Gelle, I, 9, 12 : « Quod quisque familiae pecuniaeque habebat, in medium dabat et coibatur societas inseparabilis tanquam illud fuerit antiquum consortium quod jure atque verbo romano appellabatur ercto non cito. » — V. aussi Paul Diacre, v° Desertiones.

Cette communauté héréditaire de biens existe d’abord entre proches héritiers. Les textes parlent le plus souvent de « fratres consortes. » En fait, elle se trouve très souvent réalisée ou, pour mieux dire, elle est la règle, à tel point que certains auteurs modernes ont déclaré indivisible l’ancien consortium (2). Il ne serait pas étonnant, dès lors, que l'unité primitive du patrimoine eût en quelque sorte tenté de se reformer automatiquement ; que, longtemps après que l'habitude du partage se fut introduite, chaque ayant droit, en vertu de la cohérence ancienne des biens et de l'habitude de l’indivision encore dans les mœurs, eût réclamé, en cas de vente de. sa part par un cohérilier, un droit de préemption sur la portion de l'héritage à vendre.

Mais l'opinion qui se représenterait ainsi les choses, aurait le tort, au point de vue de l'histoire juridique, de méconnaître le fait très ancien de l'indépendance juridique du cohéritier. Pernice, op. cit., p. 70, fait avec raison observer que « l'actio erciscundae familiae existe déjà à l’époque des XIT Tables ; que, dès cette époque, les créances et les obligations se par-

(1) Voir, pour de plus amples détails, les Traités de Pandectes les plus rexommés, et, entre autres études, un travail de Pernice : Parerga. I. Zum rémischen Gesellschaftsverträge, paru dans la Zeitschrift der Savigny Stiflung für R. G.,t. XVI, Rôm, Abth., p. 66 et suiv.

(2) Karlowa, Legisactionen, p. 143; et Cujas, Observationes, V, 10.

tagcnt déjà entre tous les cohéritiers, proportionnellement à la part héréditaire de chacun ; que celle « societas inseparabilis » dont parle Aulu-Gelle se partage constamment en fait et qu'il dépend de la volonté de chaque cohéritier de faire cesser à tout moment une indivision qui repose sur le bon vouloir de tous. »

Il faut plutôt admettre que de bonne heure le concept de consortium se dédouble pour donner naissance à celui d’une certaine communauté qui affecte une nature propre et où l’élément personnel de la parenté s’efface de plus en plus. Pour Karlowa (1), l'actio communi dividendo n'apparaît pas dans les XII Tables. On y trouve l'actio erciscundae familiae qui est ainsi la plus ancienne. L’une est sortie de l’autre par le moyen de l’actio pro socio. Ges trois actions, erciscundae familiae, pro socio, pro communi dividendo, se tiennent étroitement. La plus ancienne est l’actio familiae erciscundae, qui est le moyen de dissoudre le consortium, comme nous l’avons dit, à l’époque des XII Tables. Du consortium naît la societas omnium bonorum qui donne naissance, bien plus tard, à la societas quaestüs. La societas omniun bonorum n’est que le consortium volontairement continué, consortium voluntarium (2), une société tacite entre frères héritant du patrimoine paternel. Les frères, au lieu de garder divise, chacun par devers soi, leur part du patrimoine, la mettent en commun pour en vivre tous : fr. 52, $ 8, D, XVIE,.2: fr. 3, SA, D., XVIL, 2. Le const tium se change en societas omnium bonorum (3). L'un est différent de l’autre et les actions qui protègent ces droits se distinguent comme ces droits eux-mêmes. Pour partager l'héritage, qui reste consortium, on a toujours, naturellement, l'actio erciscundae familiae. Mais quand ce consortium a pris l'apparence et la nature d’une societas omnium bonorum, c'est aux actions afférentes à la societas qu'on a recours et tout d'abord à l’action pro socio. Mais celte action ne règle que les rapports personnels entre les associés pour l'avenir ; elle ne peut avoir

(1) Rôm, Rechtsgeschichte, t. 1, p. 456.

(2) Pernice, op. cit., p. 74.

(3) Voy. en sens contraire Pernice, op. cit., p. 89, qui admet que la socielas omnium bonorum est une simple copie, une simple reproduction du consortium, sans qu'il y ait vraiment développement, passage de l’un à l’autre.

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