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pour objet que les actions personnelles nées d’un contrat de société, elle ne saurait réaliser le règlement de la communio des choses fondée par le contrat de société. Ce règlement de la communio, fondée par le contrat de société, s'imposait cependant et ce fut l’objet de l’action nouvelle, communi dividendo, de le rendre possible : fr. 1, D., X, 3 (communi dividendo), Cette action dut faire son apparition peu après celle de la soctetas, lorsque le contrat de société ne pouvait encore avoir pour

objet la mise en commun d’une chose particulière, et fut une

création de la jurisprudence.

A côté du consortium primitif, originaire, se dégageait peu à peu, par l’apparition du contrat de société, le concept de communio qui, juridiquement, était tout près du consortium, et cependant s'en distinguait. Le consortium élait un ensemble de choses étroitement uni à un groupe déterminé de personnes : choses et personnes, objet de droit et sujet de droit étaient inséparables, ne faisaient pour ainsi dire qu'un. La caractéristique du concept, c'était justement cette étroite et indissoluble union de la chose à un sujet déterminé, en vertu des particularités propres du sujet, essentielles pour soutenir le rapport, Ces particularités supprimées dans le sujet, le concept n'existe plus : c'est donc plutôt l'élément personnel qui caractérise le consortium. La nature particulière de l’objet, de la chose objet du droit, n’entre pour rien dans la détermination du concept. Dans la communio, au contraire, les particularités, propres au sujet, paraissent, en raison même du fait nouveau qui fonde la communio : le contrat de société, passer à l'arrière-plan. Ce n’est pas en tant que [6] ou tel, — en tant que faisant partie de tel ou tel groupe, — que le sociétaire est entré dans la société ; il a suffi du concours seul de sa volonté, envisagée in abstracto, avec les volontés voisines ; il peut librement sortir de la société, d’autres peuvent y entrer sans que personne en soit nommément exclu par une particularité de sa personne. Le sociétaire peut, à la rigueur, se substituer un tiers dans la société, donc dans la participation à l'avoir commun.

Les choses, qui font l'objet de la communio, prennent ainsi une consistance, une existence propre et indépendante qu'elles n'avaient pas dans le consortium. Elles tendent à s’aflirmer comme un tout, dont l’unité subsiste par elle-même, presque

indépendamment des rapports particuliers qui peuvent exister entre les différents ayants droit à cette communio. On comprendra que cette tendance, poussée à un certain degré, cette unité des choses comprises dans la communio résiste aux plus graves alteintes, et, violemment interrompue par les rapports nouveaux survenus entre les ayants droit, tente de se reformer aussitôt détruite.

C’est le concept d’universitas facti qui fait son apparition avec la communio des choses qui constiluent l'avoir de la société, ou, tout au moins, apparaît pour la première fois seul, dégagé, par l’indètermination du sujet, de tout ce qui pourrait le couvrir el l’obscurcir, comme cela a lieu ailleurs.

A bien regarder de près, en effet, ce concept d’universitas facti n’a pas attendu l'apparition de la societas omnium bonorum pour faire son entrée dans le droit. Il ἃ déjà depuis longtemps fait sentir son action dans les différentes règles du droit de la tutelle et du droit de la succession testamentaire.

Tout d'abord je suis prêt à voir, avec Karlowa, une de ses manifestalions les plus importantes dans la division du patrimoine familial en familia et en pecunia (1). La familia s'oppose, on le sait, comme élément du patrimoine, à la pecunia.

La familia, c'est l’ensemble des res mancipi. Elle comprend les personnes placées dans la patria potestas, la potestas dominica, dans la manus; elle comprend les esclaves ét toutes les choses : bêtes et immeubles, qui sont res mancipi. La pecunia comprend tout le reste : le menu bétail, moutons, chèvres, porcs, et toutes les autres choses non vivantes autres que les biens fonds. Les règles juridiques, qui s'appliquent à l’une et l’autre catégorie, sont bien différentes.

En ce qui concerne les res mancipi, la tendance se fait jour de les conserver (2) à la famille à laquelle elles appartiennent, même quand elles sont aliénables. Le tuteur a toujours pouvoir suc la familia du pupille, pas toujours sur sa pecunia. Il faut distinguer ici entre la tutela pupillorum et la tutela mulierum. Le tutor pupilli a pouvoir sur la familia pecuniaque pupilli; même de la pecunia le pupille ne peut rien aliéner

(1) Karlowa, p. 74, 357 et suiv.

(2) Karlowa, p. 358.

sans l'auctoritas tuloris. Le tutor mulieris, au contraire, n'a pouvoir que sur la familia de la femme, non sur sa pecunia. La femme peut aliéner la pecunia sans autorisation, tandis que la familia, réservée aux agnats, ne peut être aliénée qu'avec le consentement du tuteur. [l en est de même pour le curator furiosi. On trouve les mêmes règles appliquées en matière de legs très anciennement. Le teslateur, instituant un héritier, pouvait distraire de l’hérédité , à titre de legs, des objets faisant parlie de la pecunia. La familia restait réservée à l’heres.

Une autre chose à noter, et qui a son importance, c'est que

la pecunia apparaît neltement, d’une manière générale, comme une dépendance de la familia. Dans le cas de succession ab intestat, la pecunia, comme dépendance de la familia, passe avec celte dernière à l'héritier. La familia, toutes les règles particulières, que nous avons rapportées, ont pour but de la maintenir comme ur tout, de la préserver du morcellement en vue de sa destination fondamentale qui est de soutenir la famille. Ce dernier but de la familia est la cause principale qui pousse au maintien de son unité. Mais déjà on sent l’action de causes d’un autre ordre qui poussent dans le même sens el qui pourront peut-être se subslituer à la première. J'en trouve la preuve dans la facilité même avec laquelle la pecunia se détache déjà de l’ensemble du patrimoine. On l’abandonne à l’imprévoyance dépensière de la veuve en tutelle; on l'abandonne dans le cas de cura furiosi à la libre disposition du tuteur; enfin on souffre que le testateur, par des legs particuliers, en dépouille l’heres.

Pourquoi, si l'intérêt de la famille seul est en jeu, ne pas protéger au même degré la pecunia, qui peut représenter la part la plus considérable du patrimoine du défunt? Dix mille francs en moutons valent dix mille francs en bœufs de labour. Et cependant la loi permet au testateur de disposer des moutons, tandis qu’elle ne permet pas qu'on dispose en faveur du légalaire de bœufs de labour pour une même somme.

C'est qu’on se place ici à un autre point de vue. L'intérêt de la culture, de l'exploitation agricole, le point de vue de l’économie rurale vient au premier plan. Ce qu’on poursuit, c'est moins d'assurer l'éclat de la famille que le maintien de l’ex-

ploitation agricole. Les différents éléments qui composent la familia, toutes les res mancipi du patrimoine forment, au point de vue de l'exploitation agricole, un tout indissoluble dont toutes les parties se tiennent, se soutiennent et se sont mutuellement indispensables. L'unité de ce groupe de choses subsiste indépendamment des droits dont il peut être l’objet. Le patrimoine existe indépendamment de la famille; il est une conjonction de choses avant d’être une conjonction de droits; et cette union de choses est assez forte pour s'imposer aux droits des personnes et pour apporter une certaine perturbation dans ces derniers.

Karlowa, sans l’exprimer peut-être avec toute la netteté désirable, ἃ eu le sentiment de cela. « Une vieille conception romaine importante, » ditil, « c’est celle que cet ensemble de choses, jointes aux personnes libres qui se trouvent sous la domination d’un civis romanus, sont rammenées à l’unité par le pouvoir unifiant du maître auxquelles toutes appartiennent à des degrés divers (1). » Mais voici qui se rapproche encore davantage des vues que nous venons d'exprimer : « La pecunia, au sens étroit du mot, n'avait qu'une cohésion plus lâche avec l'économie de la maison. » « Tous les droits appartenant au pater familias sur les personnes et les choses qui se trouvent dans son cercle d’action ont leur centre d'union dans ce fait qu'ils servent les intérêts de la maison (2). » Enfin surtout ces mots de la page 357 : « Les res mancipi sont celles qui sont en étroit rapport avec la culture du sol. »

En d’autres termes, la portion du patrimoine, que constitue la familia, s'affirme comme une universitas facti en s’opposant à l’ensemble des droits subjectifs dont elle est l’objet du chef du pater familias et des membres de la famille et qui constituent une universitas juris.

Communio ou universitas facti, c'est donc tout un; ou tout au moins les concepts se rejoignent pour se prêter un mutuel appui. Le consortium devenu le fond commun d’une societas omnium bonorum, en perdant de plus en plus le caractère d’un ensemble de biens exclusivement affecté à un groupe déterminé

(1) BP. 75:

de persounes, tend à prendre celui d’un ensemble de biens, d'un tont subsistant par lui-même, indépendamment du pouvoir unifiant qu'exercent sur lui les droits du pater familias el des proches héritiers. Et nous avons vu d'autre part que ce même patrimoine, même avant sa transformation en fonds commun d’une société, au point de vue économique, constitue. un tout ferme et cohérent dont l'unité se défend contre l'in- fluence perturbatrice des droits nouveaux qui se développent au sein de la famille primilive désorganisée.

Nous définissons donc l'äveutyn : le fait que certaines choses : portions d'immeuble ou ensemble d'immeubles, forment un tout économique et ont la propriété, quand elles ont été séparées l’une de l’autre par une cause juridique quelconque, de tendre à se réunir de nouveau, c’est-à-dire forment quelque chose d’analogue à ce que le droit romain a appelé une universitas rerum cohaerentium où une universitas facti (1).

L'exemple classique d'une wniversitas facti c'est, comme on le sait, le troupeau de moutons; celui d'une universilas rerum cohaerentium une maison. « Quand plusieurs choses parliculières jusque-là indépendantes sont liées de telle façon que la totalilé des fonctions de chacune d'elles, jusque-là indépendantes, aboutit à une fonction générale particulière toute nouvelle que rend possible leur union seule, on ἃ alors une universitas rerum cohaerentium dite « corpus ex cohaerentibus (2). »

« Quand, au contraire, une telle fonction générale économique de plusieurs choses s’accomplit sans qu’elles soient liées entre elles, c'est une universitas facti. Là, tout comme pour Ἰ᾽ « universitas rerum cohaerentium, » les parties qui constituent ie tout paraissent non essentielles dans la mesure où, dans des limites à déterminer, l’individualité des choses parliculières n’a pas d'importance pour l’accomplissement de cette fonction économique générale particulière. » C'est ce que nous voulons dire quand à propos d'universitas facti nous parlons de parties qui peuvent se remplacer et changer; quand nous disons que le tout est indépendant de l'individualité des par-

(1) Voy. Julius Dôüpfner, Das Wesen der Universilas facti und juris, ihre Bedeutung im pratischen Rechte. Mannheim, Schwale, 1899, ‘in-8°, 112.

(2) Voy. Güppert, Uber einheilliche, zusammengeselzle und Gesammitsachen nach rôm. Recht. Halle, 1870, in-8°.

ties. La marque essentielle d’une universitas facti c’est donc une fonction économique du lout comme tel. Dès qu’une telle fonction économique particulière existe, nous avons nécessairement un tout au moins en fait indépendant des parties, donc une unité réelle (universitas). Les mêmes raisons qui assurent l'indépendance du tout à l'égard de ses parties enferment en même temps cette indépendance dans certaines limites. La fonction économique une de l’ensemble posant l'existence indépendante du tout à l'égard de ses parties, le tout, naturellement, ne peut se composer que de parties qui, par la force de leur destination naturelle, soient individuellement en état de remplir — comme tout — dans celte liaison le résultat économique déterminé.

« On peut dire (1) que la détermination économique est pour l’universitas facti une condition au moins aussi essentielle que la volonté de l'ayant droit. Il est en dehors du pouvoir de l'individu de faire admettre par le droit et la vie pratique la conception d’une unité, par cela seul qu'il le veut, son vouloir fût-il même déterminé par la pensée de certains buts à atteindre. L'individu ne peut pas, en rassemblant arbitrairement des choses en vue d’un but économique particulier, réaliser à sa volonté une universitas facti; il faut, d’une manière générale, pour des groupements de cette sorte que de tels buts apparaissent d'abord dans la vie économique el s'imposent comme unités. »

Il est bon, pour compléter notre notion de l’universitas rei, d'indiquer son analogie avec l'accession. La pertinence (2) elle aussi est un concept du droit des choses qui ἃ dans le domaine économique son origine et sa justification. La pertinence est l’adhérence économique à une chose principale d'une chose accessoire, tandis que l’universitas facti est l’adhérence économique de plusieurs choses principales. La première existe pour le complément de la fonction économique de la chose principale, la dernière rend possible une certaine fonction économique qui est à elle-même son propre but. Les ressemblances entre les deux concepts c’est que, tout comme la per-

(1) Voy. Gôüppert, p. 32.

(2) V. Mühlenbruch, Doctrina Pandeclarum, 22 226, 254, 255, 256.

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tinence, l’universitas facti ne peut embrasser que des choses et non pas des droits, et que les deux sont des concepts du droit des choses dont la nature propre est de servir les intérêts de l'exploitation économique. Dans les deux cas, il faut une destination, une affectation générale utile à la vie économique, et ce concours économique entre les choses doit être réalisé en fait. [οἱ et là, le Droit se voit ou peut se voir contraint de reconnaître dans ses règles la cohérence économique et de la régler.

La chose que le législateur ne doit pas perdre de vue, c'est donc que l'importance juridique de l'universitas facti ἃ son fondement dans ses propriélés économiques et qu’elle ne doit pour cela jamais dépasser les limites que lui assignent les besoins économiques véritables.

Le concept d’universitas rei est pour nous maintenant clair. Mais en même temps aussi celui d'évautyn. L'ivauiyn c’est, comme nous l'avons dit, la propriété qu'ont certains immeubles d’être des portions d’une universitas rei.

À quelle catégorie des universitates rerum appartiennent ces immeubles marqués du caractère de l’avautyn? aux universitates ex rebus cohœrentibus ? aux universilates facti ?

Plutôt, évidemment, aux universilates ex rebus cohærentibus pour les immeubles comme les maisons. La maison est l’exemple classique des universitates rerum cohærentium. Les biens fonds eux-mêmes semblent faire partie plutôt des universitates rerum cohærentium, bien que cependant la possibilité de leur division, l'indépendance économique dont ils sont susceptibles respectivement entre eux, et même parfois chacune des parties qui les composent, les rapprochent aussi des universilates facti.

Mais c’est là une question secondaire que nous pouvons négliger. L'important était de rapprocher du concept d'avauiyn celui de l’universitas rei, de définir l’un par l’autre.

En ramenant le concept d'iveutyn à celui d'universitas rei, nous comprenions, en effet, et nous expliquions comment le commentateur byzantin avait pleinement raison de séparer l’idée d’avauiyn de celle de συγγένεια. El nous nous donnions encore les moyens d’écarter radicalement les explications qui font reposer cette idée d'éveutyn sur celle d'enclave, de jurta-

position, de mélange de situation. Ce n'est pas la situation, ce n’est pas l'enclave qui fait l’aveuiyn; nous avons vu que c'est l'affectation à un même but économique. Ceux qui parlent de personnes « qui ont leurs terres enclavées » dans celle qui se vend, « dont les biens fonds ne sont pas dans un rapport d’hérédité ou de communion avec l'aliénateur, mais dont la possession se trouve en partie mêlée parmi les immeubles aliénés ou enclavée dans les terres du premier, » ceux qui parlent ainsi méconnaissent la vérilable nature de l'évautyn. Zachariä est de ceux-là (1). Cujas, lui, ne s’y est pas trompé (2); et il a d'un mot indiqué la solution vraie : « Qui rem communem habent — citra societatem. »

Zachariä s’est laissé égarer par ces mots de la novelle, qu'il n’a pas interprétés correctement, ὃ 1 (p. 238) : « ἤ ἄλλως καὶ οὐχ ὡς ἐξ ἐπικοίνου τοῖς ἐγγίζουσιν χτήμασι χατά τι μέρος ἀναμεμιγμένοι À σύμπαραxeluevor, » Il n’a pas vu que le troisième groupe, le groupe de ceux qui n'ont que l'aveuiyn, qui ne sont ni parents ni associés, se trouve indirectement visé, sous forme négative, dans les mots : « χαὶ οὐχ ὡς ἐξ ἐπιχοίνου... ἀναμειλιγμένοι. »

ΠΥ ἃ [5 les où μεν ἐκ συγγένειας ; 25 οἱ δὲ ἐξ ἐπικτήσεως... ἐπιχοίνον oixuuv ἔχοντες ; 3° ceux qui SON ἀναμεμιγμένοι ὡς ἐξ ἐπικοίνου ; 45 enfin ceux qui sont ἀναμεμιγμένοι χατὰ τὶ μέρος τοῖς ἐγγίζουσι χτήμασι, ceux entre qui n'existe plus 1 ἀναμίγη, la κοινωνία, C’est pour ne pas avoir vu derrière les mots οὐχ ὡς ἐξ ἐπικοίνου... ἀναμεμιγμένοι... l'in dicalion indirecte du troisième groupe que Zachariä ἃ été entraîné à ne voir dans la phrase entière que l'indication d’un - groupe unique, du quatrième, el à confondre ainsi le troisième et le quatrième, à re pas distinguer comme il convient la notion de communio, de χοινωνία, (ἰ ἀναχοίνωσις, el celle de jurtaposition, d'enclave, d'identité de situation. En réalité, le rédacteur de la novelle avait dit ceux qui sont ἀναμεμιγμένοι ὡς ἐξ ἐπίκοίνου ; el ceux qui sont « ἀναμεμιγμένοι ἄλλως... οὐχ ὡς ἐξ ἐπιχοίνου. »

Le groupe visé par les derniers mots est lout à fait distinct du troisième. Pour le définir, le législaleur ἃ encore recours au mot ἀναμίγη, ἀναμεμιγμένοι... Mais il a conscience que

(1) Zachariä, G. r. des gr.-rüm. Rechls, 3 Aufl., p. 241, et aussi Godefroy, commentaire du code Théodosien.

(2) Cujas, édit. de Naples. T. I1»p. 1346.

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l’avauiyn dont il est question ici n’est pas de même nature que celle dont il s’agit pour le troisième groupe. Elle existe ἄλλως ; ce n’est plus une communio : « oùy ὡς ἐξ ἐπικοίνου: » c'est une ἀναμίγη de situation, une simple juxtaposition : « κατὰ τὶ μέρος ἀναμεμιγμένοι. La juxtaposition, le voisinage, voilà le concept nouveau marqué par les mots « συμπαρακείμενοι... κατὰ τὶ μέρος ἀναμεμιγμένοι », par le mot « ἐγγιζω » : τοῖς χτήμασι ἐγγίζουσι », voilà le concept nouveau qui fait son apparition, et qu’on va retrouver comme une des caractéristiques des groupes de retrayants qu'il nous reste à examiner.