In personam actiones

Du 20-22

. Accessoires des obligations.

4. DROIT DE FAMILLE. Livre 23-25. Mariage et dot. 26-27. Tutelle.

5, SUCCESSIONS. Livre 28-29. Testaments., »" 7 30-30.1L685, » 37-38. Bonorum possessio et legitima hereditas.

« À la vérité », dit encore Leist à cet endroit, «il existe entre notre système et celui des Digestes un rapport historique : Hugo croyait suivre dans son système l'ordre des Digestes. »

2 3. — Signification du mot « système ».

À notre avis, le système de Hugo ne vaut guère mieux que ceux des Romains. Il n'a que deux parties acceptables, le droit de famille pur et les droits réels; le reste ne peut pas résister à une critique sérieuse.

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Mais, nous dira-t-on, de quel droit peut-on mettre en doute la valeur d'un système qui a servi à la science juridique pendant plus d’un siècle, dans lequel elle a su placer tout le droit privé romain et germanique, et que le législateur allemand a pris comme cadre de son code civil ?

Tout dépend de ce qu'on entend par système. Si l'on veut désigner uniquement par là un ordre selon lequel on classe l’ensemble d’une science (ou d’une législation) dans le but de la communiquer ou de l’enseigner à d'autres (systematische Darstellung), alors le système de Hugo ne mérite pas une critique bien sévère. Au contraire, à part quelques détails, il ne manque pas d'élégance. Pour s'en convaincre, on n'a qu'à le comparer au système du Code prussien: compris de cette façon, il est supérieur aussi à tous les systèmes des Romains, et il est certainement supérieur à celui du code civil français, qui fut pourtant inventé après lui!!. Bref, on peut dire que le système Hugo-Heise est le meilleur dans le sens d’un ordre extérieur des matières.

Mais le mot système a pourtant encore une autre signification bien supérieure à celle que nous lui donnons plus haut.

Windscheid parle d'un vrai système de droits!? auquel on ne parvient que par la pleine compréhension des notions juridiques. D’après Savigny, l’essence de la méthode systématique est de nous procurer la connaissance du rapport intérieur ou de la parenté, grâce à laquelle les notions juridiques et les règles de droit forment une

Ce dernier est, selon Girard, dans ses grandes lignes une copie du système de Gaius ; Girarp, Manuel élémentaire de Droit Romain, p. 7. IPN, Si74.

grande unité !*. Au même endroit, Savigny dit encore : « Naturellement l’ordre extérieur d'un ouvrage systématique sera déterminé par le rapport intérieur, qui doit se refléter dans cet ordre, et ce n'est souvent qu'à cet ordre extérieur que l’on pense, quand on parle de méthode systématique. »

Savigny voulait décrire ce rapport intérieur dans son grand ouvrage « System des heutigen rômischen Rechts ». Pour lui, le système Hugo-Heise, dont il se sert, était donc un système dans le sens théorique du mot.

Le système dans cette dernière acception est d’abord, tout comme la représentation, le concept, le jugement et la conclusion, une forme de pensée (Denkform); mais en tout cas, dans notre science, si ce n’est en général dans les sciences de l'esprit, le système est quelque chose de plus : il est en même temps une forme d'existence (Existenzform).

C'est avec raison qu on distingue dans les sciences naturelles la notion et l'essence des choses. Jamais l'homme ne possédera l'essence elle-même des choses de la nature ; la notion qu'il s'en fera ne sera jamais rien qu'une image plus ou moins exacte. Mais il en est autrement quant aux objets des sciences de l'esprit. Il est impossible de distinguer entre la notion et l'essence d’un triangle, d'un cercle. Quand je suis arrivé à la notion nette et indiscutable du cercle, je possède aussi l'essence du cercle. De même, je ne peux et je ne dois pas distinguer entre la notion et l'essence de la propriété, par exemple, comme on le fait

13 SaviGny, System, préface, p. XXXVI: «Ich setze das Wesen der systematischen Methode in die Erkenntnis und Darstellung des inneren Zusammenhangs oder der Verwandtschaft, wodurch die einzelnen Rechtsbegrifle und Rechtsregeln zu einer grossen Einneit verbunden werden. »

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pourtant très souvent, du moins dans les titres des chapitres sur les notions juridiques. Il s'agit là de choses d'esprit qui n'ont de réalité que dans notre pensée, bien qu'elles ne soient pas des produits absolument arbitraires de notre pensée. C'est là la raison pour laquelle notre esprit est en mesure d'arriver à une connaissance complète de ces objets. Il ne subsiste aucun résidu métaphysique que nous ne puissions saisir !#.

Mais ce qui est vrai des notions doit être vrai aussi du système, auquel nous ne parvenons, d'après Windscheid, que par la pleine compréhension des notions.

Nous naurons donc le système de l’ordre juridique (Rechtsordnung) ou d'une partie de cet ordre, ainsi que du droit privé, que lorsque nous serons arrivés à la pleine connaissance de cet ordre. Le système comme forme d'existence est donc identique avec l’ordre juridique luimême. Nous aurons le système quand nous posséderons l'essence de l’ordre juridique lui-même.

D'après Jhering , système équivaut à ordre intérieur ; d'après lui ce n’est pas un ordre qu'on porte dans la chose, mais un ordre qu'on en retire.

Certainement, malgré ce que pensait Savigny, avec le système Hugo-Heise nous ne sommes pas encore arrivés a ce système idéal. Et il serait étonnant qu'on trouvât au début d'un grand mouvement scientifique, comme l'était l'école historique allemande, ce qui ne peut être que le fruit d’un long travail scientifique.

CE Wunbr ii LogifAll, 4, ph43, Geist des rümischen Rechts, 5meéd., t. I, p. 37.

2 4. — Union du droit de famille et du droit

de patrimoine en un système unique.

II nous semble qu'on ne doit systématiser que des choses réductibles à une notion supérieure commune. Cette regle, qu'on admettra d'emblée, est encore bien trop large; d'après elle, on pourrait systématiser finalement tout ce qu'on voudrait, car toutes les choses de ce monde sont réductibles à cette notion suprême : « Quelque chose » ! Et pourtant, il n’est pas admissible de créer un système exclusif formé à la fois et uniquement des différentes espèces de chiens et des différentes espèces de roses, bien qu'on ne soit pas même forcé de remonter jusqu à la notion de « Quelque chose » pour trouver une notion commune et qu'il suffise de la notion d’«Etre organique ». Il en serait autrement si l'on créait un système de tous les êtres organiques. Dans ce système, les chiens trouveraient très bien leur place à côté des roses; car, envisagés du point de vue de la notion d’ « être organique, » les chiens et les roses sont des choses homogènes, mais autrement ils sont hétérogènes. |

A notre avis, il en est de même en ce qui concerne les droits patrimoniaux et les droits de famille.

Tous ces droits sont homogènes, quand on se place à un point de vue assez éloigné. D'après l'opinion dominante, leur notion commune est la notion du droit subjectif. Mais cette notion ne comprend pas seulement les

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droits patrimoniaux et les droits de famille, elle comprend, d'après l'opinion dominante elle-même, tous les droits possibles. |

Il en serait autrement si cette notion avait deux branches, s'il y avait deux espèces bien distinctes de droits subjectifs : le droit subjectif privé et le droit subjectif public. Il est vrai qu'on parle de droits subjectifs publics par opposition aux droits subjectifs privés, mais, à notre avis, on n’a pas prouvé jusqu'à présent d’une manière convaincante qu'il s'agit là d'une différence d'espèces !". En réalité, il ne s'agit que d’une différence de provenance. On veut dire par là qu'il y a des droits subjectifs non seulement en droit privé, mais aussi en droit public. Aussi, dans la théorie du droit privé, on étudie en général la notion du droit subjectif sans former une notion plus spéciale du droit subjectif privé. Personne, en droit privé, ne dit que la propriété est un droit subjectif privé; la propriété est tout simplement un droit subjectif.

76 JELLINEK, System der subjektiven üffentlichen Rechte (2e édit., p. 57), dit: « Ausschliessliches Wollenkünnen ist das formale Kriterium des üffentlich-rechtlichen Wollendürfens, das auf einem Wollenkünnen ruht, das des privatrechtlichen Anspruchs. Das materielle Moment beider Ansprüche ist dasselbe : das Interesse. Das subjektive üffentliche Recht ist daher nur durch ein Wollenkünnen geschütztes Interesse, das subjektive Privatrecht ein Interesse, zu dessen Realisierung auch ein Wollendürfen verliehen ist. » L’argumentation qui conduit Jellinek à ce résultat est basée sur la définition suivante du droit subjectif (p. 44) : « Das subjektive Recht ist die von der Rechtsordnung anerkannte und geschützte auf ein Gut oder Interesse gerichtete menschliche Willensmacht. » Cette définition est une combinaison de la définition courante et de celle de Ihering. Le fondement de l’argumentation de Jellinek est peut-être juste. Mais aussi longtemps qu’on n'a pas réussi à la mettre d’accord avec les droits des incapables (Willensunfähige) — et Jellinek ne fait pas le moindre effort dans cette direction — cette définition même et toutes les conséquences qu’on en tire n’inspirent pas la moindre confiance.

Et l’on peut se demander s'il y a sérieusement une différence de provenance. Est-ce que vraiment cette summa divisio de tout le droit en droit privé et en droit public est théoriquement indiscutable ? Notre argumentation ne nous force pas à donner une réponse à cette question, mais nous profitons de l'occasion pour dire notre opinion sur ce sujet. À notre avis, il s'agit là d'une classification de la pensée préscientifique purement pratique, comme celle de tous les êtres organiques en plantes et en bêtes. La science doit tenir compte de ces classifications millénaires, elle ne peut pas les traiter comme non existantes; mais elle ne doit pas non plus les admettre, tant qu'on n'a pas prouvé leur valeur scientifique d'une manière absolument convaincante. Il est possible qu'on réussisse une fois à faire cette preuve, mais le fait que, jusqu'à présent, tant d'efforts ont été vainement tentés dans ce but milite pourtant sérieusement en faveur de notre thèse !7, En tout cas, cette classification est une œuvre de la pensée préscientifique, car les Romains s'en sont servis dans un temps où n'existait encore aucune science juridique proprement dite. La preuve en est le passage connu de Pomponius (226 D. 1,2): Omnium tamen harum et interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant, ex guibus constituebatur, quis quoque anno praeesset privatis.

C'est donc déjà une erreur grave que d'avoir créé un système de droit privé. Le droit privé, tel qu'on le comprend en général, n'est pas un ensemble qui se distingue par une différence spécifique du reste du droit. En tout cas, On n'a pas réussi jusqu'à présent à trouver cette différence. Le droit privé, c'est une combinaison faite

7 V. ComBoTHECcRA, Monographies de Droit public, p. 26 ss.

G. A. MEUMANN.

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dans un but pratique, qu'on peut expliquer historiquement et défendre au point de vue pratique et didactique, mais qu'il faut éviter si l'on veut arriver à une systématisation théoriquement indiscutable.

Et même si le droit privé formait un ensemble qu'on puisse distinguer du reste du droit objectif par une différence spécifique, on ne devrait pas procéder comme on le fait toujours, on ne devrait pas former artificiellement une masse homogène de tout le droit privé. Il faudrait du moins respecter la grande différence qui existe entre le droit de famille et le droit de patrimoine. Mais dans notre science, le point de vue pratique et didactique l'emporte partout sur le point de vue théorique. C'est ainsi que l’on crée une unité du droit de famille pur et du droit de famille patrimonial, à laquelle on donne la dénomination de droit de famille '$. De cette façon, le droit de famille et le droit de patrimoine sont tellement enchevêtrés qu'il devient impossible d'en faire des systèmes séparés. Et malheureusement, c'est la partie la plus importante, — du moins théoriquement, — le droit de patrimoine, qui souffre le plus de cette méthode. On est forcé de lui refuser son nom honnête. On parle encore de droit de famille, car ce droit, quoiqu'on lui associe le droit de famille patrimonial, formera toujours une partie qui se distingue très nettement du reste; mais on ne peut nommer droit de patrimoine ni tout le reste du droit privé, car dans ce reste il y a la partie générale qui vise aussi le droit de famille, ni même l'ensemble des droits réels, des obligations et des successions, car dans la partie nommée droit de famille se trouve aussi un fragment important du droit de patrimoine.

18 V, le 4gme livre du code civil allemand.

On devrait au moins, dansle corps du droit privé, former deux systèmes nettement distincts, l’un du droit de patrimoine, l’autre du droit de famille. On le fait jusqu'à un certain point pour le droit de famille, on ne le fait nullement pour la partie la plus importante : le droit de patrimoine. Au lieu de cela, on crée un seul système du droit privé dont théoriquement l'existence n’a pas de raison ciètre:

Ce n'est que par un divorce net entre le droit de famille et le droit de patrimoine qu’on peut arriver à une connaissance complète des particularités de ces deux parties. Dans un système du droit de patrimoine, on chercherait naturellement la base de ce système dans le domaine même de ce droit, comme dans une systématisation des plantes on prend comme point de départ la notion de la plante et non pas celle de la cellule. Ainsi la base du droit de patrimoine sera peut-être la notion du patrimoine !*.

En accouplant le droit de famille et le droit de patrimoine, on est forcé de trouver un point de départ en dehors de ces deux domaines : c’est le droit subjectif. Mais on ne peut traiter la doctrine du droit subjectif dans une des parties spéciales du droit privé. On en parle alors dans la partie générale. Mais est-ce que la place de cette doctrine se trouve dans une partie générale du droit privé ?

Cette question nous amène à nous occuper de la partie du système Hugo-Heise qui forme, pour ainsi dire, la clef de voûte de toute cette construction.

7 Cf. So, Jherings Jahrb., t. 53, p. 303 ; il semble vouloir prendre comme base de « tout le droit de patrimoine » la notion du droit patrimonial.

4 5. — La partie générale.

Le nom de partie générale signifie que c'est l'endroit du système destiné à recevoir les vérités générales; cela veut dire que tout ce qui traitera d'une pluralité de droits ou de rapports juridiques sera déposé à cette place pour éviter des répétitions inutiles. En groupant ensemble ces généralités on arrivera, pense-t-on, à mieux connaître les rapports qui existent entre elles. C’est à peu près comme cela que Savigny justifie la formation d'une partie générale*®. Mais Savigny ainsi que Bruns constatent qu'on a beaucoup abusé de la partie générale pour y placer des choses que l’on ne trouvait pas à placer ailleurs dans le système. Ces critiques nous intéressent peu, car l'abus que l'on fait d'une institution ne prouve rien contre elle ; il faut voir si l'institution elle-même se justifie. Pour faire cet examen, nous passerons en revue les différentes disciplines dont se compose généralement cette partie.

Nous venons de nous demander s'il est correct de placer la doctrine du droit subjectif dans la partie générale du droit privé. Cette doctrine en forme un des chapitres les plus importants, sinon le plus important.

# Cf. System, t.I,$ 58 ; v. aussi Bruns dans l'Encyclopédie de Holtzendorff, Das heutige rümische Recht, $ 3.

La réponse ne peut être douteuse.

Dans cette doctrine on ne s'occupe pas uniquement des droits subjectifs du droit privé : il serait impossible de les isoler ; on s'occupe des droits subjectifs en général, aussi bien des droits subjectifs du droit public que de ceux du droit privé. C'est dire que la vraie place de cette discipline ne peut être que la doctrine générale du droit (Allgemeine Rechtsiehre), malgré les vives critiques formulées dernièrement par Kohler contre l'idée de Merkel de constituer une telle doctrine*!.

On doit donc déjà rayer la discipline du droit subjectif de la partie générale du droit privé. Il faut en dire autant d'une autre partie très importante : c'est la doctrine du droit objectif. Je me demande où Kohler voudrait la placer, si ce n’est dans la théorie générale du droit. Il est certain que la question de l’origine du droit objectif rentre tout à fait dans la philosophie du droit, car elle ne peut trouver une réponse que par une argumentation extrajuridique. Mais on ne peut en dire autant de l'essence du droit objectif; c'est une question de science juridique, car les faits d’où nous devons tirer sa solution se trouvent dans le domaine du droit même; il s'agit là d’une construction juridique, rien de plus, mais c'est une des constructions les plus fondamentales, car, en dernière analyse, toute la compréhension du droit subjectif et, par là, toutes les autres constructions juridiques, dépendent de sa solution.

D'autres déja ont constaté que la place des théories du droit objectif et du droit subjectif n’est pas dans la partie générale du droit privé, mais plutôt dans la doctrine gé-

*! Cf, Konrer, Moderne Rechtsprobleme, p. 16.

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nérale du droit. Je ne cite que Regelsberger. Il explique aussi pourquoi on les traite quand même dans le droit privé. Au commencement du ? 9 de ses Pandectes il dit: « Les doctrines sur l'essence du droit objectif, sur l'origine, l'extinction, les espèces et l’application des règles de droit, ainsi que la doctrine de l'essence des droits, ne sont pas une possession exclusive des Pandectes, elles appartiennent à la doctrine générale du droit. Mais comme cette discipline est toujours bien moins développée qu'on ne le désirerait®?, on traite ordinairement ces doctrines d'une manière détaillée dans les Pandectes. À vrai dire, en les traitant de cette façon, et en tenant ainsi compte spécialement des phénomènes du droit privé, on les étudie d'une manière insuffisante *. » Il faut souligner cette dernière remarque de Regelsberger. Elle contient une vérité générale très importante. Toute doctrine, tout phénomène juridique qui n'est pas étudié à la place systématique qui correspond à son essence, est envisagé sous un faux angle et, de ce fait, insuffisamment compris.

Les doctrines du droit subjectif et du droit objectif étant biffées de la partie générale, il faut voir ce qu'il y reste encore.

En ouvrant la table des matières du code civil allemand, on trouve en premier lieu les personnes.

Il est vrai qu'on peut difhicilement les classer dans une des quatre parties spéciales. Il ne reste donc que la partie générale. Et en effet cette place semble tout particulière-

« Da aber diese Disziplin bei der juristischen Ausbildung noch immer nicht so sicheren Fuss gefasst hat, als wünschenswert ist. »

* « Freilich bekommen sie dadurch eine gewisse einseitige Beleuchtung, dass sie im besonderen Hinblick auf Erscheinungen im Gebiete des Privatrechts behandelt werden. »

ment convenable aux personnes, car, du moins d’après l'opinion dominante, elles jouent un rôle dans tous les domaines du droit. D'après cette opinion, il n'y a aucun droit sans une personne correspondante à laquelle il appartienne, et certainement aucun acte juridique ne peut avoir lieu sans une personne qui le fasse.

Et pourtant il y a pour les personnes, dans le système, une bien meilleure place que la partie générale.

D'abord la notion de la personne n'est pas une notion qui soit particulière au droit privé. Le code civil allemand parle lui-même des personnes juridiques de droit public (2 89). I faut donc dire que toute la théorie générale de la personne doit aussi être placée dans la doctrine générale du droit. Cependant il restera toujours une partie de la doctrine des personnes qui ne regarde que le droit privé. Mais ne conviendrait-il pas plutôt de former pour les personnes du droit privé et spécialement du droit de patrimoine une partie ad hoc, au lieu de les fourrer en quelque sorte dans une espèce de tout y va. Déjà Gaius avait formé une partie spéciale pour les personnes, mais ce sont surtout les germanistes qui, vu la richesse énorme du droit des personnes en droit germanique, se sont rendu compte que c'est une systématisation absolument erronée que de vouloir mettre cette doctrine dans la partie générale. C'est pour cela que Gierke insiste avec raison pour que l’on crée une partie spéciale destinée aux personnes?f.

Selon la systématique traditionnelle, qui veut faire entrer tout le droit dans un système de droits, les personnes sont envisagées uniquement comme sujets de droit. Or un être humain peut être une personne sans être sujet de

#4 Gierke, Deutsches Privatrecht, K 15.