GOTTLIEB AUGUSTE MEUMANN

droit. La plupart des gens n'ont, en naissant, aucun droit subjectif. Une personne est un être capable d'avoir des droits, mais les notions « sujet de droit » et « personne » ne sont pas identiques.

On met régulièrement aussi la doctrine des choses dans la partie générale ; c'est à coup sûr bien préférable à la manière de faire du premier projet du code civil allemand, et de Windscheïd, qui la placent en tête de la partie des droits réels; mais il me semble qu'il serait encore préferable de former aussi pour cette doctrine toute une partie spéciale. Naturellement, dans cette partie, les choses dans le sens du ? 90 du code civil allemand — les choses corporelles — ne joueraient qu'un rôle secondaire. Peutêtre y aura-t-il une place dans cette doctrine pour la notion d'objet (Gegenstand *). Mais la notion principale sera encore une notion de la doctrine générale du droit, celle du Bien (Gut). Le terme est pris ici dans un autre sens que le comprend le code civil français dans les articles 516 ss., où le mot « biens » correspond plutôt à la res du droit romain, comprenant les res corporales et incorporales. Sans prétendre donner une définition rigoureusement exacte, je dirai que les biens, c'est tout ce qui a une valeur pour nous et dont la substance, la jouissance ou la valeur économique peuvent être l’objet d’une règle de droit. Au lieu de bien tout court, on ferait peut-être mieux de dire «bien juridique » (Rechtsgut), pourvu qu'on ne comprenne pas par là, comme Thon*°f, uniquement les biens protégés par le droit.

# V. Sonm, Der Gegenstand, ein Grundbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

* Rechtsnorm und subjektives Recht, p. 52.

UN

Pour le droit de patrimoine, le bien le plus important et le plus intéressant est le patrimoine dans le sens objectif?7. Mais le patrimoine et ses diverses parties (Vermügensbestandteile) ne sont pas les seuls biens du droit de patrimoine. Ce droit protège aussi dans une certaine mesure l'intégrité du corps, la vie, la santé et la liberté.

Dans le système en vigueur, les biens juridiques sont envisagés uniquement comme objets de droits subjectifs**. Mais il y a des biens qui nous intéressent sans être des objets de droit, et même il y en a qui ne sont jamais des objets de droit.

L'hérédité jacente (et sûrement aussi la fondation, pour ne pas aller encore plus loin) est un patrimoine, un bien très intéressant au point de vue juridique, qui n'est l’objet d'aucun droit subjectif. Il y a des droits subjectifs sur le patrimoine®? ; par exemple, le rapport juridique qui existe entre le patrimoine et son propriétaire (die Vermügensinhaberschaft) est un droit de ce genre, mais tant que l'hérédité est encore jacente, tout droit de ce genre fait défaut.

I n'existe pas de droit subjectif de vie et, de nos jours, il n'existe pas non plus de droit subjectif de liberté*?. La vie et la liberté sont simplement des biens protégés par le droit public et le droit privé dans notre intérêt et dans celui de la société.

C'est donc une faute de logique de n'envisager les biens

27 V, sur cette notion G1EerkE, Deutsches Privatrecht, $ 31, III; V. aussi REGELSBERGER, Pand., $ 94, V.

28 V, Pranck, Bürgerliches Geset;buch, Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil.

2% V, ZITELMANN, Internationales Privatrecht, II, p. 23.

#0 Cf. JaeriNc, Geist, III, 1, n.447 a, qui défend ces droits avec énergie pour sauver sa définition du droit subjectif.

juridiques que comme objets de droits subjectifs. Nous avons vu qu'il faut former une partie spéciale pour les personnes; il faut en faire autant quant aux biens. Ce n'est que de cette façon qu ils seraient mis dans le meiileur jour.

Au fond, dans le système des droits de la doctrine traditionnelle, il n'y a pas de place pour les personnes et les biens (choses). Ils ne sont ajoutés que comme des appendices à la doctrine du droit subjectif. Mais toute systématique qui nous force à créer des appendices pèche par [a base.

L'idée de comprendre tout le droit dans un système de droits est encore la cause pour laquelle on parle des faits juridiques, et notamment des actes juridiques (Rechtsgeschäfte) dans la partie générale.

Pour les faits et actes juridiques, il faudrait ouvrir d'abord, comme pour les personnes et les biens, un chapitre important dans la doctrine générale du droit; car ces éléments jouent un rôle non seulement dans le droit privé, mais encore dans le droit tout entier. Cela serait aussi, pour les autres doctrines spéciales du droit, la meilleure manière de s'affranchir de l'influence théorique du droit privé.

À côté de ce chapitre de la doctrine générale du droit, il faudrait créer une partie spéciale des faits et actes juridiques dans chaque partie du droit, entre autres une partie spéciale pour le droit de patrimoine et une pour le droit de famille pur.

Il faut séparer ce qui doit être séparé, mais il faut réunir ce qui forme naturellement un tout. La théorie traditionnelle fait tout le contraire. Il est pénible de voir comment on déchire, en général, la doctrine des faits juridi-

SYSTÈME DU DROIT PRIVÉ Rp)

ques. Le code civil allemand, par exemple, parle du contrat en général dans la partie générale, du contrat synallagmatique dans la partie générale des obligations, et des principaux types de contrats, tels que la vente, la location, etc., dans la partie spéciale des obligations à propos des obligations qu'ils produisent peut-être.

Il me semble que l'affaire d'une bonne systématisation n’est pas de séparer les notions qui découlent d'une notion supérieure commune, mais de les grouper convenablement. On s'est tellement habitué au système Hugo- Heise, qu'on n'est plus du tout choqué de ce déchirement. C’est une faculté heureuse de l'homme que de pouvoir s'habituer à tout, même au mal; mais trop souvent cette qualité a l'inconvénient d’enrayer pendant longtemps tout progrès.

Avant de quitter la partie générale, disons deux mots sur le détail de la partie générale du code civil allemand. Certainement, on n'a pas le droit d'exiger d'une œuvre législative une systématisation idéale. Créer des systèmes n'est pas l'affaire du législateur, cette œuvre est du ressort de la science juridique. Mais malheureusement la systématique du législateur exerce forcément une grande influence sur la doctrine, surtout lorsque le système légal n'est pas aussi défectueux que l'est, par exemple, celui du Code prussien, mais qu'il correspond dans les orandes lignes au système scientifique en vigueur. Il n'est donc pas inutile de formuler quelques critiques spéciales contre le système de la loi.

Naturellement toutes les critiques que nous avons déjà adressées et que nous adressons encore au système Hugo-Heise touchent aussi le système du code civil allemand, car nous ne nous occupons que des grandes lignes du

26 GOTTLIEB AUGUSTE MEUMANN

système traditionnel, qui sont intégralement conservées dans la loi. Il n'y a qu'une différence purement locale et nullement d'ordre logique entre le système de la loi et celui du droit commun : la loi met les obligations avant les droits réels, tandis que c'est le contraire dans le système !lugo-Heise.

La doctrine a imité même cette petite interversion. Ce n'est pas un mal, mais cela montre jusqu à quel point va l'influence du système légal.

La science juridique devrait être au-dessus de toutes les théories de la loi. Et le système n'est autre chose qu'une vaste théorie.

Le législateur est seul compétent pour poser des règles de droit ; la théorie, quoi qu'on en dise, n’a aucuntitre pour créer une règle de droit. S'il en manque une, s’il y a une lacune complète dans la loi, le théoricien peut proposer une règle, le juge peut l'appliquer, lorsque le droit positif l'y autorise *!, mais alors le théoricien qui l'a proposée n'a plus fait de la théorie, mais de la politique juridique *?.

#4 V, K 1 alinéa 2 code civil suisse : « À défaut d’une disposition légale applicable, le juge prononce ...…. selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de législateur. »

‘* Si l’on comprend la « freie Rechtsfindung » (libre recherche du droit) comme Daxz /Rechtsprechung nach der Volksanschauung und nach dem Gesetz, Jherings Jahrb., t. 54, p. 1 ss.), elle est alors vraiment une méthode scientifique ; car le juge qui applique, le théoricien qui décrit les régles de droit trouvées d’après cette méthode ne les créent pas, ils ne font que constater leur existence. — Les critiques adressées par Danz à la « Willenstheorie » dans la doctrine des actes juridiques nous sont très sympathiques, car si le point de vue de DANz triomphe, on peut espérer que dans un autre domaine, celui des droits subjectifs la « Willenstheorie » sera aussi renversée un jour. — Danz prétend qu’en renonçant à la « Willenstheorie » dans la doctrine des actes juridiques, on aboutit a une conception toute nouvelle du droit (eine vüllig neue Rechtsanschauung) ; la disparition de la « Willenstheorie » dans la doctrine des droits subjectifs n’aurait certainement pas un moindre résultat.

D'autre part, le théoricien est seul compétent pour faire de la théorie. Il n'est lié que par les règles de droit posées par le législateur, mais les théories du législateur n'existent pas pour lui, ou du moins ne devraient pas exister pour lui.

Si la doctrine avait pleine conscience de ce monopole, si elle le défendait jalousement, il serait tout à fait superflu de critiquer le système d'une loi quelconque, car il ne pourrait exercer alors aucune influence sur la théorie juridique. Mais malheureusement, c'est le contraire qui est vrai.

Planck nous dit, dans l'introduction de son grand commentaire du code civil allemand, que la partie générale du code contient les dispositions de la loi qui ont plus ou moins d'importance dans toutes les parties du droit privé. On ne sait vraiment pas si, dans cette phrase, il faut souligner le mot « plus » ou le mot « moins ».

On comprend que l'on parle dans la partie générale de la capacité juridique, de la majorité et du domicile. Mais pourquoi y parle-t-on du droit à l'usage d'un nom (2 12)? La réponse est très simple : parce que nulle part ailleurs dans le code il n'y aurait une place pour cette disposition. Ilen est de même encore de la déclaration de décès(213-20). Le signe d'une vraie généralité est de jouer un rôle partout ou presque partout. On peut être un excellent juriste tout en ignorant ces derniers paragraphes, ce qui montre que ce caractère de généralité leur manque complètement. De semblables dispositions sont en quelque sorte un poids mort dans une partie générale. En les plaçant à cet endroit, on leur donne une importance qu'elles n'ont réellement pas. C’est surtout fâcheux pour l’enseignement.

La partie qui traite des associations et des fondations est une des pièces de résistance de toute la partie générale

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($ 21-89). Mais où est l'intérêt général de ces dispositions détaillées ? Naturellement, dans le système du code, on ne pouvait les mettre nulle part ailleurs.

Viennent ensuite les dispositions sur les choses ($ 90- 103). Leur intérêt général est également très douteux, à cause surtout du $ 90, d’après lequel les choses ne sont, au sens de la loi, que des objets corporels.

C'est dans le chapitre sur les actes juridiques ($ 104- 185) que se trouvent le plus grand nombre de dispositions ayant vraiment une importance générale. On peut être bon juriste, sans connaître tous les détails du droit des associations, mais on n'est plus du tout un juriste si l'on n'a pas une connaissance approfondie de la théorie des actes juridiques.

Les dispositions qui suivent, sur les délais et les termes (2186-193),ont bien un caractère général, mais trop général. Le législateur veut donner ici des règles d'interprétation pour tous les cas où un terme ou un délai est fixé. qu'il s'agisse d'une loi, d'une décision judiciaire ou d’un acte juridique. On comprend que la partie générale d'un code civil leur donne l'hospitalité, car on trouverait difficilement ailleurs une place où elles seraient assez en vue. Mais leur place scientifique est dans la doctrine générale du droit, et non spécialement dans le droit privé.

La partie de la prescription, qui vient ensuite ($ 194- 225), est la pire de toutes. Le $ 196, n° 5, nous enseigne par exemple que se prescrivent par deux ans les réclamations des personnes qui s'occupent du colportage des billets de loterie **.

% [ci et dans tous les autres cas, je cite le code civil allemand d’après la traduction de Gruber.

On met une telle disposition dans la partie générale, tandis que le ? 413, qui parle de la transmission des droits en général, se trouve à la queue d'une doctrine spéciale. Une telle classification est peut-être suffisante pour la pratique, mais elle n'est pourtant pas idéale. C'est ce qu'il nous suflira d'avoir prouvé, car nous voulons seulement démontrer que le système du code n'est pas audessus de toute critique. et que la science fait bien de s'en affranchir.

La sixième section contient encore quelques dispositions très intéressantes, dont le caractère général est indiscutable ; 1l s’agit de l'exercice des droits, de la légitime défense et de la justice propre. Mais après ce plat très alléchant vient, pour finir, un dessert détestable : Ia septième et dernière section traite de la prestation de sûretés.

On voit que le législateur allemand a, dans une large mesure, utilisé la partie générale comme une sorte de réduit à débarras dans lequel il jette tout ce qu'il ne peut pas mettre ailleurs. On ne doit pas en faire un grand reproche au législateur ; il était forcé de procéder comme ont dû le faire avant lui ceux qui ont essayé de comprendre tout le droit privé dans le système Hugo- Heise.

Mais si l'intention des auteurs du code était vraiment de mettre dans la partie générale les dispositions qui intéressent plus ou moins toutes les parties du droit privé, on doit se demander pourquoi ils n'ont pas donné cette place privilégiée à certaines dispositions qui ont indubitablement une grande portée dans tout le droit privé. Nous avons déjà cité celle du Z 413, mais nous en connaissons d’autres plus importantes, savoir celles des ? 812 ss. qui

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parlent de l'enrichissement et des Z? 823 ss. qui traitent des actes illicites *{.

On les met dans la partie des obligations. Pourquoi ? Parce que, répondra-t-on, l'enrichissement et la faute font naître des obligations. Si cet argument était bon, il faudrait mettre toute la partie des droits réels dans les obligations. Cette énorme simplification a été commencée par le code suisse des obligations : son titre sixième parle des droits réels sur les biens meubles !

A notre avis, ce n'est que grâce à Gaius que la faute et l'enrichissement sont traités dans le droit des obligations, et nous verrons combien ce procédé est insufhisant.

Dans la partie de ses institutes qu'on peut appeler le chapitre des obligations (III, 2 88 ss.), il traite des délits (cf.

4 182: T'ranseamus nunc ad obligationes, quae ex delicto ortuntur...); 11 y parle donc de la faute. Il s'y occupe

aussi des contrats et des délits comme sources d'obligations ([IE, 288), mais dans le deuxième livre de ses Aureorun il ajoute encore à ces deux catégories les obligations quae Rae proprio quodam jure ex vartis causarum Jfiguris (1. 1 pr. D. 44, 7). Dans le troisième livre (1. 5 /.c.) de ce même ouvrage, il défend la thèse d’après laquelle il y a, outre les obligationes ex contractu et celles ex maleficio, des te one ex vartis causarum figuris. Il ne distingue pas à cet endroit, comme on pourrait le penser, les obligationes ex vartis causarum figuris en obligationes quasi ex contractu et obligationes quasi ex delicto, — s'il avait eu cette idée, il aurait déjà fait cette distinction dans

“ Cf. ZireLmanN, Das Recht des Bürgerlichen Geset;buchs, Allgemeiner Teil, p. 151.

le deuxième livre à l'endroit cité, — mais en donnant des exemples pour défendre sa thèse. il se sert une fois de l’expression quasi ex contractu (1. 5 Z 1 : actio tutelae) et quatre fois de l'expression quasi ex maleficio. Ce ne sont pas encore des termes techniques dans sa bouche, car dans le même fragment il parle aussi des obligations qui naissent 72107 proprie ex contractu, non proprie ex maleficio, quasi ex mutut datione. On ne peut donc pas reprocher à Gaius d’avoir eu la fàcheuse idée d'inventer les quasi-contrats et les quasi-délits. Mais il est pourtant dans un certain sens l'auteur de ces détestables catégories, dont on s'est servi pendant deux mille ans sans rougir et dont on se sert encore à l'heure quil est ! Car, sans Gaius, les conseillers intimes de Justinien n'auraient certainement pas inventé les deux titres : « de obligationtibus quast ex contractu » (J. IT, 27) et « de obligationtbus quae quasi ex delicto nascuntur » (J. IV, 5). Sous le premier titre, Justinien parle de la condictio indebiti, donc d’un cas d'enrichissement, qui est traité plus en détails dans les Pandectes. Justinien en parle évidemment ici parce que déjà Gaius donne ce cas dans son troisième livre des Aureorum comme un exemple d’une obligation ex variis causarum figuris. Selon Gaius, celui qui reçoit par erreur une prestation indue obligatur quasi ex mutut datione.

D'après cela, nous pouvons bien dire qu’on suit l’autorité de Gaius en plaçant la faute et l’enrichissement dans la partie des obligations. C’est l'unique raison que l'on puisse donner de cette systématisation, mais ce nest pas une raison digne de la science juridique moderne. Il nous semble que l’antiquaire et historien Gaius a été assez longtemps l’Aristote des juristes dans les questions de systématique.

G. À. MEUuMANN.

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À notre avis, il n'y a aucun avantage à suivre la systématique de Gaius, pas même dans l’enseignement primaire, comme le pense Girard‘, car déjà rien qu'en suivant les bases seules du système de Gaius et Justinien on ne fait que fausser les idées de la jeunesse.

La science du droit commun a pourtant eu le sentiment que ce serait aller trop loin que de parler de la faute uniquement dans la partie des obligations. Elle lui a ouvert un chapitre dans la partie générale ‘6.

Elle se sent obligée de saluer cette théorie en passant, mais elle ne lui parle pas encore. Pourquoi pas ? Evidemment on sent que dans le milieu où elle est placée ici, on ne peut guère s'entretenir agréablement avec elle. Car dans la partie générale, on ne pouvait la mettre ailleurs que dans la doctrine du fait juridique. C'est avec raison que Zitelmann renonce à donner à la faute une place dans la partie générale en s'appuyant sur une analogie systématique; pour la mettre à cet endroit, il fait valoir uniquement son importance générale *. Celui qui s'est convaincu de l'insufhisance du système traditionnel, comme Zitelmann *, ne se sent pas obligé de le replâtrer.

Ce n'est que comme source de droits qu'on peut envisager la faute dans un système de droits. Pour aucune théorie le système traditionnel n’a été plus néfaste que pour celle de la faute. S'il était déjà très mauvais pour la compréhension de la nature juridique des contrats, tels

* Manuel élémentaire de droit romain, p. 8.

#6 V, p. expl. Winoscx, $ 101 ; DERNBURG, I, $ 86 ; Baron, $ 71; REGELSBERGER, $ 178, 170.

$T V. ZireLMaNN, Das Recht des Bürgerlichen Geset;buchs, Allgemeiner Teil, p. 151.

se Vopie

que la vente, de les envisager uniquement comme sources de droits (obligations), cette méthode était pire encore pour la compréhension de cette partie importante du droit objectif dont on a à parler dans la doctrine de la faute. Ce qui intéresse ici, ce ne sont pas les droits subjectifs d'obligation qui naissent peut-être en vertu d’une norme subsidiaire destinée à sanctionner des normes primaires et donnant dans le droit moderne invariablement la même action en dommages et intérêts ; ce qui importe surtout, ce sont ces normes primaires qui créent, non pas des obligations au sens juridique du mot, mais des devoirs juridiques. Le devoir de ne pas briser une vitre est autre chose que l'obligation de payer la vitre cassée.

La faute n'est qu'une notion purement négative. La faute n'est autre chose que la transgression d’un devoir. Donc, si l'on veut savoir, dans un cas donné, s'il y a faute, il faut savoir s’il y avait un devoir juridique, qui aurait dû être rempli. C’est, à notre avis, une grande erreur que de croire qu’on peut répondre à cette question en examinant s'il y a, dans un cas donné, ou dol ou un degré quelconque de culpa. Assurément, nous avons une certaine conscience des devoirs juridiques, comme nous en avons une des devoirs moraux ; c'est pour cela que nous pouvons en général, sans commettre une grande erreur, brûler une étape de notre étude; nous pouvons, à la rigueur, nous passer d'examiner s’il y a faute et nous contenter de voir quel était le degré de la faute. Mais s'il est déjà important de parvenir à une conscience nette des devoirs moraux, il est absolument nécessaire d'étudier les devoirs juridiques. Les codes modernes ne disent presque rien sur cette question. L'art. 1382 du code civil français, l’art. 50 du code des obligations suisse, le ? 823 du code civil allemand

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disent seulement que la sanction des dommages et intérêts entre en jeu si, par un degré quelconque de faute, un dommage a été causé. — Je passe à côté d’un magasin que le propriétaire a quitté pour un moment; je vois un commencement d'incendie. Est-ce mon devoir de l'éteindre ou d'appeler au moins le propriétaire ? En morale, sans doute ; en droit, certes non ! Mais pourquoi la faute morale n'est-elle pas identique avec la faute juridique ? Ce n'est qu une étude approfondie des devoirs juridiques qui peut nousrenseigner sur ce point. — J'ai promis de livrer un esclave ; il tombe malade ; je ne le soigne pas et il meurt. Est-ce qu'on peut dire que, par ma négligence, par ma faute, l'esclave est mort? Moralement oui, mais juridiquement ? Le droit romain répondait : non *, et à notre avis avec raison !?. Les Romains avaient certainement, dans de pareilles questions, une conscience morale aussi développée que nous. Sans doute ils étaient d'avis que le débiteur manque ici à un devoir moral, mais grâce à leur conscience, ou mieux encore leur subconscience, grâce à leur tact juridique, bien plus développé chez eux que chez aucun autre peuple, ils savaient distinguer entre les devoirs moraux et les devoirs juridiques. Dans notre cas, si Paul ne nie pas expressément le devoir juridique, quoique l’absence de ce devoir soit la raison même de sa décision, c'est que la plupart du temps les Romains n'expriment pas leurs arguments, ou du moins leurs vrais arguments, par le fait qu'ils les possèdent seulement à l'état subconscient. De même que les femmes, plus faibles que les hommes

PPSLAOI PTE EAD ET #% V. mes Prolegomena ju einem System des Vermügensrechts, dans les Studien zur Erläuterung des bürgerlichen Rechts de R. LEONHARD,

Heft 12, p. 37-67, spécialement p. 47 et 60.

en raisonnement conscient, trouvent avec beaucoup plus de sûreté, par intuition, la bonne décision dans tout le domaine du tact, ainsi les Romains nous sont supérieurs dans le domaine juridique. Ils se laissent très rarement dérouter par des arguments basés sur des théories fausses, et jamais par des préjugés systématiques.

C’est à nous de découvrir pour notre usage ces arguments subconscients des Romains ; et nous pouvons en profiter, car heureusement, comme nous l'avons vu, les législateurs modernes n'ont pas dressé un code des devoirs juridiques, ou tout au plus ils n'ont donné que quelques règles incomplètes. Et ces arguments subconscients peuvent nous être utiles encore à l'heure qu'il est, parce que vu la finesse du tact juridique des Romains, il est à croire que dans ces questions, les plus délicates de tout le droit, ils ont trouvé le jus aequum et bonum, l'aequitas, la bona fjides, la justitia, quae suum cuique tribuit. C'est surtout dans le domaine de la faute qu'il s'agit de trouver la vraie solution et non pas seulement une solution quelconque.

Etant donné le silence de la loi, il ne reste à la science juridique que cette voie d’accès pour parvenir à un code des devoirs juridiques, qui naturellement n'aurait qu'une importance subsidiaire dans les cas où la loi donne une règle positive. Envisagée de ce point de vue, l'étude dogmatique du droit romain est donc pour nous encore l'étude d’un droit vivant.

Les auteurs du code civil français n'ont pas pensé autrement. De nos jours, en suivant Savigny “!, on se plait

! Vom Beruf unserer Zeit für Gesetz;gebung und Rechtswissenschaft, 3me éd., p. 27:ss.

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à voir la valeur du droit romain, malgré la critique magistrale de Jhering *?, dans sa forme, et spécialement dans la méthode des juristes romains. C'est surtout pour cela qu'on le croit encore utile à l'enseignement. Avant Savigny, on trouvait la grandeur du droit romain dans sa substance même. C'était l'opinion des auteurs du code civil français. « C'est », dit Bigot-Préameneu ‘, Cun flambeau dont on suit spontanément la lumière. Elles seraient bien mal entendues, les dispositions du code civil relatives aux contrats, si on les envisageait autrement que comme des règles élémentaires d'équité, dont toutes les ramifications se trouvent dans les lois romaines. C'est là que sont les développements de la science du juste et de l'injuste; c'est là que doivent puiser ceux qui voudront y faire quelques progrès, et en général tous ceux qui seront chargés de la défense ou de l'exécution des lois consignées dans le code français. » Un autre auteur du code, Malleville, cite quinze ans après, en les approuvant, ces mots de Bigot dans son Analyse raisonnée de la discussion du code civil", C’est bien un grand mérite de Savigny que d'avoir attiré l'attention sur la valeur de la forme du droit romain, mais en critiquant l'idée de ceux qui voyaient la grandeur de ce droit dans sa substance — il se moque spécialement de Bigot-Préameneu, —il a tué d'avance l'étude dogmatique du droit romain pour le temps actuel, où cette étude semble ne plus offrir un intérêt pratique immédiat.

Nous avons vu que la théorie traditionnelle donne pourtant une petite place à la doctrine de la faute dans la

# Geist des rümischen Rechts, t. T, p. 18 ss.

# V. lExposé des motifs du titre III, livre III du code civil français relatif aux contrats ou obligations conventionnelles en général.

Cp LIT DCR.

partie générale; mais une place qui nous fait voir tout ce domaine important du droit sous un faux angle. À ma connaissance, on n'a jamais accordé à la doctrine de l'enrichissement la moindre place dans la partie générale; et pourtant si une doctrine a une importance générale c'est bien celle-ci.

Nous ne ferons pas une critique détaillée de la partie des droits réels, du droit de famille et des successions. Nous avons déjà dit que la première nous semble la mieux justifiée de tout le système. Le plus grand défaut du droit de famille patrimonial et des successions est que ces parties tombent tout à fait en dehors du cadre du système des droits de la systématique traditionnelle.

Si c'est un système de droits que l’on veut construire, on n'est que conséquent en créant une partie générale dans laquelle on parle des droits en général, et en la faisant suivre par des parties qui comprennent chacune une espèce différente de droits. Mais cette conséquence ne va pas très loin dans le système traditionnel. Ce n'est que la formation de la partie des droits réels et de la partie des obligations qui en découle. Le droit de famille patrimonial et les successions sont basés sur un tout autre principe de division. Les faits sont plus forts que les mauvaises théories. Il était impossible de traiter convenablement tous les phénomènes du droit de patrimoine dans un système qui n a pas même une place pour la notion du patrimoine. On était donc forcé d’ajouter deux gros appendices à ce système pour pouvoir discuter d'une manière suflisante des matières dans lesquelles la notion de patrimoine joue un rôle prépondérant, à savoir le droit de famille patrimonial et les successions.

4 6. — La partie des obligations.

(Notion du Schuldverhältnis.)

Au point de vue logique, la partie la plus défectueuse en soi du système Hugo-Heise est, à notre avis, la partie des obligations.

Nous avons déjà dit qu'elle est probablement une invention de Gaius.

C'est grâce à Gaius qu'il y a dans les institutes de Justinien une partie spéciale sur les obligations (J. IT, 13-29; J. IV, 1-5). C'est encore grâce à Gaius si le premier titre du 45° livre des Pandectes, qui pourrait être le titre du livre même, est: de verborum obligationibus. Gaius avait écrit un ouvrage sous le titre : « de verborum obligationibus ». Justinien se fût mieux conformé à la pensée générale des classiques s'il avait donné au 45° livre le titre de stipulationibus en copiant le titre de l’ouvrage de Venuleius sur ce sujet. Il est probable aussi que la rubrique de obligationibus et actionibus, au livre

8: LENEL, + Palingenesia 21;p1283, TE pr34$s-rre0 set 256:net Das Sabinussystem, p.79 ss. et 93, admet l’existence, dans les commentaires ad Sabinum, de tout un chapitre intitulé De verborum obligatione. Mais cette rubrique est purement conjecturale. Leisr, Versuch einer Geschichte der rümischen Rechtssysteme, p. 48 et planche I, adopte le titre de Stipulatio et la rubrique la plus vraisemblable nous paraît être De Stipulationtbus.

XLIV, titre VII, du Digeste, est due, indirectement du moins, à Gaius, car la paraphrase des Institutes attribuée à Théophile montre que les jurisconsultes byzantins du temps de Justinien considéraient la partie des Institutes de Gaius traitant des obligations comme une introduction à l'étude des actions ‘.

C'est assurément un grand mérite de Gaius que d’avoir revendiqué une place systématique pour les obligations. C'était un pas en avant que de créer, à côté du système des actions et du système des faits juridiques un système des droits. Mais le mérite de Gaius est plutôt d’avoir souligné le mot « obligatio ». Ce qu'il ébauche réellement sous le titre « Obligations », ce n’est pas une partie d'un système de droits, c'est encore un système de faits juridiques; il parle moins des obligations que des sources des obligations.

Mais en mettant le mot d'obligation en tête d’un chapitre du droit privé, Gaius préparait la voie. Le jour devait venir où les obligations, dans le sens mêmede «droits», feraient l'objet d’une étude systématique distincte.

A ma connaissance, Pothier est le premier qui ait écrit sur les obligations un traité spécial.

Il est évident que, pour les détails, l'ouvrage de Pothier n'est plus du tout à la hauteur de la science romaniste ; de plus, le détail systématique du livre mérite souvent la critique; mais il avait compris son sujet. Ce n’est pas sa faute si, de nos jours, la partie des obligations est composée de deux sections complètement hétérogènes, l'une qui appartient au système des droits et l’autre au système des faits juridiques.

46 Institut. græca paraphs., III, 13 : pntépes yao Tv aywy@v ai évoy al.

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Pothier ne s'occupe dans son traité que des obligations mêmes. Dans sa première partie, il traite « de ce qui appartient à l'essence des obligations et de leurs effets », dans sa seconde partie « des différentes espèces d'obligations ». Mais il ne faut pas croire que, sous ce dernier titre, 1l discute les sources des obligations, comme on le fait dans le système traditionnel. Pothier connaît, comme espèces différentes d'obligations, des obligations civiles et naturelles, des obligations conditionnelles, alternatives, solidaires, dividuelles, individuelles, principales, accessoires, pénales, etc., mais 1l ne pensait évidemment pas qu'il y ait une différence d'espèce entre une obligation à payer mille francs en vertu d'une vente ou d'une location.

C'est pourtant ce qu ont l'air de croire les auteurs qui ont adopté le système traditionnel. Windscheid divise son droit des obligations en deux chapitres. Dans le premier, il parle « Von den Forderungsrechten überhaupt »; dans le deuxième, il examine « Die einzelnen Forderungsrechte ». Ce dernier chapitre est subdivisé en Forderungsrechte aus Verträgen, Forderungsrechte aus vertragsähnlichen Gründen, Forderungen aus Vergehen und verwandte Fälle, etc. On trouve la même logique chez Dernburg et Baron, et chez beaucoup d'autres.

A vrai dire, il nest pas absolument impossible de parler des sources des obligations à propos des obligations. Mais alors il faut être franc. Il ne faut pas cacher que l’on parle d'une chose à propos d’une autre. Aussi, dans les livres d’institutes {7, crée-t-on tout franchement un chapitre sur les sources (Entstehungsoründe) des obligations. Dans ces genres de manuels, qui ne sont

#7 V, SaALKowsKkI, SoHM, CZYHLARZ, GIRARD.

pas forcés d'entrer dans tous les détails, l'appendice reste de ce fait en proportion avec le principal. Mais déjà chez Girard, dont le manuel n'est rien moins qu'élémentaire, cet appendice sur les sources devient la pièce de résistance de tout le droit des obligations.

Dans les manuels de Pandectes, cet appendice devient fatalement plus volumineux que tout le reste. C'est sans doute pour cela qu'on s'est efforcé d'en cacher la véritable nature en lui donnant pour titre : des différentes espèces d'obligations (die einzelnen Forderungsrechte, die einzelnen Obligationen, die einzelnen Schuldverhältnisse).

Je ne dis pas qu'on ait voulu sciemment tromper ses lecteurs, on s'est trompé inconsciemment soi-même et, par suite, on a induit les autres en erreur. Mais cette erreur nenest pas moins grande pour cela.

Dans un système idéal, il ne doit y avoir aucun appendice; on ne doit parler d'aucun phénomène à propos d'un autre. Chaque phénomène a le droit d’être discuté pour lui-même, à sa place. De même qu'une définition ou un principe sont mauvais dès qu’ils comportent des exceptions, de même un système est défectueux s'il faut y ajouter des appendices. :

On dira peut-être que la partie des différentes espèces d'obligations n'est nullement un appendice du droit des obligations, mais qu'on y parle réellement des différentes espèces d'obligations, des différents « Schuldverhältnisse ». Je suis le premier à accepter cette vérité. En vertu d’une vente naît un tout autre « Schuldverhältnis », un tout autre rapport obligationnel, qu'en vertu d'une location, d'un mandat, etc. Mais il faut s'entendre d’abord sur la significations des mots.

Le second livre du code civil allemand a pour titre :