VERS LA RÉFORME

2 8. — Résumé des résultats positifs de la partie critique.

Notre critique du système traditionnel nous a conduit déjà à quelques données positives qui pourraient servir à la construction du système idéal du droit de patrimoine.

Nous avons vu qu'il faut commencer par séparer nettement ce dernier droit du droit de famille. Pratiquement, la catégorie « droit privé » peut avoir sa raison d'être, mais la science ne doit pas ladmettre tant qu’elle n'en a pas prouvé la légitimité.

Nous avons vu que la partie générale doit disparaître; il ne doit y avoir ni partie générale de tout le droit privé, ni même une partie générale uniquement pour le droit de patrimoine.

Les véritables généralités, telles que les notions tout à fait abstraites de droit dans le sens subjectif, de personne, de fait juridique, auront leur place dans la doctrine générale du droit.

Chaque système spécial, comme celui du droit de patri-

moine, ne développera que les notions qui lui sont propres; dans leur cadre, les notions générales ne joueront que le rôle de notions secondaires.

Nous avons vu ensuite que le systeme du droit de patrimoine doit avoir une partie indépendante pour les personnes. Mais ce n'est pas là qu'on étudiera la théorie générale des personnes, surtout des personnes juridiques. Il ne sera question des personnes qu’en tant qu'elles intéressent spécialement le droit de patrimoine.

De même, il faut créer une partie indépendante pour les faits juridiques intéressant le droit de patrimoine. C'est là que trouveront leur place la vente, la location, le commodat, etc., non comme rapports juridiques (Schuldverhältnisse), mais commes actes juridiques. C'est ici qu'on examinera par exemple la question de savoir si les Romains ont envisagé la vente comme un acte obligationnel (Verpflichtungsgeschäft) ou comme une aliénation {Veräusserungsgeschäft). Placé à ce point de vue, on peut envisager la question sans préjugés. Certainement chaque législateur est libre de donner à la vente l’un ou l’autre des deux caractères ; le code civil allemand l'envisage comme un acte obligatoire (v. surtout ? 446) ; le code civil français au contraire comme une aliénation (v. art. 1583). Néanmoins on peut se demander : qu'est-ce que la vente, si l'on tient compte uniquement de la volonté des parties ? La solution n'aura peut-être aucune valeur pratique directe, mais elle donnera une norme pour critiquer les essais législatifs.

Pour tous les actes juridiques qui ont été créés par le commerçe des hommes (Verkehr), la liberté de régler et de construire du législateur n’est que relative. Ce n’est pas lui qui a inventé ces actes, c'est le commerce; le légis-

SYSTÈME DU DROIT PRIVÉ or:

lateur leur donne seulement certains effets juridiques, mais si, en vertu de préjugés inspirés par de fausses théories, par une fausse systématisation, ilcomprend ces actes autrement que le commerce qui les a créés, sa réglementation juridique étant basée sur une erreur ne correspond pas à notre sentiment juridique.

C'est encore dans ce domaine que les Romains peuvent nous enseigner beaucoup; ils avaient peu de préjugés théoriques et systématiques et, tant qu'ils n'étaient pas arrêtés par une loi formelle ou un droit coutumier, ils étaient libres de développer leur droit d'une manière idéale. Guidés par un instinct du droit tout à fait exceptionnel, ils profitaient largement de cette liberté, surtout dans le domaine des contrats de bonne foi, où la formule ex bona jide donnait l'ordre au juge de trouver le droit idéal, le jus aequum et bonum *?.

Dans cette partie des actes juridiques la donation trouvera aussi une place convenable (v. Windscheïid, ? 365 n. 18). C'est là également que sera la véritable place de la trouvaille (cf. ? 965 ss. code civil allemand).

Nous avons vu, enfin, qu'il faudra de même ouvrir une partie indépendante pour les biens juridiques (choses).

Les personnes, les biens et les faits juridiques se distinguent si nettement entre eux et de toutes les autres notions dont le système doit tenir compte, qu'on court peu de risques de se tromper si l'on prétend d'emblée que dans le système idéal nous retrouverons ces trois catégories. Aussi le système traditionnel leur consacre-t-1l déja des chapitres distincts. Seulement, à notre avis, dans le sys-

# V. Kipp, Geschichte der Quellen des rümischen Rechts, 2me éd., K 2, IN D22

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tème idéal, ces trois chapitres prendront une tout autre importance. Ils deviendront d’abord des parties indépendantes et ne seront plus des subdivisions de la partie générale qui doit disparaître. D'un côté ils y perdront, car dans ces parties on ne tiendra pas compte des notions qui ont de l'importance au-delà du droit de patrimoine, mais d'autre part ils y gagneront, car là on étudiera toutes les espèces de personnes du droit de patrimoine, toutes les espèces de faits juridiques, tous les biens juridiques.

Nous n'oserions aller plus loin dans notre esquisse d'un système réformé. Nous croyons bien que les droits réels formeront toujours un ensemble, mais il est impossible de leur donner une place systématique avant qu’on se soit nettement rendu compte de leur essence et avant de connaître leur parenté logique avec les obligations et les autres droits patrimoniaux. La partie des obligations, dans sa forme actuelle, doit disparaître. Mais où mettra-t-on ses débris? Nous avons déjà placé la vente, la location, etc., au sens d'actes juridiques, dans la partie des faits juridiques. Il faudra former ou plutôt conserver un chapitre sur les obligations dans le sens de créance; où trouvera-t-il sa place ? Il faudra formerencoreun chapitre sur la vente, la location, etc., dans le sens de rapport obligationnel; mais y sera-t-il question uniquement de ces rapports ? Je ne le crois pas. Je pense que les rapports d'obligation ne sont qu une espèce d’un genre plus vaste, qui comprend entre autres la situation juridique créée par un testament où un contrat de succession.

Mais ce sont là des hypothèses. Et il ne s'agit pas seulement de caser les phénomènes juridiques que le système traditionnel place dans la partie des droits réels et la partie des obligations; le nouveau système, purement

théorique, ne doit avoir ni un droit de famille patrimonial ni un droit des successions. Il faut donc trouver des places logiques pour les différents phénomènes juridiques qui sont compris dans ces parties du système traditionnel.

2 9. — Valeur de la logique du langage ordinaire.

La critique du système Hugo-Heise ne nous donne guère de résultats positifs qui puissent servir à trouver des catégories logiques, outre les parties déjà provisoirement admises pour les personnes, les biens et les faits juridiques. Mais notre critique nous donne pourtant un élément précieux : la liberté, l'indépendance des préjugés systématiques.

Un progrès scientifique n'est pas possible tant qu'on admet la vaste théorie qu'est le système traditionnel comme un axiome au-dessus de toute discussion, tant qu on regarde les formes de pensée invétérées (die eingelebten Denkformen), la pensée juridique traditionnelle (das hergebrachte juristische Denken) comme un trésor quil faut conserver soigneusement. Mais il faut se demander si la liberté que nous donne la critique de la valeur

58 V, Gierke, Deutsches Privatrecht, $ 29, texte après les n. 7 et 8.

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scientifique du système traditionnel n'est qu'un fantôme. Peut-être, après tout, le mot de Savigny reste-t-il vrai!, que de toutes parts nous entourent les débris de notions et d'opinions fausses ou à demi vraies, débris au travers desquels il faut se frayer un chemin.

Mais à part la pensée traditionnelle scientifique, il y a encore une autre tradition qui a un grand pouvoir sur nous, c'est la pensée préscientifique, que nous fournit le langage ordinaire. En apprenant la langue de nos pères, nous n'apprenons pas seulement à parler comme eux, mais aussi à penser comme eux. La langue met à notre disposition non seulement des mots, mais encore des notions. Si nous demandons au langage ordinaire ce que c'est qu'un droit, nous verrons que son opinion est toute faite. Il nous répondra: j'ai le droit de faire, d'exiger, de défendre quelque chose. Pour la langue, le droit est un pouvoir d'action; celui qui a un droit peut agir dans un certain sens. Les mots allemands Befugnis, Berechtigung expriment immédiatement cette idée. La logique de la langue ne nous dit pas plus. Mais en approfondissant philosophiquement cette donnée, on arrive nécessairement à la définition dominante du droit dans le sens subjectif, qui dit que le droit est un pouvoir de volonté (Willensmacht, Willensherrschaft).

Il est possible que dans tel ou tel cas la logique du langage ordinaire soit un bon guide, mais en s'y fiant, on ne travaille certainement pas d'une manière scientifique. Et il me semble que si dans un cas on se sert de ce guide, on devrait le faire toujours.

Si on définit le droit en général comme un pouvoir

% System des heutigen rümischen Rechts, préface, p. XXXII.

d'agir, alors tout droit concret, spécialement la propriété, sera envisagé aussi comme un pouvoir d'agir. L'art. 544 du code civil français dit, d'accord avec l'opinion dominante: « La propriété est le droit de jouir et de dispo- « ser des choses de la manière la plus absolue...» Mais si l'on avait consulté la logique du langage ordinaire, on ne serait pas arrivé à ce résulat. On ne dit pas: j'ai la propriété d'agir, de faire, de défendre ; mais tout au plus : parce que j'ai la propriété je peux agir, etc. Si la langue française n'avait pas le mot abstrait de « droit », mais seulement des dénominations pour les différents droits tels que la propriété, l’usufruit, etc., jamais les auteurs du code civil français n'auraient donné la définition de la propriété telle que nous la trouvons dans l’art. 544. Interrogés sur ce qu'est la propriété, les auteurs du code auraient répondu probablement comme Windscheïd au début de sa définition (? 167): « Propriété signifie qu'une chose appartient à quelqu'un et qu'elle lui appartient selon le droit objectif ». Mais Windscheid, pour qui le droit subjectif est un pouvoir de volonté (Willensmacht), ne peut pas s'arrêter là. Il continue : «Une chose appartient à «quelqu'un selon le droit, cela veut dire : selon le droit, «sa volonté est décisive quant à la chose dans l'ensem- «ble de ses rapports ». Nous ne voulons pas insister ici sur le fait que les nouveaux-nés et les crétins eux aussi peuvent être propriétaires, car de la sorte nous toucherions à un des problèmes les plus ardus de notre science, et il ne peut pas être résolu dans une parenthèse ; mais on doit se demander ceci : est-ce que les deux notions appartenance et domination de volonté sont identiques ? est-ce qu’on peut appartenir à quelqu'un seulement lorsqu'on est dominé par sa volonté? Assurément non! Avec raison un

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enfant peut dire : cette femme est ma mère, et une porte pourrait dire : cette clef est ma clef!

Je ne veux pas donner ici mon opinion sur l'essence de la propriété; je veux montrer seulement que la logique du langage ordinaire peut mener à des résultats contradictoires; nous ferions donc mieux de ne pas nous servir d'un instrument aussi dangereux *.

? 10. — Importance des notions juridiques pour la systématisation. Rapports entre ces notions et les règles de droit.

Lorsqu'on se propose d’aller quelque part, d'arriver à un but, c'est déja beaucoup si personne ne vous indique un faux chemin. Dans notre domaine, on évite cet inconvénient en s'affranchissant des idées préconçues que pourrait suggérer la systématique traditionnelle et en évitant les pièges que tend la logique du langage ordinaire; mais il faut encore trouver le bon chemin.

D'après Windscheïd, ce n’est que par la pleine compréhension des notions juridiques que nous arrivons au vrai système des droits et à la connaissance des rapports logi-

5% Contra KRÜCKMANN, Archiv für die Civil. Praxis, t. 103, p. 165, n.8 et p. 185.

ques qui existent entre les règles de droit %. Certes l'étude des notions juridiques est de toute importance ; mais cette étude donnera-t-elle tout ce que nous cherchons? Elle nous mènera peut-être à un système des droits, mais elle ne nous donnera pas le système du droit, et elle ne nous montrera pas le rapport qui existe entre ses règles.

Cependant, à coup sûr, Windscheid croyait ce qu'il disait. Et cette idée, qui donne aux notions une telle importance, n'est pas même particulière à Windscheïd seul ; elle était, sauf erreur, partagée par toute l'école historique allemande, et probablement est-elle bien plus ancienne que celle-ci.

C’est Jhering qui en a trouvé la formule la plus frappante.

D'après lui, la matière première (der Rohstoff) du droit — les règles de droit — est amenée par ce qu'on appelle la « construction juridique », sous forme de notions, à un degré d’agrégation de matière plus élevé. Il nomme la méthode par laquelle on arrive à ce résultat la méthode naturaliste. Encore à l'heure qu'il est, Sohm défend cette idée et l'enseigne à la jeunesse juridique comme une vérité éternelle : « À la place d’une foule de règles de droit », dit-11°* « viennent se placer une foule de notions: des notions de droits (Befugnisse), des notions d'états de

56 WiNDSCHEID, $ 24: «Es liegt zugleich auf der Hand, dass erst aus der vollen Erfassung der Rechtsbegriffe sich das wahre System der Rechte, die innere Zusammengehôürigkeit seiner Sätze ergeben kann.»

57 Cf. JHeriNG, Geist des rümischen Rechts, 5me éd., K 41, Jahrbücher für Dogmatik, t. 1: Unsere Aufgabe; Greisr, L. c., il dit entre autres : « Die naturhistorische Methode bedeutet die Erhebung des Rechtsstoffes in einen hôüheren Aggregatzustand »; MEULENAERE traduit : « La méthode d’histoire naturelle transforme et élève la matière juridique dans son essence même. »

5 Jnstitutionen, K 8.

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choses (Tatbestände). Ces notions prennent en apparence le commandement sur les règles de droit, tandis qu’en réalité elles sont tirées de ces règles et dépendent d'elles. La science fait dériver de la notion de la propriété, de la notion de la tradition, etc., les différentes règles du droit positif, les mêmes qu'elle a mises auparavant dans ces notions ‘?. Ensuite de la suprématie des notions, le caractère positif du droit disparaît au point de vue formel : la science procède comme si elle déduisait librement ces règles de droit de principes généraux. En partant des notions acquises nous tendons à monter à des notions toujours plus élevées. C’est ainsi que de l'instinct idéal de la science juridique découle la recherche du système du droit, c'est-adire d'une forme de description qui fasse voir toute la masse du droit comme l'évolution libre d'une seule notion, savoir de la notion de droit. C'est alors que la matière aura disparu et que la pensée aura vaincu ».

D'après cette idée, on croit donc pouvoir transformer toutes les règles de droit en notions et arriver par la classification des notions au système.

Je crois que c'est une énorme erreur méthodologique qui a eu des résultats déplorables. Elle a fait éclore un culte du logique qui nous semble tout à fait incompréhensible à l'heure qu'il est.

Le même Jhering, qui avait le mieux décrit et défendu

S® Cf. aussi JELLINEK, System der subjektiven üffentlichen Rechte, 2me éd., p. 16: « Des Juristen Aufgabe ist es, die Frage zu beantworten: Wie muss das Eigentum gedacht werden, damit alle auf dasselbe sich beziehenden Normen zu einer widerspruchslosen Einheit zusammengefasst werden künnen? Also nicht: was ist das Eigentum, sondern wie ist es zu denken? ist die Weise wissenschaftlicher juristischer Fragestellung. »

cette méthode, a plus tard sévèrement critiqué son application®0, Mais malgré cela il continue à défendre la méthode elle-même. Il assure dans la 4° (5°) édition de son Esprit du droit romain! qu'il a rayé autant que possible les exagérations que contenait sa première édition dans l'appréciation de la valeur du côté logique du droit, mais la description qu'il donne dans la 4° (5°) édition de la méthode dite naturaliste, attribue encore aux notions juridiques une importance outrée. Dans cette édition aussi le système est l'ensemble des règles transformées en notions juridiques ?.

Cette conception de la méthode juridique n'est peutêtre plus partagée par tout le monde, mais assurément elle a eu une grande influence sur la construction du système traditionnel.

[1 y a certainement un rapport logique entre des notions juridiques telles que la propriété, les obligations, etc., et certaines règles de droit ; ces notions sont bien un produit de règles de droit, mais dans un tout autre sens que Jhering ne le pensait. Ce n'est pas le théoricien qui crée les notions, elles sont créées déjà par des règles de droit, règles qui le plus souvent ne se trouvent qu'à l'état latent. Il n'y a point de meurtre, au point de vue juridique, sans qu'une règle de droit défende de tuer, mais les codes modernes ne disent plus : Tu ne tueras point. Il n y a pas de propriété sans qu'une règle de droit reconnaisse le rapport d'appartenance qui constitue l'essence de la pro-

& V. surtout Scherz und Ernst, p.3 ss. et p. 121 ss.; Der Besitzwille, zugleich eine Kritik der herrschenden Methode, préface.