MAK

d'ab.is interjetés par les pères et mères, ou autres parties intéressées, ils étaient tous infectés de quelque vice radical, qui n'avait pu être couvert par la célébration hors du royaume. C'est ce qu'ont jugé les arrêts de lfil, 1763, et autres rapportés par Denisard.

Un Français qui aurait sa résidence dans un pays étranger, pourrait donc s'y marier valablement, pourvu qu'il ne le fasse pas en fraude de nos lois. Pothier assure qu'un Français qui résiderait dans un pays où il n'y a pas d'exercice de la religion catholique , qui contracterait avec une femme catholique, dans la c1 ap Ile d'un ambassadeur catholique, et devant l'aumônier de l'ambassadeur, fi raierait t.\n mariage valable , n'y ayant pas, dans ce cas, de frau le, et le mariage n'ayant pu être celé ré autrement. Ne serait-il pas absurde de soutenir qu'un Français, que son état ou ses affaires retiendraient pendant plusieurs années hors du royaume , serait nécessairement condamné à garder le célibat pendant tout ce temps? 11 doit observer les lois de sa patrie autant qu'il est en lui, mais il n'est pas tenu à l'impossible.

Il est des personnes qui , par état ou par profession, n'ont aucun domicile; tels sont es étrangers, les marchands porte-balles , es ouvriers qui parcourent successivement différentes viiles sans se fixer dans aucune. Ou demande quel est le propre curé de ces personnes, et à quel prêtre elles doivent s'adresser pour célébrer leurs mariages.

Le concile de Trente , sess. 24, c. 7, de [teform., a prévu cette difficulté. Il a ordonné aux curés, ne illorummatrimoniisiniersint , nisi prius diligentem inguisitionem fecerint, et rc ad ordinarium dcîata, ab eo licentiam id faciendi oblinuerint. Cette disposition du concile a été adoptée parmi nous par l'usage ; car nos lois sont muettes sur ce cas particulier. Il faut donc alors s'adresser à révoque du domicile de la partie avec laquelle on contracte, pour lui demander dispense du défaut de domicile ; l'évoque ne doit l'accorder qu'en connaissance de cause, et après une information pour s'assurer de la vérité des faits qu'on lui a exposés. La dispense n'est accordée que sous la condition sine gua non, que l'évèquc n'a point été trompé. Un a un exemple d'une pareille dispense accordée au comte des Coûtes , par M. le cardinal de Noadles, archevêque de Paris ; mais comme elle avait été obtenue sur un faux exposé, le mariage n'en iut pas moins déclaré nul, après la mort du comte aes Coûtes, par arrêt du 31 janvier 1737.

Si les deux parties contractantes sont gyvovagues, c'est-à-dire n'ont ni l'une ni l'autre de domicile, ni résidence, elles doivent j>e présenter à l'ordinaire du lieu où elles veulent se marier. C'est ce que prescrivent nos Rituels, entre antres celui d'Audi. Par arrêt du (> juin 17GG, il fut dit n'y avoir abus dans le mariage du sieur Pitrot, maître des ballets de la Comédie Italienne, avec Louise Régis, comédienne, célébré à Varsovie, par

MAR 008

le vicaire général de l'archevêché de Gncsue et de Varsovie, dans une église paroissiale, en | résence de plusieurs témoins. Cet arrêt prouve deux choses : 1° que le mariage n'est pas nul, par cela seul qu'il a été contracté en pays étranger; 2° que les gyrovagues n'ont d'autre propre curé que l'évèque du diocèse dans lequel ils se trouvent.

Une ordonnance du 23 septembre 1713 défend à tous recteurs, curés, aumôniers et prêtres, de marier Jes officiers de marine sans la permission du roi, à peine d'être punis comme fauteurs et complices du crime de rapt. Nous ne voyons pas qu'elle ait été eiiïeg strée dans aucun tribunal.

Après avoir établi la nécessité de la présence du propre curé des parties , après avoir fait voir quelles sont les exceptions à cette loi, il nous reste a examiner si , dans le cas où les parties ne seraient pas de la môme paroisse, le concours des deux curés est nécessaire, et quelles sont les peines infl'gt'es aux curés qui marieraient des | ersonnes qui ne seraient point de leurs paro'sses.

La première de ces questions est traitée supérieurement par M. d'Aguesseau, dans un mémoire qui se trouve au tome V de ses OEuvres : il distingue trois cas. Le premier est lorsque les bans ont été publiés dans les croisses respectives des parties ; il n'y a pas iou dans ce cas à la question. Le curé qui déivre le certificat de la publication des bans donne parla même son consentement nuwflriage, et y concourt d'une manière suffisante. Le second cas est lorsque ies parties obtiennent de l'évoque dispense de trois bans. Alors le mariage célébré par le curé d'une des parties est valable. L'évoque est censé l'avoir approuvé par la dispense des bans ; et comme il est le premier pasteur des parties, son consentement équivaut à celui des deux curés. Enfui le troisième cas est celui auquel les bans n'ont été publiés que dans la paroisse de l'une des parties, dont le eu-' ré à êélébré le mariage. Dans ce cas, M. d'Aguesseau soutient le mariage nul par le défaut de consentement du curé de l'autre partie. Son principal motif est qu'alors le monade est infecté du vice de la clandestinité. Un mariage est clandestin , dit ce célèbre magistrat, 1° par le défaut d'une forme et solennité requise, à peine de nullité; 2° lorsque l'omission de celte forme petit porter préjudice à des tiers, en leur dérobant la connaissance d'un mariage qu'ils peuvent avoir intérêt de connaître et d'enipêeier.

M. d'Aguesseau voit le défaut d'une forme et solennité prescrite, à p;ine de nullité, lorsque le curé d'une des parties ne consent et ne concourt point à leur mariage. L'obligation de se marier devant le propre curé ou de son consentement est également imposée à l'une et à l'autre partie , et par le concile et par les ordonnances. Dès lors il ne subit point que le mariage soit célébré par un des deux curés à l'insu de 1 autre. Il n'est pas vrai dans ce cas que les conjoints se soient mariés coram propriô parocho aut de ejus

GtiO

MAïl

M AU

licmtia. puisque le curé d'une d'elles ignore le mariage. La loi est donc violée ou, pour mieux dire, une solennité requise à peine de nullité est omise. Il est encore plus évident que ce mariage renferme le second caractère de clandestinité , qui consiste dans le préjudice que le défaut de forme fait h i\es tiers, auxquels il dérobe la connaissance d'un mariage dont ils avaient intérêt d'être avertis pour l'empêcher. Supposons qu'un jeune homme, voulant faire un mariage peu. convenable ou même honteux, ait été marié par le curé de la fille, à l'insu du curé de sa paroisse où il n'a pas fait publier do bans, dans ce cas, le jeune homme a celé son mariage à ses parents, en le faisant h l'insu de son curé, et en ne faisant pas publier de bans dans sa paroisse. Les parents n'ont pu veiller sur ce qui se passe dans une autre paroisse que la leur, et n'ont pu par conséquent s'opposer à une union à laquelle ils se seraient opposés s'ils en avaient e» connaissance. 11 est impossible de ne pas ici reconnaître le vice de clandestinité auquel le concile de Trente et les ordonnances ont voulu remédier en établissant la nécessité de la présence ou du consentement du propre curé.

On convient assez généralement que, lorsque les parties sont mineures, ou l'une d'elles seulement , le mariage, quoique célébré par le curé d'une des parties , est nul lorsqu'il a été fait à l'insu et sans le concours du curé de la partie mineure. Mais il n'en doit pas être de môme, selon plusieurs auteurs, lorsque les deux parties sont majeures. Les part sans de cotte opinion s'appuient sur un rais nnement qui parait assez plausible. Lorsque le mariage , disent-ils, a été célébré par le curé d'une des parties, le concours et le consentement du curé de l'autre partie consiste dans la publication des bans qu'il a faite et dans le certificat qu'il a donné de cette publication. Or le défaut de publication de bans, suivant la jurisprudence des arrêts, ne fait pas une nullité à l'égard du mariage des majeurs. Donc, lorsqu'un mariage de majeur a été célébré par le curé d'une des parties , le défaut de concours du curé de l'autre partie ne doit pas opérer une nullité M. d'Aguesseau combat ce raisonnement, et rejette la distinction entre les mariages des majeurs et ceux des mineurs. Il ne faut pas , selon lui, confondre la publication des bans avec le consentement et le concours du curé. L'un n'est qu'un préalable au mariage, qui n'est essentiel que [tour les mineurs; l'autre est une forme même du mariage, suis laquelle il ne peut être valable. C'est pourquoi, lorsque les parties sont de différentes paroisses, le, mariage, quoique célébré parle curé de l'une des parties, est nul, si le curé de l'autre partie n'y a pas concouru, soit en publiant des bans, sôit de toute autre manière, quand môme les parties seraient majeures. Le concile et les ordonnances de nos rois qui ont adopté ces dispositions, n'ont fait à cet égard aucune distinction entre les majeurs et les mineurs. L'opinion de M. d'Aguesseau

éfant d'un grand poids, il est très-prudent, de la part des conjoints, même majeurs, el domiciliés dans deux paroisses différentes , d'obtenir le consentement du curé qui ne célèbre point le mariage. Le curé qui célèbre le mariage a Un très-grand intérêt de se faire remettre le certificat de l'autre curé, par lequel il atteste avoir publié les bans sans qu'il y ait eu d'oppositions; car s'il y en avait eu. il serait exposé aux dommages et intérêts que pourraient prétendre ceux qui les auraient formées.

Les lois ecclésiastiques et civiles ne se sont pas contentées de frapper de nullité les mariages contractés par-levant d'autres prêtres que les propres curés ; elles ont infligé des peines aux prêtres qui, n'étant pas les curés des parties, leur administreraient la bénédiction nuptiale. Le concile de Trente les punit par la suspense qu'ils encourent, ipso jure, et qui doit durer jusqu'à ce qu'ils* aient obtenu l'absolution ordinaire du curé qui devait célébrer le mariage : Quod si guis parodias velalius sacefdos, sive sœndaris, sive regularis sit, etiamsi id sibi privilegio, vil immemorabili consuetudine liccre contendat, alterius paroctuœ sponsos sine illorum parochi licentia matrimonio ronjungrre oui benédicerc ausus Jucnl, ipso jure tundiu suspensus maneat, quandiu ab ordinario ejus parochi qui matrimonio interesse debrbat , seu a quo venediclio susciptenda erat, absolvatur.

Nos ordonnances ont été plus loin. L'édit du mois de mars 1697 porte : « Voulons que si aucuns desdils curés ou prêtres, tant séculiers que réguliers, célèbrent ci -après, sciemment el. avec connaissance de cause, des mariages entre des personnes qui ne sont pas effectivement de leurs paroisses, sans en avoir la permission par écrit des curés de ceux qui les contractent , ou de l'archevêque ou évêqUe diocésain , il soit procédé contre eux extraordinairement ; et qu'outre les peines canoniques que les juges d'Eglise pourront prononcer contre eux, lesdits curés et autres prêtres, tant séculiers que réguliers, qui auront des bénéfices, soient par nos juges privés pour la première fois de la jouissance de tous les revenus de leurs cures et bénéfices pendant trois ans, à la réserve de ce qui est absolument nécessaire pour leur subsistance, ce qui ne pourra excéder la somme de six cents livres, dans les plus grandes villes, et celle de trois cents partout ailleurs ; et que le surplus soit- saisi à la diligence de nos procureurs, et distribué en œuvi es pies par l'ordre de l'évoque diocésain. Qu'en cas d'une secon le contravention, ils soient bannis pendant le temps de newï ans, des lieux que nos juges estimerait >^ propos.

«Que les prêtres séculiers qui n'auront pa$ de bénéfices, soient condamnés au bannissement pendant trois ans; et en cas de récidive, pendant neuf ans ; et qu'à l'égard des prêtres réguliers, ils soient renvoyés dans un couvent de leur ordre, que leur supérieur leur assignera hors des provinces marquées par les arrêts de nos cours, ou les seu-

nu

MAR

M AU

fi» 2

lences de nos juges, pour y demeurer renfermés pendant le temps ([ui sera marqué par lesdits jugements, et sans y avoir aucune charge ni fonction, ni voix active et passive, et que lesdils curés ou prêtres puissent, en cas de rapt fait avec violence, être condamnés à plus grandes peines, lorsqu'ils prêteront leur ministère pour célébrer des mariages en cet état. »

Pour que les curés ou autres prêtres soient soumis à ces peines, il faut qu'ils aient célébré, sciemment et avec connaissance de cause, le mariage de ceux qui ne sont pas de leurs paroisses. S'ils ont été surpris, ils sont excusables. Mais pour être censés avoir été surpris et trompés, il faut qu'ils se soient fait certifier la qualité et le domicile des parties par le nombre de témoins prescrit par les ordonnances. Cette observation nous conduit naturellement à l'examen de la nécessité des témoins qui doivent assister à la célébration du mariage.

Le concile de Trente exige, pour la validité du mariage, la présence de deux ou trois témoins, duobus vel tribus testibus. Cette disposition du concile est trop sage pour n'avoir pas été adoptée par nos ordonnances, ainsi que celle qui ordonne que les curés tiendront un registre sur lequel ils inscriront le nom des contractants et des témoins, et le jour et le lieu où le mariage aura été célébré : Habcat parochus librum in guo conjugum et testium nomina, diemque et locum contracti matrimonii describat ; quem diligenter apud se custodiat.

La déclaration du 26 novembre 1G39, art.

premier, porte : « Nous voulons qu'à la

célébration du mariage assisteront quatre témoins dignes de foi, outre le curé qui recevra le consentement des parties et les conjoindra en mariage suivant la forme pratiquée en l'Eglise.... ordonnons qu'il sera fait un bon et tidèle registre, tant des mariages que de la publication des bans, ou des dispenses et des permissions qui auront été accordées. »

L'édit du mois de mars 1697 suppose la nécessité de quatre témoins pour la validité des mariages, et inflige des peines à ceux qui, par un faux témoignage, induiraient les curés en erreur : « Enjoignons à tous curés et autres prêtres qui doivent célébrer des mariages, de s'informer soigneusement avant de commencer les cérémonies, et en présence de ceux qui y assistent, par le témoignage de quatre témoins dignes de foi, domiciliés, et qui sachent signer leur nom, s'il s'en peut aisément trouver autant dans le lieu où on célébrera le mariage ; voulons pareillement que le procès soit fait à tous ceux qui auront supposé être les pères, mères, tuteurs ou curateurs des mineurs, pour l'obtention des permissions de célébrer des mariages, des dispenses de bans et des mainslevées des oppositions formées à la célébration desdits mariages ; comme aussi aux témoins qui auront certifié des faits faux, à l'égard de 1 âge, qualité et demeure de ceux qui contractent, soit par-devant les archevê-

ques et évoques diocésains, soit par-devant lesdits curés et prêtres, lors de la célébration desdils mariages ; et que ceux qui seront trouvés coupables desdites suppositions et faux témoignages, soient condamnés, savoir, les hommes, à faire amende honorable et aux galères pour le temps que nos juges estimeront juste, et au bannissement, s'ils ne sont pas capables de subir ladite peine de galères; et les femmes, à faire pareillement amende honorable, et au bannissement, qui ne pourra être moindre de neuf ans. »

Enfin, la déclaration du 9 avril 1736 est trop claire et trop précise pour qu'il puisse rester aucun doute sur la nécessité de la présence des témoins, leur nombre , leur qualité et la manière dont l'acte de célébration de mariage doit être rédigé. « Dans les actes de célébration de mariage seront inscrits les noms, surnoms, âge, qualités et demeures des contractants ; et il y sera marqué s'ils sont enfants de famille, en tutelle ou curatelle, ou en la puissance d'autrui ; et les consentements des pères, mères, tuteurs ou curateurs, y seront pareillement énoncés : assisteront auxdits actes quatre témoins dignes de foi et sachant signer, s'il peut aisément s'en trouver dans le lieu qui sachent signer : leurs noms, qualités et domiciles seront pareillement mentionnés dans lesdits actes, et lorsqu'ils seront pareillement parents ou alliés des contractants, ils déclareront de quel côté et en quel degré, et l'acte sera signé sur les deux registres, tant par celui qui célébrera le mariage que par les contractants, ensemble par lesdits quatre témoins au moins; et à l'égard de ceux desdits contractants ou desdits témoins qui ne pourront ou ne sauront signer, il sera l'ait mention de la déclaration qu'ils en feront, etc. » Art. 7. Le concile de Trente n'exige que la présence de deux ou trois témoins; mais ill'exige à peine de nullité : il ne met point de différence entre la présence du propre curé et celle des témoins ; il met l'une et l'autre sur la même ligne : Qui aliter quant prœsente parocho vel alio sacerdote de ipsius parochi vel ordinarii licentia, et duobus vel tribus testibus, matrimonium contrahere attentabunt, eos sancta synadus ad sic contrahendum om~ nino inhabiles reddit, ethujusmodi contractas, irritos et nullos esse decernit. il ordonne que les curés tiendront un registre des mariages , mais il ne déclare pas nuls les mariages qui n'y seraient point inscrits.

Quant à nos ordonnances, elles veulen i que les témoins soient au nombre de quatre ' mais elles n'ont point prononcé la peine de nullité s'ils étaient en moindre nombre. C'est pourquoi des auteurs, qui paraissent très-versés dans noire jurisprudence, assurent que pour le mariage des majeurs, le nombre de deux témoins est absolument suffisant, quoiqu'on en exige quatre dans celui des tumeurs; et que AuL les gens du roi n'ont jamais fait attention que lorsqu'il s'est agi du mariage de ces derniers, au moyen d'abus pris de ce que quatre témoins n'y avaient pas assisté.

MAR

MAR

eu

Denisard remarque que la déclaration de 1736 n'explique point si les témoins doivent être mâles; mais que les jurisconsultes pensent que la loi, en demandant des témoins dignes de foi, sa disposition ne peut s'entendre que de ceux qui, suivant les règles ordinaires, peuvent valablement être témoins dans des actes de cette importance. L'auteur des Conférences de Paris, et Gôhard, ne pensent pas de même. Ils disent qu'aucune joi ecclésiastique ou civile n'a dérogé en ce point à l'ancien droit marqué au canon Vitietur, 35, quœst. 6, lequel autorise également dans cette matière le témoignage des frères, sœurs, cousins et cousines, quoiqu'il soit rejeté en beaucoup d'autres ; que l'édit de 1697 suppose que les femmes peuvent être témoins, puisqu'il condamne à un bannissement de neuf ans, celles qui déposeront faux, sur l'Age, la qualité et le domicile des conjoints. Dans cette diversité d'opinions, il est plus sûr de ne faire assister aux mariais que des témoins miles ; et quoique les ordonnances ne prescrivent rien sur leur Age, on doit les choisir majeurs, et on courrait des risques si on se contentait de mineurs ou d'impubères ; on pourrait dire qu'ils ne sont pas dans le nombre de ceux que la loi appelle dignes de foi. 11 faut aussi faire grande attention à la rédaction de l'acte de célébration sur les registres de la paroisse, surtout depuis la déclaration de 1736, qui porte, art. 10 : « Voulons qu'en aucun cas lesdits actes de célébration ne puissent être écrits ou signés sur des feuilles volantes; ce qui sera exécuté, à peine d'être procédé extraordinairement contre le curé ou auties prêtres qui auraient fait lesdits actes, lesquels seront condamnés en telle amende ou autre plus grande peine qu'il appartiendra, suivant l'exigence des cas, et à peine contre les contractants, de déchéance do tous les avantages et conventions portés par le contrat de mariage ou autres actes, même de privation d'effets civils, s'il y échoit. » Quoique la loi ne prononce point la peine de nullité contre les mariages non inscrits sur le registre de la paroisse, celles qu'elle porte sont assez graves pour que les curés et les parties contractantes s'y conforment exactement.

Des différentes lois que nous venons de citer il parait résulter qu'il ne peut y avoir <! 'autres preuves pour constater la célébration des mariages que les registres des paroisses. Ce principe est vrai dans la thèse générale; et si l'on cite des arrêts qui ont admis à la preuve à défaut d'extrait de mariage, ils ont été rendus dans des circonstances particulières, et la plupart avant la déclaration de 1736. Tels sont ceux de 1676 et 1725, qu'on lit dans Denisard et dans le Répertoire de jurisprudence. Quant à celui de 1756, rendu sur les conclusions de Ai. l'avocat général Séguier, il y avait, entre autres circonstances, la preuve de l'altération des registres de la paroisse, dont on avait enlevé plusieurs feuillets.

D'après l'article ik du titre 20 de l'ordon-

nance de 1667, la preuve par témoins no devrait être admise que lorsque les registres sont perdus, ou qu'il n'y en a jamais eu. « Si les registres sont perdus, ou qu'il n'y en ait jamais eu, la preuve en sera reçue tant par titres que par témoins, et en l'un et l'autre cas, les baptêmes, mariages ou sépultures, pourront être justifiés, tant parles registres ou paniers domestiques des pères et mères décédés, que par témoins. »

Au reste, au milieu de tous les arrêts qui paraissent se contredire, ou du moins prouver que dans cette matière il y a une foule d'exceptions aux principes généraux, nous croyons pouvoir assurer comme une vérité, que lorsqu'il s'agit de l'état des hommes, jamais la preuve par témoins ne doit être admise contre les actes, ou pour suppléer les actes, que quand on rapporte un commencement de preuve par écrit.

Un arrêt du conseil, du 12 juillet 174-7, rendu en forme de règlement, a pourvu à linconvénient qui résultait de la représentation des registres des paroisses, que les fermiers des domaines exigeaient des curés sous prétexte de connaître plus facilement les droits de centième denier qui sont dus par les héritiers des défunts. Les eu es se refusaient à cette représentation, parce qu'elle pouvait préjudieier à l'honneur des familles, qui demande quelquefois que les actes de célébration des mariages soient tenus secrets. Pour tout concilier, sa majesté a ordonné, en interprétant l'article 1er de la déclaration de 1736, que le registre des sépultures demeurera dorénavant séparé de celui des mariages et baptêmes, et que les fermiers ne pourront prétendre que la communication du premier, qui leur a été effectivement accordée par l'art. 13 de la déclaration du 20 mars 1708.

On vient d'établir que le mariage se cou tracte réellement et valablement parmi nous, par la bénédiction nuptiale donnée par le propre curé, ou de son consentement, en présence de quatre témoins dignes de foi, et qu'il doit être du tout dressé sur le registre de la paroisse un acte signé par le curé, par les conjoints et. par les témoins. Voyons à présent quels effets produit un mariage ainsi contracté.

§ IV. Effets et obligations du mariage. Du mariage valablement contracté naissent des obligations réciproques entre le mari et la femme; et ces obligations prennent une nouvelle étendue, si une heureuse fécondité leur donne des enfants.

Le mari doit traiter sa femme maritalement, c'est-à-dire lui fournir tout ce qui est nécessaire pour les besoins de la vie, selon ses facultés et sou état, il doit le lui fournir, soit de son propre bien, soit des fruits de son travail ; enfin, il est obligé au devoir conjugal lorsqu'elle le lui demande , et à n'avoir commerce avec aucune autre femme, contre la foi qu'il lui a donnée. La femme peut intenter une action en justice contre son mari , pour le forcer à la recevoir chez lui et à la traiter maritalement. La femme,

ftî!

MAR