DES ARBITRES. TIT. VII, SEC.T. II. 53 I

10. Toutes ces fonctions des arbitres, qu'on vient d'expliquer, ne pouvant convenir qu'à des personnes en qui il n'y ait point d'obstacles qui les en excluent, on ne peut prendre pour arbitres les personnes en qui il y aurait de pareils obstacles. Ainsi, les femmes, les sourds, les muets, et les autres, qui se trouveraient en de semblables incapacités, ne peuvent être arbitres i .

Il semble par ce texte qu'il n'y ait que les inipabères qui ne peuvent être arbitres, et qu'un adulte pourrait l'être après quatorze ans; mais il est dit dans la loi 41 , au même titre, qu'il faut avoir 20 ans ; il est difficile que de paieils cas arrivent, mais s'il arrivait qu'un jeune homme de moins de vingt ans , d'une capaciié extraordinaire, eût été nommé arbitre, et eût rendu sa sentence, elle ne serait pas nulle dans notre usage comme elle l'aurait été a Rome par cette loi , et il n'v avait que la voie d'appel , car , par notre usage, les actes où il se trouve des nullités ne sont annullés que lorsqu'ils le sont en justice; et c'est ce qui fait qu'on dit que les nullités n'ont point de lieu en France.

SECTION II

Des devoirs des arbitres.

On peut remarquer ici sur les devoirs des arbitres, que nons n'observons pas quelques règles de ces devoirs qui étaient établies dans le droit romain 2 , et trois entre autres des plus singulières.

La première qui obligeait les arbitres après qu'ils avaient promis aux parties déjuger leurs différends, à rendre leur sentence, et même on les y contraignait en justice par cette raison , qu'il aurait pu arriver qu'un arbitre avant vu le fonds d'une affaire, et connu les secrets des parties, et tous lettre moyens, et voulant favoriser la mauvaise cause, ou étant corrompu par l'argent, ou par quelque recommandation, refusât de rendre sa sentence, et fît par- là tort à la bonne cause.

Par notre usage on n'impose pas aux arbitres une telle nécessité, et si l'arbitre était capable d'une telle corruption , ce ne serait pas un grand bien de le forcera rendre une sentence dans de telles dispositions; et d'ailleurs, comme il peut survenir des causes qui obligent un arbitre à s'abstenir déjuger, quoiqu'il eût promis, et même des causes qu'il ne devrait pas être oblige d'expliquer en justice, quoiqu'il fût incapable de ces sortes de corruptions, on laisse la liberté d'exercer, ou ne pas exercer cette fonction, qui doit être libre, et on évite par là des inconvéniens qu'il est facile de voir; mais les arbitres ne s'engagent et n'acceptent les compromis que lorsqu'ils font quelque fonction de l'arbitrage qui est en leurs mains, et c'est toujours avec la liberté de s'en abstenir quand il leur plaira.

'1) L. ult. C. de recept. L. 9, § 1, ff eod. L. 4.1, ff- de reccjit. L. 5, ff. d« ree%pt. (a) L. 3, § r, ff. de recep.qui arb.

', \) LI DROIT PUBLIC, Il V. II.

La seconde règle du droit romain , qui faisait un second devoir aux arbitres, et qui n'est pas de notre usage, était celle qui dans les cas où il n'y avait que deux arbitres nommés par le compromis ordonnait qu'ils fussent contraints par le magistrat de choisir un tiers, de qui le sentiment faisait la sentence si les deux ne s'accordaient point (i); ce qui ne serait pas approuvé dans notre usaae, et blesserait même l'équité; car ceux qui compromettent ne veulent pas d'autres juges que ceux qu'ils choisissent eux-mêmes, et si les arbitres veulent prendre un tiers, ce ne peut être que du consentement des parties; et lorsqu'on nomme des arbitres en nombre pair, si on leur donne pouvoir de prendre un tiers, on y ajoute (pie ce tiers ne soit pas suspect aux parties, ce qui suppose qu'elles en confirmeront la nomination. (Co. 60.)

La troisième de ces règles est celle qui veut que celui qui devait être juge d'un procès ne puisse en être arbitre (2). Il est vrai qu'il est de la dignité d'un juge et de son devoir de ne pas s'abstenir de ses fonctions, ni se mettre hors d'état de rendre la justice dans les occasions de son ministère; et qu'ainsi un juge, qui devrait ïiaturellement connaître d'un différend, en cette qualité, et non comme arbitre, doit demeurer dans cet état, et ne pas s'exposer à ne pouvoir dans la suite rendre la justice par des eni^a^eniens à un compromis, qui pourrait l'obliger à s'abstenir de ses fonctions déjuge, soit par une récusation ou par d'autres suites de compromis; ainsi, cette règle est pleine de justice, et il v a même une ordonnance qui défendait aux présidens et conseillers de se charger d'arbitrages, d'affaires pendantes dans les cours, ou devant les juges inférieurs (3) ; ce qui semblait moins nécessaire que dans le droit romain, où chaque affaire n'avait pas le nombre de juges que nous avons en France, où les compagnies sont composées de plusieurs juges; mais cette ordonnance ne s'observe point, et on souffre dans notre usage que des officiers d'une compagnie soient pris pour arbitres des procès, dont ils doivent être juges, et on préfère à cette règle du droit romain le bien des accomrnodemens; et quoique les parties aient soin de choisir pour arbitres les plus habiles, et qu'il puisse arriver que l'affaire ne s'accommodant pas, elle se juge sans eux, ceux qui les auraient choisis pour arbitres ne peuvent l'imputer qu'à eux-mêmes, et ils auront pour juges ceux qui resteront. Ainsi, quand on ne considérerait cet usage que par la vue du bien public, il ne semble pas qu'il y soit contraire; et la faveur des accommodemens peut l'autoriser.

On ne mettra pas dans cette section parmi les règles des engayemens des arbitres celui de la capacité; car, encore qu'il soit vrai que pour juger d'une contestation il faut savoir les règles

(1) L. 17, §6, eod. (a) L. 9, § 2, eod . (3) V. Tord, d'octobre i535, chap. 1, »rl. 75.

DES ARBITRES, TXT. Vit, *ECT. II. jiï

de la matière dont il s'agit, la capacité des arbitres étant de l'intérêt de ceux qui les choisissent, ils ne manquent pas de choisir ceux qu'ils estiment les plus capables; ainsi, on choisit d'ordinaire des juges ou des avocats ; mais si , pour une question de droit, des parties avaient choisi d'autres personnes par la vue de leur bon sens et de leur probité, ces arbitres pourraient ou s'abstenir de juger, s'ils s'en reconnaissaient incapables , ou se faire instruire des difficultés , pour les entendre d'une manière dont les parties eussent sujet d'être contens, et d'en attendre une décision d'accommodement, que ces arbitres pourraient former, ou par leurs lumières, selon que l'intention des parties leur en donnerait des ouvertures, ou par le secours des personnes, dont les parties trouveraient bon qu'ils prissent l'avis; et on pourrait justifier un tel choix d'arbitres par le conseil même de saint Paul qui, pour si peu de chose qu'un bien temporel , conseille aux fidèles d'en prendre plutôt pour juger les moindres d'entre eux, que de porter aux tribunaux des infidèles i des prétentions, dont aucune ne saurait être de la conséquence de la paix qui doit les unir; ainsi, il ne paraîtrait pas d'inconvéniens qu'un bourgeois, qu'un gentilhomme, on autre personne de bon sens et de probité, fût pris pour arbitre de questions de droit.

i. Quoique le choix des parties qui nomment les arbitres tienne lieu de preuve qu'ils sont capables de juger les affaires qu'on met en leurs mains, c'est un devoir de ceux qui se trouvent nommés arbitres par un compromis de ne pas se charger de juger des matières qui passeraient leur capacité, et de faire entendre leur juste défiance aux parties, ou s'excuser par quelqu'autre voie (2), à moins qu'après leur déclaration les parties ne veuillent bien les avoir pour juges, et qu'ils ne prennent les mêmes pour s'instruire, et régler les différends par les temperamens que les droits des parties et le bien de la paix peuvent demander. (Pr. ioo3, s. 1016, s.J

1. Comme il arrive souvent que dans les compromis chaque partie nomme son arbitre, et le considère moins comme son ju^e que comme son avocat engagé à la défense de ses intérêts, et que par cette raison on nomme des surnuméraires, cette intention des parties n'empêche pas que ceux qu'elles nomment ne soient en effet arbitres, obligés à discerner les droits de part et d'autre, et à former en conscience leurs sentimens sur les différends qui sont à juger; ainsi, ce leur est un devoir de ne pas se considérer comme arbitres pour une partie, obligés a juger plutôt en sa faveur qu'en faveur de l'autre, mais ils doivent se regarder comme médiateurs de la paix entre les parties; ce qui les oblige, dans le

1 1 . Cor. ti. 1. etc. (.-., Deirtcr. 117.

choix des tempéramens, à ni- pas pencher, par acception de personnes (i) , à diminuer plutôt des droits d'une des parties que de c.'iix de l'autre, mais d'avoir les mêmes égards à toutes les deux, et ne distinguer le plus ou moins de retranchement sur les droits de l'une des deux que par les vues des différences de ces mêmes droits, comme' le feraient ceux à qui les parties seraient inconnues; car cette acception de personnes serait une injustice, que la liberté des tempéramens permis aux arbitres ne saurait excuser.

Quoique ces textes regardent le ilevoir des juges, on peut les appliquer ici, puisque ceux qui sont nommés arbitres en exercent les fonctions. Il faut distinguer entre les considérations f|u'un arbitre peut avoir pour une partie plutôt que pour l'autre, celles qui regardent la personne par la seule vue que l'arbitre a pour elle quelque attachement, soit à cause de ce qu'elle l'a nommé pour son arbitre, ou qu'il est son ami, et les autres semblables, et celles qui regardent dans les personnes la qualité de leurs droits, s'agissant, par exemple, d'une prétention d'une grosse somme de la part d'une partie riche contre une pauvre, et par un titre contenlieux; les considérations de la première sorte sont une acception de personnes qui n'est jamais permise, car on ne peut jamais préférer en justice l'intérêt d'une personne à celui d'une autre, parce qu'on l'aime, qu'on l'estime, qu'on lui a quelque obligation , et cette vue est toujours injuste; mais ce n'est pas une acception de personne dans un arbitrage sur un droit douteux, si, pour le bien de la paix, on est obligé de prendre un tempérament, et qu'on penche plutôt à retrancher de la prétention d'une des parties que de celle de l'autre , à cause des différends que mènent entre elles, non l'.if'fection de l'arbitre pour l'une et pour l'autre, mais la qualité de leurs prétentions et les circonstances, soit des personnes ou de leurs droits.

[ 5. Le droit des citoyens, de terminer- définitivement leurs contestations par la -voie de l 'arbitrage, ne peut recevoir aucune atteinte parles actes du pouvoir législatif. (Décret, 3 sept. lygi.chap. 5.) — 210. Il ne peut être porté atteinte au droit de faire prononcer sur les différends, par des arbitres du choix des parties. ( Const. 5 fructidor an 3.) — 3. Il n'est point dérogé au droit qu'ont les citoyens de faire juger leurs contestations par des arbitres de leur choix ; la décision de ces arbitres ne sera point sujette à appel, s'il n'est expressément réservé. (Loi , 27 ventôse an 8.) — Les dispositions de ces lois, en matière d'arbitrage, sont remplacées parcellesdu code de procédure civile; v. art. roo3 , s. ioio,s. 1027, et par celles du codedu commerce; v. art. 5i,s. 64]

3. La liberté que peuvent avoir les arbitres de ne pas rendre la justice en rigueur, et d'apporter des tempéramens pour le bien de la paix entre les parties, a ses bornes et son étendue selon l'équité, et ne doit pas aller à des injustices sous prétexte d'accommodement; ainsi, c'est un devoir des arbitres d'user sagement des tempéramens, de les choisir tels dans les cas où l'é-

(i)Deuter. 16, 19. Ibid. 1. 16. Deuter. 16. 20. Ibid. 1. 17. Levit. 19. l5. F-ccli. 35. 16. Ps. 8. v. 2. 3 et 4. Deuter. 16. v. 18. ig, 20.

DES ClUMES BT DKLITS. 535

quite peut les demander, qu'ils ne blessent pas cette équité même par quelque excès, et de n'en mettre aucun dans les cas où la justice est due entière à des demandes si justes et si claires, qu'elles ne souffrent ni retranchement ni difficulté 1 .

4- Comme il v a des matières qui ne peuvent être mises en compromis, ainsi qu'il a été dit dans l'article 6' de la section précédente, s'il y avait quelque compromis contraire à cette règle, il serait du devoir de ceux qui seraient nommés pour arbitres de s'abstenir de connaître de telles matières.