LIVRE IV

Deux manières de terminer les procès et les différends , et de F ordre judiciaire.

Ce n'est pas assez, pour connaître et pour exercer la science du droit et des lois, de savoir à fond la nature, les principes et le détail de toutes les diverses matières qui font le sujet des contestations, des différends, des crimes et des délits, et toutes les divisions qui troublent la paix et l'union qui doit lier la société, mais il faut encore savoir les manières dont on juge et termine ces différends, ces divisions, et les affaires de toute nature.

Il y a trois différentes manières dont on peut finir toutes sortes d'affaires et de différends entre particuliers, en comprenant sous ce mot de particuliers toutes sortes de personnes, sans en excepter même les communautés.

La première est l'accommodement volontaire que les parties font entre elles, ou par elles-mêmes, ou par l'entremise de leurs amis, de leur conseil, ou de quelque tiers, sans attendre aucun jugement.

La seconde est le choix de quelques personnes à qui elles donnent le pouvoir de régler et terminer leurs différends.

La troisième , qui devient nécessaire lorsque ceux qui ont quelque contestation, où l'un deux ne veut aucune des deux premières voies, est d'aller aux juges, soit qu'une partie y soit attirée, ou qu'elle veuille v attirer l'autre.

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On ne met pas dans ce rang des manières de terminer les différends deux autres voies, qui semblent produire le même effet. L'une tvrannique, lorsque l'une des parties impose silence à l'autre par sa violence, et l'autre toute simple, lorsqu'une partie, aimant assez la paix et méprisant ce qui pourrait faire le différend, abandonne, non par négligence, mais par prudence et par vertu, ou ce qu'il pourrait demander, ou ce qu'on lui ravit injustement. Ces deux partis ne peuvent être mis au nombre des manières de terminer les différends; car l'un est un crime punissable, quoique très-fréquent et très-peu puni; et l'autre est une 'vertu si peu connue, que plusieurs lui donnent un autre nom, et que peu de ceux qui la connaissent veulent en user; et d'ailleurs la violence des uns et la patience des autres, ne rendant pas à chacun ce qui lui appartient, ne sont pas des manières de terminer les différends, non plus que l'impuissance de plaider, et les autres manières dont on peut abandonner son droit.

On a restreint ces trois manières de terminer les différends à ceux qui sont entre les particuliers, de quelque nature qu'ils puissent être; car, dans les crimes où l'intérêt public de la punition se trouve mêlé à l'intérêt des particuliers, quoiqu'ils puissent, pour ce qui regarde leurs intérêts, finir en celle de ces trois manières qu'ils voudraient choisir, ils ne peuvent toucher à ce qui regarde l'intérêt public; car l'officier qui en est chargé ne peut prendre que la seule voie de la poursuite en justice, parce qu'il n'est pas le maître de cet intérêt public, comme les particuliers le sont des leurs propres pour en disposer; car cet officier étant obligé par son ministère de poursuivre la punition du crime, il ne peut être déchargé de ce devoir, qu'en poursuivant sans aucun accommodement et pardevant le juge, qui est le seul à qui l'intérêt public a été commis.

Ces trois manières de terminer les différends entre particuliers ont leurs noms, leurs natures, et leurs principes, tous différens. La première, qui est l'accommodement volontaire, dont les parties conviennent , s'appelle transaction, c'est-à-dire, un traité sur un différend ou commencé, ou à commencer, et qui le termine.

La seconde, qui est le choix d'une ou de plusieurs personnes qu'on prend pour juges, s'appelle arbitrage, parce qu'on appelle arbitres ceux qu'on prend pour juges, et à qui on donne le pouvoir de terminer le différend par une sentence, qu'on appelle par cette raison sentence arbitrale; et le traité par lequel on leur donne le pouvoir, et qui porte l'engagement des parties, s'appelle un compromis, parce que les parties se promettent mutuellement d'exécuter ce que les arbitres auront ordonne; et parce que les arbitres n'étant choisis que par de simples particuliers, n'ont pas l'autorité de vrais juges, qui exercent la fonction pu-

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blique déjuger, il a été nécessaire de donner à leurs sentences une antre force que celle de l'autorité publique, et qui lût proportionnée au pouvoir que les arbitres tiennent seulement des parties qui les ont nommés; et c'est par cette raison, qu'au lieu que les sentences des juges s'exécutent par la force naturelle que leur donne l'autorité, on supplée au défaut de l'autorité que les particuliers ne peuvent donner à ceux qu'ils choisissent pour leurs arbitres, par une autre voie qui dépend d'eux, qui est la convention d'une peine où ils s'engagent par le compromis, et que celui qui refusera d'exécuter la sentence, sera tenu de payer à l'autre : de sorte que tout l'effet des compromis se réduit au paiement de cette peine (i), qu'on appelle par cette raison la peine compromissaire, et celui qui n'est pas contenta le choix entre le paiement de la peine, et l'exécution de la sentence.

La troisième manière de terminer les différends et les procès, ci qui est beaucoup plus fréquente que les deux autres, est le recours aux juges, qu'on appelle la voie de la justice : ce n'est pas qu'il soit plus juste de se pourvoir par cette voie, que de finir par un arbitrage, ou par une transaction; car, au contraire, ii est infiniment plus conforme à la loi divine, et par conséquent plus juste , et d'ailleurs plus utile aussi, d'éviter cette voie, et de rechercher la paix au péril même de quelque perte, que de plaider et de s'engager dans les suites où conduisent tous les procès, qui sont également contraires à la charité et à l'amour propre. Mais on appelle cette troisième manière de terminer les procès et les différends la voie de la justice, parce qu'il est juste que l'autorité légitime juge et termine les procès et les différends que les parties n'ont pas voulu assoupir par une autre voie, et que ce doit être la justice qui accompagne cette autorité, et aussi parce que c'est la justice que les parties doivent attendre par cette voie; et qu'enfin, quand il arriverait que les derniers juges, qui ont l'autorité de mettre la dernière fin à tous les procès, rendraient un jugement qui serait injuste, il est juste d'y demeurer, et il n'y aurait rien de plus propre à introduire les rebellions et les séditions, et par conséquent rien de plus injuste que de laisser aux particuliers la liberté de résister à l'autorité, et de se rendre à eux-mêmes la justice qu'ils n'auraient pas trouvée dans le lieu où elle devait leur être rendue; et il n'y a que les souverains, qui, ne reconnaissant aucun supérieur commun à qui ils puissent demander justice, lorsqu'ils ne peuvent s'accorder, se trouvent naturellement engagés à la voie de la guerre, qui est une espèce de recours au jugement que Dieu, qui est seul leur maître commun, voudra rendre entre eux par l'événement qu'il donnera par lo sort des armes.

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Ce sont donc ces trois manières de terminer les procès et les différends par transaction, par arbitrage, et par la voie de la justice qui feront la matière de ce dernier traité; et parce que les matières particulières des transactions et des arbitrages ont peu d'étendue, et qu'il est naturel de ne vfnir à la voie de la justice, que lorsqu'un d'eux n'a pu réussir, ce traité général des manières de terminer les procès et les différends, et de l'ordre judiciaire, sera commencé par deux traités particuliers, l'un, des transactions, et l'autre des compromis et des arbitrages, et celui de l'ordre judiciaire sera mis ensuite.

On ne marquera pas ici les matières particulière», qui doivent entrer dans le traité des transactions et des arbitrages; car, outre qu'elles ont peu d'étendue, il suffit de donner ici ces idées générales , pour concevoir la nature et l'ordre des matières : mais, pour ce qui regarde l'ordre judiciaire , la multitude et la diversité des matières qu'il en fera, ont obligé à donner les idées nécessaires, pour en concevoir la nature, et en faire l'ordre.

Comme on a vu au commencement du partage général de toutes les matières du droit, qu'il faut considérer les personnes, les eboses, et les manières dont les personnes usent des choses, il faut aussi considérer dans la matière de l'ordre judiciaire les personnes qni vont part, les eboses qui s'y passent, et les manières dont elles se passent.

Les personnes qu'il faut considérer dans l'ordre judiciaire sont les parties qui plaident, les juges qui doivent leur rendre justice, et tous ceux dont le ministère est nécessaire, ou pour agir pour les parties, et défendre leurs droits, ou pour leur faire rendre justice.

Les parties viennent en justice en quatre manières, qui donnent autant de noms différens à ceux qui plaident. Celui qui vient demander justice, et qui y en appelle un autre contre lequel il la demande, s'appelle le demandeur. Celui contre lequel ou demande justice s'appelle le défendeur; et lorsqu'il arrive qu'un tiers prétend quelque droit sur la chose contestée entre le demandeur et le défendeur, et que sans appeler ni être appelé , il intervient pour son intérêt, on appelle l'intervenant; et lorsque celui à qui on demande, prétend qu'un autre est tenu pour lui, et le fait appeler pour le mettre en sa place et le garantir, ou que, sans être appelé, il s'offre lui-même, il devient partie, et on l'appelle garant et défendeur en sommation, c'est-à-dire, sommé de garantir. Ainsi, pour voir dans un seul exemple ces quatre parties, demandeur, défendeur, intervenant et garant; si Jean a vendu à Pierre un héritage qui appartient à Jacques, et que Pierre étant en possession, Jacques fasse appeler Pierre, pour lui rendre son héritage , et que Pierre fasse appeler Jean , qui le lui a vendu, pour le garantir, Jacques sera le demandeur, Pierre le défen-

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(Jour, et Jean, qui est le garant, sera défendeur en sommation: et si André, se trouvant créancier de Jacques, et avant hypothèque sur cet héritage, veut empêcher que Jacques en soit mis en possession, et veut lui demander qu'il lui soit permis de jouir de l'héritage pour sa créance, il sera intervenant.

Ces quatre manières de plaider en demandeur, en défendeur, eu garant et en intervenant, sont les manières dont les procès sont commencés devant les premiers juges, où les parties doivent aller; mais le procès étant jugé par la sentence des premiers juges, si l'une des parties ne veut pas s'y tenir, elle doit se pourvoir pardevant les juges supérieurs, et la voie de venir aux juges supérieurs, pour demander la réformation de la sentence, se nomme appellation , et la partie qui use de cette voie se nomme appelant, soit qu'il fût demandeur, on défendeur, ou garant, ou intervenant; et celui qui soutient la sentence, s'appelle intimé (i).

Les juges sont de plusieurs sortes, et différemment distingués, ou parla différence de leur juridiction , ou par la différence de l'autorité dans la même espèce de juridiction entre les inférieurs dont on appelle, et les supérieurs à qui on appelle; et il y a plusieurs autres différences entre les juges : mais, pour ce qui regarde l'ordre judiciaire, il suffit de considérer en la personne de chaque juge sa fonction de rendre la justice aux parties dans toute l'étendue de son ministère, qui comprend tout ce qu'il doit régler, et pendant l'instruction, et en terminant le procès par une dernière sentence, et ce qui regarde l'exécution de son jugement.

Outre le ministère des juges, on considère dans l'ordre judiciaire celui d'une autre espèce d'officiers , qui est singulièrement important et nécessaire dans toutes les affaires où le public est intéressé, soit civiles ou criminelles, et qui, dans ces sortes d'affaires et en toutes celles dont la connaissance leur est donnée, tiennent lieu de partie.

Après ces premiers officiers , dont les fonctions sont accompagnées et d'autorité et de dignité, on considère dans l'ordre judiciaire les autres officiers dont le ministère est nécessaire ou aux juges, ou aux parties. Ainsi, les greffiers sont nécessaires et aux juges et aux parties, pour écrire tout ce que le juge fait et ordonne, et les huissiers et les sergens pour l'exécuter, et pour faire les significations entre les parties.

Outre ces personnes qu'il faut considérer dans l'ordre judiciaire, il y a encore deux autres sortes de personnes pour les parties, car la plupart ne pouvant, ou ne voulant pas paraître en justice, ou y causant plusieurs inconvéniens quand ils se présentent eux-mêmes aux juges avec les mouvemens de leurs passions et de leurs intérêts , et l'ignorance où sont la plupart de

(i) Aujourd'hui nous avons un code de procédure civile qui contient uu système complet de législation sur cette matière.

DES MANIERES DE TERMINEE. '»6o,

leurs droits et do leurs raisons, toutes ces considérations, et de l'intérêt des parties et de la décence dans la distribution de la justice, ont rendu nécessaire en la plupart des tribunaux le ministère de personnes assidues et instruites des manières de procéder à chaque démarche, pour parvenir au jugement des différends et des procès; et on a établi des procureurs qui représentent les parties, et, parmi ceux qui exercent ce ministère, chaque partie en peut et doit rechercher un qui fasse pour elle toutes les Jonctions pour lesquelles ils sont établis, si ce n'est dans les tribunaux, où il est permis aux parties de se passer du ministère des procureurs.

Et parce qu'il v a plusieurs différends et plusieurs procès en des matières, qui demandent la connaissance des principes du droit, qu'on ne peut avoir sans beaucoup d'étude et d'expérience, dont les parties ni les procureurs ne sont pas instruits, il a été nécessaire qu'il y eût des personnes qui eussent la connaissance de ces matières et des principes, et qui sachent expliquer et établir le droit des parties, ou de vive voix, ou par écrit, selon que les différends se doivent instruire en l'une ou en l'autre de ces deux manières, et ce sont ces personnes qu'on appelle avocats, qui exercent ou peuvent exercer ces trois fonctions, de conseiller les parties, d'écrire, et de plaider pour elles.

Après cette vue générale des personnes qui se trouvent dans l'ordre judiciaire, il faut venir à ce qui s'y passe.

On appelle des noms généraux d'actes et de procédures tout ce qui se passe dans l'ordre judiciaire; et parce que ces actes et ces procédures se font en certaines manières et en de certaines formes réglées par les usages, ou prescrites par les ordonnances , on appelle la manière de faire ces actes, des formalités, et on se sert aussi de ces mêmes noms pour les actes même. Ainsi, par exemple, on dit qu'une procédure est dans les formes, ou que toutes les formes et formalités y ont été strictement observées, lorsqu'on y a fait les actes nécessaires pour la rendre régulière; et c'est en ce sens qu'on dit que les demandes, les défenses, et les autres actes, sont les formes qu'il faut observer; et l'on dit en un autre sens qu'un acte est dans les formes, lorsqu'il est fait de la manière que les lois prescrivent, et les formes ou formalités signifient en ce sens les bonnes manières dont on fait les actes.

de n'est pas seulement pour expliquer la signification de ces mots de formes et formalités, qu'on fait ici cette remarque, elle est nécessaire par une autre vue bien plus importante, et pour faire connaître un abus assez ordinaire, dont ces deux mots sont l'occasion , et le juste usage qu'on en doit faire.

Comme ces mots de formes et formalités signifient indistinctement et les actes ou procédures, et les manières des actes <t (Ifprocédures, et que souvent ces manières sont indifférentes, quoi-

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que les actes soient très-nécessaires, il est périlleux de confondre le sens de ces mots, et de penser qu'à cause que les manières de certains actes sont indifférentes, on puisse dire que les formes sont indifférentes aussi , parce qu'il y a des formes très essentielles, soit qu'on entende par ce mot ou les actes ou leurs manières.

Pour concevoir donc la juste idée qu'on doit avoir de ces deux mots de formes et formalités, il faut distinguer et considérer dans chaque acte ce qu'il v a de naturel et d'essentiel, et qui le rend nécessaire dans la procédure, et ce qu'il peut y avoir dans sa manière qui soit essentiel ou indifférent : un seul exemple fera concevoir tout ce qu'on a dit des actes et de leurs manières.

Tout le monde sait que, pour juger un différend entre deux parties, il faut connaître la vérité des faits essentiels au différend, et que pour connaître cette vérité, il faut entendre les deux parties, afin que chacun puisse découvrir ce que l'autre peut supposer ou dissimuler. Il s'ensuit de ces principes, que celui qui veut faire quelque demande pardevant un juge, doit y attirer sa partie, et qu'il faut une voie pour l'obliger à venir au juge, ou pour nier, ou pour confesser la vérité, et pour reconnaître la justice de la demande, ou pour s'en défendre; et cette voie nécessaire pour obliger la partie à venir au juge, est le premier acte qui commence tous les procès, et qui est si naturel et si nécessaire par les raisons essentielles qu'on vient de remarquer, qu'il n'v a aucune police où la partie qui prétend faire quelque demande ne soit obligée à avertir, ou faire avertir sa partie de venir au juge; mais les manières d'avertir peuvent être différentes, et le sont aussi. Ainsi, autrefois à Rome , le demandeur conduisait le défendeur au juge : et aujourd'hui, c'est un officier public qui assigne et ajourne la partie devant le juge, et fait un acte qu'on appelle exploit, qui contient le récit de cette assignation ou de cet ajournement; et cet exploit peut être fait en plusieurs manières , qui ont changé parmi nous , selon les inconvéniens qui ont obligé à ces changemens.

On voit, par cet exemple, que l'exploit d'ajournement est un acte tellement naturel et essentiel, qu'on ne peut avoir justice sur une demande qu'en la formant par cette voie, et on voit en mçme temps que les manières des assignations sont indifférentes, mais deviennent nécessaires selon qu'elles sont établies par les lois et par les usages; d'où il s'ensuit qu'il serait faux et très-injuste de penser que les formes n'ont rien d'essentiel en donnant à ce mot h; sens ordinaire, selon lequel il signifie et les actes et leurs manières , et le seul vrai sens de cette expression assez fréquente, qu'il ne faut pas s'attacher aux formes, doit être restreint aux manières indifférentes, et qui ne sont pas essentielles aux actes. Ainsi, par exemple, dans un exploit d'ajournement, il faut s'atta-

DBS MANIERES I)F. TKR.MINEK.

cher à ce qu'il soit fait par un officier public, qu'il soit daté, qu'il explique la demande, qu il soit signifié à la personne assignée, ou à son domicile; et ainsi du reste : mais il est indifférent qu'il soit conçu en de certains termes, et selon un certain style; et on peut diversifier sans nullité l'ordre et les termes comme l'on voudra ; et il en est de même de tous les autres actes judiciaires ; car, en chacun, il faut considérer ce qu'il a de naturel et d'essentiel, et ce qui est seulement de la manière dont on doit le faire; sur quoi il ne reste que de remarquer, pour cette forme extérieure des actes, qu'on a en chaque lieu un style et des manières réglées et uniformes pour chaque espèce d'actes, et que ces styles et ces manières n'ont rien de nécessaire, que d'exprimer ce que l'acte a de naturel et d'essentiel , et il doit subsister pourvu qu'il soit fait de cette manière, quoique d'ailleurs la forme en soit différente de celle du stvle.

On ne doit pas comprendre ici de certains actes, où quelques coutumes ont prescrit de certains ternies qu'on ne peut changer sans les rendre nuls, non pas même en y substituant d'autres termes d'un même sens; ce qu'on observe dans ces coutumes en de certaines matières, comme en celle de Paris, pour la forme des testamens, de même qu'autrefois à Rome , chaque demande devait être faite en de certains termes solennels, et si nécessaires, que celui qui manquait d'une svllabe perdait sa demande, et ces formalités scrupuleuses et odieuses ne furent abolies que par l'empereur Constantin. Mais, hors ces cas singuliers, on a la liberté des expressions, pourvu qu'elles contiennent ce que les actes ont de naturel et d'essentiel.

Il reste à faire une dernière remarque sur le sujet de tout ce qui se passe dans l'ordre judiciaire, que tous les actes doivent être écrits, afin que la preuve subsiste de ce qui a été bien ou mal fait, et que rien ne soit altéré au préjudice de la vérité.

Il a été nécessaire de distinguer ces diverses idées d'actes, de formés et formalités, parce que ce sont ces actes et ces formes qui font toute la matière de l'ordre judiciaire, et qu'il est important de savoir bien discerner ce qu'il y a en chaque acte de naturel, et d'essentiel, et de nécessaire, et ce qui est de la manière qui doit répondre à la nature de l'acte et à son usage; et c'est par cette raison qu'on a été obligé de faire ici toutes ces remarques générales sur ce sujet, pour donner l'idée de la nature et des fondemens de cette matière; et on parcourra de la même manière et en général la nature et l'essentiel des diverses sortes d'actes qui composent l'ordre judiciaire, et qui sont nécessaires dans toutes les polices; mais, pour, ce qui est des manières de faire ces actes , on se restreint à ce que l'on en a dit ici en général, car il n'est pas du dessein de ce livre de faire un style judiciaire; et comme notre style et notre ordre judiciaire est différent de celui que l'on

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observait dans le droit romain, et que , par la raison qu'on se restreint à ce qui est commun au droit romain et à notre usage, il suffira de considérer ce qu'il y a d'essentiel dans l'ordre judiciaire.

Comme l'ordre judiciaire ne doit tendre qu'à l'aire connaître la vérité, et à donner lieu aux parties de la faire voir, et d'établir leurs droits, la manière la plus simple et la plus naturelle en laquelle cet ordre devrait consister, serait que les parties vinssent au juge expliquer le fait de leurs différends; et que les ayant entendus il leur rendît sur le champ la justice qui leur serait due : niais cette voie n'est en usage parmi nous que pour quelques légers différends entre pauvres gens, où il ne s'agit que de peu de chose, et qu'ils peuvent eux-mêmes expliquer au juge; mais toutes les autres affaires de toute nature ne se terminent pas en si peu de temps, ni si aisément, mais elles sont d'ordinaire alongées et embarrassées par toutes les difficultés qu'on y voit multipliées en tant de manières, et il n'est pas étrange que Dieu ait répandu toutes ces épines sur une voie où les démarches de la plupart ne sont que des mouvemens d'avarice , d'ambition , de haine, de vengeance, et des autres passions , et où ils ne se conduisent que d'une manière proportionnée à ces mouvemens qui engagent au mensonge, à la calomnie, aux chicanes, et à toutes les espèces d'injustices qu'on voit se multiplier dans tous les procès.

Les passions des parties ne sont pas la seule cause d'un si grand mal, et si étendu; car si elles sont la première cause qui attire tous ces maux, comme autant de peines que Dieu leur impose , il s'y en mêle d'autres qui sont comme les mains qui répandent sur les plaideurs tous ces divers maux pour la punition de ceux qui les méritent, et pour l'exercice de ceux qui les tournent en un bon usage.

Il est facile déjuger que ces autres causes de la multitude de chicanes et de misères si fréquentes, venant d'ailleurs que des parties, ne peuvent venir que des autres personnes dont les fonctions entrent dans la dispensation de la justice; et que si ceux qui ont cet honneur, quelque place qu'ils y occupent, n'ont pas dans le cœur un amour ferme et sincère pour la justice et la vérité, et qu'ils regardent leur ministère par d'autres vues , bien loin de détourner les parties des mauvaises voies, ils leur en fournissent, ou les favorisent selon la qualité de leur ministère, et trouvent leur compte à multiplier les mauvaises voies, et à alonger celles qui sont nécessaires. Il n'est pas étrange qu'un tel concours de la passion dans les parties, et de l'intérêt en ceux qui exercent des fonctions de la justice, et la facilité de l'occasion, produisent toutes ces horribles suites que les lois les mieux établies ne peuvent faire cesser, et qui, au contraire, tournent les