UES TESTAMENS, TIT. I, SECT. I

dti droit public dans le droit romain, parce qu'au commencement on pouvait faire les testamens dans les assemblées publiques (i\ Mais il ne semble pas que ce soit par cete raison qu'il est dit dans le droit romain que les testamens sont du droit public, puisqu'il y avait d'autres manières de faire son testament on particuliei-, lors même que celle-là était en usage.

SECTION PREMIÈRE

De la nature des testamens , et de leurs espèces.

On doit avertir le lecteur qu'il ne trouvera rien dans cette section de cette espèce de testamens qu'on appelle olographes , c'està-dire entièrement écrits et signés de la main du testateur, sans aucuns témoins. Car, encore qu'ils eussent été approuvés par une novelle de Théodose et Valentinien [p.] , qu'ils soient en usage en quelques coutumes , et que le témoignage de la volonté d'un testateur'puisse être autant ou plus authentique par son écrit, que par sa déclaration devant des témoins , comme les testamens olographes sans témoins ne sont pas d'un usage universel, et qu'ils ne sont reçus dans le droit romain qu'avec le témoignage de sept témoins, le testateur y étant seulement dispensé de signer le testament écrit de sa main (3) , on a cru ne devoir pas mettre ici une règle de l'usage de ces testamens sans témoins contre la disposition expresse du droit romain suivie en plusieurs lieux.

On ne parlera pas non plus dans cette section des testamens des pauvres gens de la campagne qu'on appelle Testamenta ruslicorum , où les lois dispensent de l'exactitude des formalités , comme on le voit en la loi dernière C. de testam. Car, comme le privilège que donne cette loi pour ces sortes de testamens , n'est que de dispenser du nombre de sept témoins dans les lieux où il ne pourrait s'en trouver autant qui sussent signer, et à rendre suffisant le nombre de cinq, ce privilège semble inutile dans notre usage, où il faut un notaire avec des témoins, et où il n'importe qu'ils sachent signer; car on en trouve assez de ceux-là où il y a des notaires. ( C. civ. 967, s. 969, 970, 971 , s.)

Il y a encore une autre espèce de testamens qu'on a cru devoir retrancher de cette section , qui est celle des testamens qu'on appelle entre enfans, c'est-à-dire des dispositions qu'un père peut faire entre ses enfans , soit en forme de testament ou en forme de partage. On distingue cette sorte de testamens de toutes les autres, par cette raison, que ces sortes de dispositions étaient si favorables dans le droit lomain , que , de quelque manière qu'un père

(i ) § I . Inst . de test . ord . (2) Nov. 2, § i , de testam . (3) L . aS, § i . C . de testam.

f^8'^ Lïs LOIS civiles, liv. ïii.

se fût explique de son intention pour la disposition de ses biens entre enfans, soit par un testament commencé et non achevé, sivc cœptum neque iniplctuin tcstamenlum , ou par luie lettre, sive pcr epistolam , ou par quelque autre écrit que ce fût, sive quocumquc alio modo scripturœ quibuscuuKpie veibis vel incliciis imenlantur reliclœ ; cette volonté, tout informe qu'elle était, devait être exécutée il). Ce qui paraît être de ce même esprit du droit romain , qui donnait aux pères une autorité si absolue sur leurs enfans, qu'au commencement ils pouvaient les déshériter sans aucune cause , comme il a été remarqué en un autre lieu (2); car cette licence dans les dispositions des pères entre leurs enfans, ne semble pas fondée sur la faveur de l'intérêt des enfans, puisqu'au contraire l'intérêt commun des enfans est que leurs pères conservent l'égalité naturelle entre eux. Ainsi, la considération des enfans n'est pas un motif qui rende favorables les dispositions des pères, lorsqu'ils font des avantages à quelques-uns de leurs enfans au-dessus des autres. Et si cette faveur des enfans devait être considérée dans les difficultés de la validilé des dispositions des pères entre leurs enfans, elle porterait plutôt à les annuler si elles manquaient de formes, qu'à suppléer aux formes pour les faire valoir, quand elles blesseraient l'égalité qui doit conserver l'union des frères.

Cette licence si vague des dispositions informes à l'égard des enfans, fut bornée par Justinien , qui, par sa novelle 18, chap. 7, ordonna qu'elles seraient signées, ou par le père, ou par les enfans. Et par sa novelle 107 il ajouta que le père souscrirait la date, qu'il écrirait de sa propre main les noms de ses enfans, et qu'il écrirait aussi de sa main tout du long, et non en chiffres ni en abrégé , les portions qu'il réglerait pour chacun. Mais, quoiqu'il semble que toutes ces précautions devraient suffire pour la validité de ces testamens , même sans témoins, plusieurs interprètes ont cru qu'aucune de ces lois ne dispense de la nécessité des témoins. Et celui de ces interprètes qu'on peut dire le plus habile, étant consulté sur une question de la validité d'un testament d'un pèie entre ses enfans , a été d'avis que le nombre de témoins v est nécessaire, et que tout testament d'un père enti-e ses enfans est nul sans cette formalité, et il répond à toutes les lois qu'on vient de remarquer, qu'aucune ne dispense.

C'est par toutes ces considérations qu'on a cru, qu'encore que l'usage de ces testamens ou partages entre enfans soit reçu dans quelques provinces, et qu'on les y confirme, quoiqu'ils mancjuent de formalité, comme ce n'est pas \\\\ usage universel , on ne devait pas donner indistinctement pour règle, que des dispositions informes d'un père entre ses enfans doivent subsister; car ce se-

(i) V. 1. 16, 21, etl. ult. C. fam. ercisc. 1. 21, § i . C. de testam. (2) V. la préface ci-devant, n° 7.