Les étrangers qu'on appelle aubains ne peuvent être té

f i) Cass. 18 janvier i8og. (2) Rejet, 4 et 14 février 1808. (3) Metz, 28 janvier i8i3. (4) Cass. 24 juin j8ti. (5} L. 21. C. de testam. § ti. iu-.t. de test. ord. (6) §6, inst. de testam. ord. L. 20, § 6, ff. qui test. fac. poss. (7) § 6, inst. de test. ord. L. 18, ff. qui testam. fac. poss. '8^ § 0, inst. de testam. ord. L. 26, ff. qui test. fac. poss. ^9) V. les art. 3 et à de la sect. 3 des preuves. (10} Cass. 27 août iSi3.

5lO LES LOIS CIVILES, LIV. III.

moins dans un testament (i) (C. civ. 980.); car les lois étendent l'incaparité de tester et de recevoir par un testament à celle d'y être témoin. Et il pourrait se faire que l'of ranger pris pour témoin eût cpielque incapacité tpii fût inconniu-.

Pitr la raison de la règle expliquée dans ce dernier texte , les condamnés à quelque peine qui emporte la mort civile , ne peuvent être témoins; ce qui s'éieiid dans noue usage aux religieuses.

8. La qualité du témoin sur laquelle il faut juger si son témoignage doit être reçu , ne se considère qu'au ten)ps du testament ; car il suffit qu'il ait été capable d'être alors témoin. Et l'incapacilé, ou qui aurait précédé, mais aurait cessé, ou qui ne serait venue cpi'ensuite, n'empêcherait pas que son témoignage ne dût subsister; car ce n'était qu'au temps du testament qu'il exerçait la fonction de témoin (2). (C. civ. 975.)

On ne doit pas réputer légataire , et comme tel , incapable d'être témoin dans le testament, celui qui, lors du décès du testateur, est appelé à profiter d'une charge de l'hérédité exprimée dans le testament : par exemple, tels domestiques, ou tels ouvriers à qui il est accordé par le testament telles sommes, |)Our porter en terre le corps du testateur (3).

î'ien n'empêche les notaires de prendre pour témoins des personnes

de la même famille, et qui demeureraient dans la même maison, <à l'égard desquels il n'y aurait d'ailleurs aucune incapacité (4).

Quand un testament institue deux héritieis successifs, s'il arrive que le testament se trouve frappé de nullité, pour cause de parenté entre les témoins et Tliéritier premier institué , cette nullité est opposable même à l'héritier institué pour le cas de prédéc'ès , bien que le substitué ne soit pas parent des témoins (5).

9. L'héritier nommé par un testament ne peut y être témoin; car c'est sa propre affaire, et il est le principal intéressé à la solidité de ce testament (6). ( C. civ. 975.)

Si c'était un testament clos et secret en la forme qui sera expliquée dans l'art. 17, et que le testateur l'eût fait signer par celui qu'il y nommerait son héritier, le prenant pour un des témoins, afin de mieux cacher cette disposition , ce témoignage serait-il rejeté , et le testament eu serait-il nul,? Ce qui en fait douter, c'est que dans ces sortes de testamens les témoins ne rendent pas témoignage des dispositions du testateur qui leur sont inconnues, mais seulement de la déclaration qu'il Icin- a faite qu'elles sont expliquées dans l'acte clos qu'il leur représente. Ainsi , l'héritier qui ignorerait qu'il fût nommé par ce teslament dont on le ferait témoin, ne rendrait pas témoignage qu'il fût héritier, car il n'en saurait rien , mais seulement de la simple déclaration du testateur, que ses dispositions seraient contenues dans cet acte clos et sc-

(i) L. ai. C. de testain. § 6, inst. de testam. ord. (2) L. 22, § i, ff. qui test. fac. poss. (3) Rejet, 17 jauvicr 1817. (/i) Bruxelles, a3 mars 1806. (5) Metz, 1" février 1821. (6) L. 20, ff. qui test. fac. poss. !. i4, ff. de reb. duh. 1. 22. C. de t«stani. § ti, inslit. de testam. ord.

DtS TESTAMENS, TIT. I, SECT. III. 5ll

oret , ce qu'il pourrait témoigner sans que son intérêt rendît suspecte la foi de son témoignage ; de sorte qu'il semblerait que le motif de la loi qui rejette le témoignage de l'héritier cesserait dans un pareil cas , à moins que des circonstances particulières n'y apportassent quelque changement, et qu'ainsi cette institution pourrait, par ces considérations, avoir son eflét.

On n'a pas mis dans l'article que les légataires peuvent être témoins dans un testament, comme il est dit dans le texte d'où il est tiré; car, outre qu'il semlileqiie cette jurisprudence était dans le droit romain , une suite d'un usage de donner quelque chose aux témoins d'un testament par reconnaissance de cet office, ce qui n'irait qu'à des legs très-modiques (x); la liberté de prendre indistinctement pour témoins des légataires de sommes considérables, paraît contraire à la règle génémle, qu'on ne peut être témoin dans un cas où l'on ait intérêt, comme il a été expliqué en sou Heu (a); et notre usage n'approuverait pas même qu'on eût des témoins pour de l'argent ; car encore que l'intégrité des témoins pour un testament ne soit pas aussi suspect , pour recevoir quelque bienfait , que le serait celle des témoins pour d'auties sortes de témoignages, pour lesquels il était défendu, dans le droit romain aussi bien que parmi nous, de rien prendre et de rien donner (3), il n'est pas de l'honnêteté que l'on achète des témoignages pour un testament. C'est par ces considérations , jointes à la règle qui veut que personne ne puisse être témoin en sa propre affaire, qu'on voit en plusieurs coutiunes qu'elles ont expressément réglé que les légataires ni autres intéressés au testament ne peuvent être témoins. Et quoiqu'il y ait cette différence entre les coutumes et le droit écrit, qu'en la plupart des coutumes il ne faut que deux témoins avec un notaire pour la validité d'un testament, au lieu qu'il en faut sept dans le droit écrit, il est si facile partout d'avoir des témoins , qu'on n'a pas besoin de les attirer par des legs ou d'autres bienfaits. Et il pourrait arriver, plutôt même dans les lieux qui se régissent par le droit écrit que dans les coutumes , qu'un testateur épuisât son hérédité, soit par un testament, ou même par un codicille , en plusieurs legs considérables : ainsi, il semble qu'il serait d'une trop grande conséquence que le témoignage des légataires fût reçu indistinctement. Et comme la validité ou nullité du témoignage des légataires ne doit pas dépendre des circonstances particulières, de sorte qu'il soit à l'arbitrage des juges de le recevoir ou le rejeter, mais qu'il f;iudrait une règle fixe, ou qui reçût, ou qui rejetât indistinctement le témoignage de tous les légataires; il paraîtrait plus juste de le rejeter, puisqu'il ne peut y en avoir d'inconvéniens, et «pi'il pourrait v en avoir eu le recevant ; et que d'ailleurs il est juste que pour dé- •

(i) V. dict. 1. i4, ff. de reb. dub. 1. 22. C. de test, (a) V. l'art. 6 de la scct. 3 des preuves. (3) L. i, §1, ff. de leg. Cornel. de fais, et de seuat. Libon.

:)I2 LES LOIS civn.KS, LIV. m.

pouillfr les héritiers du sang, un testateur prenne do justes mcsuies.

^ lo. La même raison qui fait rejeter le témoignage de l'héiiticr fait aussi qu'on ne reçoit pas celui de ses enfans, de son père ni de ses frères; car le testanu-nt étant l'affaire de l'héritier, il v faut

- d'autres témoins que des jiersonnes qui lui sont si proches, et qui par eux-mêmes ne peuvent être intéressés à la validité d'une iustitution qui peut , en plusieurs manières, tourner à leur avantage (i). (C. civ. 975.)

Quoique ce texte soit restreint aux enfans non émancipés, qui sont encore sous la puissance d'un même père, d semble que cett<; distinction ne serait pas de notre usage. Et si la règle ne s'étendait jias aux enfans émancipés, aussi bien qu'à ceux qui ne le sont pas, il pomrait plus facilement arriver que, comme par la règle qui sera expliquée dans l'art. 12, on peut prendre plusieurs témoins d'une maison, tous les témoins,' ou la ]>lus grande partie, seraient le père, les enfans, où les frères de l'héritier.

Si les témoins étaient des oncles , cousins-germains, et autres proches de l'héritier, leur témoignage sera-t-il reçu? Il semble que la loi n'ayant parlé que des frères, et même seulement des frères non émancipés , elle n'ait pas n^eté le témoignage des autres proches. Sur quoi on peut remarquer une différence entre l'effet de la preuve par témoins dans une enquête ou dans mie information, et l'effet de la preuve par témoins dans un testament , dans une donation, dans une vente, dans une transaction ou autre contrat. Dans les enquêtes et informations, il n'y a souvent que la seule foi des témoins qui fait la preuve; ainsi on y rejette les témoins parens , comme il a été expliqué dans l'art. 8 de la sect. 3 des preuves. Mais dans les testamens et dans les contrats, la principale preuve consiste dans l'écrit signé par les personnes qui font ces actes, s'ils savent signer, et par le notaire: ainsi la proximité, qui dans les enquêtes et dans les informations fait rejeter les témoins parens, semble n'être pas de la même considération dans les testamens ni dans les contrats. Mais si tous les témoins d'un testament étaient oncles ou cousins-germains de l'héritier d'un testateur qui ne saurait ni lire ni signer, la validité de ce testament serait-elle sans contestation ? Il semble qu'oî^ipar cette loi qui ne rejette que le témoignage des frères, il semble que non, par la règle générale que le témoignage des proches est rejeté , et qu'en ce cas la volonté du testateur n'étant pas prouvée par sa signature , la loi des témoins serait d'une plus grande nécessité. Ainsi, c'est une difficulté digne d'une règle , à moins qu'cm ne pût y étendre celle de l'ordonnance qui rejette le témoignage des parens (2). Mais celte ordonnance ne regarde que les enquêtes, et exclut du témoignage jusqu'aux enfans des cousins issus de germains. (i) ^^ 10. inst. de test. ord. (2) V. l'ord. de 1G67, tit. 22, art. 11. .

DES TF.STAMENS, TIT. I, SECT. III. 5l3

On peut encore leniarquer sut- ce même sujet une autre différence entre les testamens et les contrats, (jni consiste en ce que ilans les contrats les ])arties sont présentes, et que leur consentement réciproque est assez prouvé par leur présence et leur signature, si ce sont des personnes qui sachent signer, ou par celles ties notaires ; et qu'ainsi les témoins sont peu nécessaires, si la vérité du contrat n'est pas révoquée en doute. Mais dans les testamens, les héritiers du sang, qui sont les parties intéressées, n'y sont pas présens, et le testateur dispose seul comme bon lui semble; ce que la loi ne lui permet qu'en observant des formalités plus grandes que celles qui suffisent pour les preuves des conventions, et pour celles mêmes des crimes où deux témoins suflisent. Ainsi , il semble qu'il est de l'esprit des lois que rien ne rende suspecte la foi des témoins dans uu testament , et que le motif de la loi qui exige ce nombre de témoins au-delà du nombre suffisant pour toute autre preuve, semble demander aussi que la foi des témoins ne soit pas suspecte par une trop grande proximité avec l'héritier; sur quoi il serait à souhaiter qu'il v eût quelque règle fixe.

11. Comme le testament est l'affaire du testateur, aussi bien que de l'héritier, le père, les eiifans et les frères du testateur, ne peuvent servir de témoins dans son testament; et on rejette en cette matière le témoignage domestique de ces personnes, qui tous ne composent qu'une seule famille (i). (C. civ. 976.)

Comme toutes les dispositions des testamens sont au préjudice des héritiers légitimes, il n'est guère naturel qu'un testateur prenne pour témoins des personnes qu'il veut priver de sa succession. Mais s'il arrivait qu'un fils se plaignît du testament de son pèie , où ses frères avantagés par ce testament auraient été pris pour témoins, la règle h son égard se trouverait juste. Mais si les héritiers légitimes étaient des frères du testateur qui eussent été témoins dans un testament de leur frère fait après la mort de leur père, il ne semblerait pas qu'ils pussent se plaindre d'un testament qu'ils auraient approuvé de cette manière.

12. Plusieurs personnes d'une même famille peuvent être témoins dans un testament. Ainsi, le père et plusieurs de ses enfans peuvent rendre cet office à un testateur (2 :. Car, s'ils sont tous également capables de cette fonction, leur proximité entre eux n'y fait point d'obstacle. ,C. civ. 980."

i3. Il n'y a point d'heures indues pour faire un testament, et on le peut faire à toutes heures du jour et de la nuit i3X

i4- De toutes les règles qu'on vient d'expliquer, les deux premières regardent les testamens qui se font en la manière ordinaire, où le testateur explique sa volonté en ])résence de tous les témoins. Et toutes le^ autres sont communes à toutes les espèces

(l) § 10, inst. de test, ordin. § 9, iust. de testam. ordin. (2) § 8, inst. de test, ordin. L. 22, ff . qui test. fae. poss. (3) L. 22, § 6, ff . qui test. fac. poss.