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5l4 LES LOIS C:iVILLS, nv. m.

de tcstainens. Et il faut iDaintciiant expliquer les formalités propres à chacune.

Pour reconnaître ici validité des diverses sortes de testamens , il faut examiner cliaque espèce de lestannns sur les formalités qui y sont propies.

i5. Les of(icicrs de guerre et les soldats qui sont actuellement dans l'expédition , hors d'état de pouvoir observer toutes les formalités que les lois ordonnent pour les testamens, sont dispensés de celles que l'état où ils se trouvent ne leur permet pas. Et ils peuvent expliquer leur volonté de la manière que la conjoncture où ils se rencontrent peut leur rendre possible, pourvu que leur intention paraisse par de bonnes preuves. Kt c'est cette espèce de dispositions qu'on appelle testamens militaires , qui subsistent ou non , selon que les circonstances du IcMiips et du lieu donnent ou ne donnent pas l'occasion d'user de ce privilège, et selon que les formalités qu'on v a observées peuvent suffire pour en rétablir la validité, par la preuve qui en résulte de l'intention des personnes à qui ces sortes de testamens peuvent être permis (i).

Les ambaïîsadeurs et les autres ministres étrangers peuvent, dans les pays où ils exercent leur mission, tester dans la forme autorisée par la loi de leur nation. Us ne sont pas soumis à la règle hcus régie acciiin. On doit, à cet égard , considérer comme étant en pays étranger l'ambassadeur qui exerce sa mission dans un état appartenant à son prince, mais distinct et séparé de celui en qualité duquel son prince lui a coudé cette mission, l/ambassadeur ou ministre public qui , pour l'exercice de sa mission, est adjoint à une armée agissante, peut tester militairement , bien qu'il ne soit point au centre des hostilités , et pourvu qu'il réside à portée du théâtre de la guerre (2).

La faveur des testamens militaires est de notre usage, confirmé par les édits de 1576, art. 3i,et de 1577, art. Sa, qui, étant rendus pour la pacification des troubles , confirmèrent les testamens militaires qui auraient été faits de part et d'autre, suivant la disposition du droit. Ce sont les termes, c'est-à-dire de la manière dont il était permis de faire ces testamens dans le droit romain.

On aurait souhaité pouvoir rendre plus précise la règle expliquée dans cet article, et marquer jusqu'où doit aller la dispense des formalités dans les testamens militaires. Mais il n'a pas été possible de fixer une forme réglée qu'on doive y obset ver, et sans laquelle ces sortes de testamens n'aient aucun effet. Car nous n'avons i)oint sur cela de règles qui déterminent quelle doit être la forme des testamens inilitaires. Et les règles du droit romain qui résultent des textes cités sur cet article, et de quelques autres ,

(i) L. I, ff . de testam. inilit. 1. un. ff . de bon. poss. ex test. mil. L. 2/,, ff. de testam. milit. L. 40, eod. L :-j. C. eod. lost. de milit. test. (2) Rejet, 28 ventôse an i3.

DKS TESTAM.'NS, TIT. 1, SKCT. III. 5l5

sont si indéfùiics qu'on peut d\i\^ (jue notre usage ne les recevrait pas inclisfincti-iiicnt. Ainsi, par cxt'm[)!e, il semble qu'on ne confirmerait pas un testament qu'un soldat écrirait sur la poussière avec son épée, quoiqu'un tel testament soit approuvé dans la loi. I 5 , C (le h'stam. inilit.

©ans cette incertitude de la jurisprudence sur cette matière, on peut réduire à trois espèces toute sorte de testamens militaires. La première de ceux dont il n'y aurait aucun écrit, et que l'héritier institué ou des légataires prétendraient prouver par des témoins à qui le testateur aurait déclare sa volonté. La seconde, d'un testament écrit et signé de la main du testateur, soit en forme de testament ou de mémoire, contenant ses intentions, ou écrit d'une autre main, et signé de lui. Et la troisième d'un testament en présence de témoins , rédigé par écrit.

Pour la première de ces trois espèces, qui était en lîsage dans le droit romain pour toutes personnes, comme il a été remarqué dans le préambule de celte section , il semble qu'elle ne doit pas être reçue à cause des inconvéniens de la facilité de supposer un testament , et qu'elle serait contraire à notre usage, fondé sur les ordonnances qu'on a remarquées dans ce préambule.

La seconde espèce d'un testament écrit et signé par le testateur, ou écrit d'une autre main et signé de lui, n'a pas les mêmes inconvéniens. Car l'écrit est une espèce de preuve authentique de sa nature, et qui suffirait pour obliger une personne au-d(5là même de ses biens. De sorte que si le testament militaire doit être dispensé des formes, il paraît suivre de ce principe qu'il peut suffire qu'on y observe une formalité qui de sa nature fait une preuve parfaite, que celui qui écrit et signe quelque acte, veut et approuve ce qu'il a signé, et une preuve qui suffit en plusieurs lieux pour les testamens ordinaires.

Pour la troisième manière d'un testament militaire en présence de témoins, rédigé par écrit, il peut s'y trouver deux sortes de difficultés. L'une, de savoir quel doit être le nombre de témoins dans ce testament; et l'autre, de savoir si les témoins y suffiraient sans notaire, curé ou vicaire, ou autre officier.

Pour ce qui regarde le nombre ordinaire des témoins, la loi en dispense, mais ne marque pas combien il en faut. Quamvis ii neque legitiinnm numerum testiurn adhihuerint (i). En faudra-t-il cinq dans les lieux où il en faudrait sept pour un testament non militaire, ou deux suffiraient-ils en tous lieux, comme ils suffisent en plusieurs? La même raison qu'on vient de remarquer sur les testamens écrits semble prouver que ce serait assez de deux, puisque ce nombre suffit réguhèrement pour faire une preuve (2).

Pour l'autre difficulté, s'il faut un notaire ou autre personne

(i) Inst. de milit. test. (2) V. l'arl. ï3 de la <:rrt, 3 des preuves.

publique, il semble que coinnu- dans \i'^ prouves par témoins, soit dans les enquêtes pour des matières civiles, ou tlans les informations pour des crimes, il laul (juc les témoins déposent devant le juge, il faudrait aussi que le témoignnge de ceux qu'on appelle pour un testament, fût en la présence d'un notaire, cun' ou vicaire, ou autre qui en exerçât les fonctions, si ce n'est gue le testament fût signé par le testateur. Car autrement il y aurait la même facilite de trouver deux témoins qui signassent un écrit qu'il serait facile de fabriquer, que d'en trouver qui déposassent d'une volonté non écrite. \^C. civ. 981 , 982, s.)

On ne prétend pas ici donner ces remarques pour des règles, mais seulement comme des réflexions sur les principes d'où il semble que doive dépendre la jurisprudence de cette matière, et poiu' rendre raison de ce qu'on a conçu cet article en termes généraux , sans marquer précisément quelles doivent être les formalités des testamens militaires. Car, d'une part, comme ces testamens sont de notre usage , il a été nécessaire d'en marquer la rèis}e; et de l'autre, on n'a pas dû fixer ces Anmalités, puisqu'il n'y aurait qu'une loi qui pût le faire, ce qui fait souhaiter qu'il y fiit pourvu. . C. civ. 981, s.)

16. Les empèchemens particuliers qui peuvent arrivera des testateurs, et qui leur rendraient impossibles les foimalités des testamens, ne suffisent pas pour en dis[)enser, et faire valoir les testamens où elles manqueraient ; car ce prétexte aurait trop de mauvaises suites. Mais , dans le cas de la misère coninume d'une peste, où la juste crainte du péril fait un obstacle invincible à la formalité de joindre ensemble les témoins et le testateur, les lois en dispensent; et il suffit que sans assembler les témoins on leur fasse entendre séparément les dispositions du testateur, et qu'on les fasse signer de même. Mais pour le nombre des témoins, le temps de la peste n'en dispense point ; i;. C. civ. 998 , gSS.)

Quoique ce texte marque assez précisément que ceux qui font leur testament dans un temps de peste, ne sont dispensés que de la formalité d'assembler les témoins et non de leur nombre, plusieurs interprètes ont pense que cinq témoins pouvaient suffire dans ces sortes de testamens, et qu'on pouvait s'y dispenser aussi de quelques autres formalités; ce qui a fait naître plusieurs pi'ocès. Mais on a cru devoir fixer cette règle au sens de la loi. Car, quand la disposition d'une, loi paraît précise , on n'a pas besoin d'interprétation. Et ce n'est pas interpréter une loi, mais c'est en faire une de dispenser du nombre de témoins dont la loi n'a point dispensé, quoique rien ne fût plus naturel et plus nécessaire que d'y exprimer la licence de tester avec cinq témoins, si on n'eût pas jugé qu'il en fallait sept. L'ouverture de pareilles interpréta-

(i) L. 8. C. de testam.

riES TESTAMK^S, TIT. 1, SECT. III. 617

lions, selDii Cl* que chacun pourrait croire juste, ôterait toute ibice aux règles et jetterait tout dans l'incertitude. C'est assez de donner à l'équité l'étendue ([ue le sens et l'esprit de la loi peuvent demander, surtout quand il s'ai:;it de lois arbitraires, et de celles qui ont réyle les formalités précises qu'il faut observer dans les iestamens : i\ (lar il y a bien moins d'inconvL-nient de ne pas favoriser les testamens contre les règles qui en prescrivent les forriialités, que de passer par-dessus ces formes , puiscpi'en général les nullités des testamens n'ont pas d'autre inconvénient que de laisser les choses dans l'ordre naturel, qui appelle les héritiers du sang aux successions, et d'obliger les testateurs à bien prendre leurs mesures quand il leur plaît de changer cet ordre.

17. La conséquence pour les testateurs et pour leurs familles, que les dispositions qu'ils peuvent faire par leurs testamens demeurent inconnues à tout autre qu'à eux, jusqu'après leur mort, s'ils le veulent ainsi, a fait inventer une manière de testament (|ui a cet effet, et où les témoins ne laissent pas de rendre un tén)oignage certain de la volonté du testateur, quoique ses dispositions leur soient inconnues. Et c'est cette sorte de testament ([u'on apj)elle clos et secret, dont la forme est telle que le testateur (jui sait lire et écrire, ou seulement lire, écrit lui-même, ou fait écrire par une autre personne et relit ses dispositions, et les trouvant conformes à ses intentions, présente cet écrit clos et cacheté au notaire et à sept témoins assemblés dans le même temps, leur déclarant que c'est son testament, mais sans leur laisser lire l'écrit, ni leur expliquer ses dispositions; et l'ayant signé en leur présence sur le dos ou sur l'enveloppe s'il sait ou peut signer, le fait signer par les témoins ou par le notaire, observant ce qui a été dit dans l'article premier à l'égard du testateur et des témoins qui ne savent ou ne peuvent signer (2". (C. civ. 976.)

On s'est servi dans cet article de ces termes clos et cacheté , qui sont les mêmes du texte; car, encore qu'il semble pnr la suite de ce texte qu'il suffît que le testament soit |)lié ou ciivelopjDé, l'usage est de le cacheter , et il est nécessiiire de le faire ainsi ; lorsque le testament est mis sous l'enveloppe signée par le notaire et les témoins ; car autrement il serait facile de mettre un autre testament sous cette enveloppe.

Le sceau d'un test.imeiit mvstique doit être empreint dun cachet quel qu'il soit , fût-ce d'une pièce de monnaie ou de tout autre objet. — L'acte de souscription d'un testament mvstique doit, àpeine de nullité, constater que le testament a été présente par le testateur, clos et scellé, au not.iire et aux témoins (3). — Mais l'acte de souscription d'un testament mvstique ne doit pas , à peine de nullité , énoncer que le testateur a présenté son testament au notaire et aux témoius. Il suffit qu'il résulte du contenu de cet acte , que le notaire n'a pas apporté avec lui le papier qui contient les dernières volontés dn testateur, et que ce papier était en possession de celui-ci quand le notaire et les témoins sont ar-

(i) V. l'art. 4 de la sect. 2 des règles du droit. (2) L. 21. C. de testam. (3) Rejet, 17 août 1810.

5l8 LES LOIS CIVIU'S, LIV. lil.

rivés chez lui (i). — Cependant , dans ce cas , la mentiou de présentation du testament suystique n'est pas suffisamment exprimée, par cela seul que le testateur a dit , devant le notaire it les témoins , que ce qui était contenu en la présente feuille de pa/'ier , servant d'enveloppe , était son testament (2).

La présentation d'un testament mystique an notaire par le testateur, est suffisamment prouvée quand l'acte de souscri|)îion porte que le testateur a déclaré qu'un écrit désigné comme présent renferme ses dernières volontés, et qu'il en requéi'ait le notaire de le prendre en dépôt (3). — Un testament mystii|ue est valable quaiul l'acte de souscription fait mention qu'il a été écrit par le notaire et signé , sans dire précisément qu'il a été signé par le testateur (4). — Le notaire institué légataiie par le testai-nent mystique, peut néanmoins recevoir l'acte de souscription de ce testament ; peu importe aussi que le notaire ait écrit le testament (5).

Un testament mystique, mal clos , n'en est pas pour cela réputé non clos ; il suffît que le testament ait été clos et scellé de manière à en assurer le secret et l'identité. Un testament mystique est suffisamment clos et scellé quand on ne peut ouvrir le testament , ou y arriver par l'ouverture de l'enveloppe qui le renferme, sans laisser de traces d'altération sur le papier qui sert à le clore; et quand, en outre, l'identité de l'empreinte placée sur l'envelopp.e et sur le testament , prouve qu'il n'y a eu ni déplacement ni substitution (6). — Un testament mystique n'est pas nul s'il n'est pas clos et scellé du cachet du testateur , mais seulement de celui du notaire rédacteur. L'acte de Souscription d'un testament mystique ne doit pas, à peine de nullité , faire mention qu'il a été dressé de suite et sans divertir à autres actes (7).

Quoique les dernières pai'oles de ce texte semblent pouvoir cotîiprendre les testateurs qui ne savent pas lire, on a cru par deux considérations ne devoir pas y donner ce sens. La premièi-e, que ces mots, si Utteras testator ignoret, étant suivis de ceux-ci, vel subscrihere nequettt , ih peuvent s'entendre natur<;llement de celui qui ne sait pas écrire quoi([u'il sache lire. Et l'entendant ainsi, ce texte se rapportera à deux cas: l'un où le testateur ne saurait pas écrire quoiqu'il sût lire , et l'autre , où le testateur qui saurait écrire serait empêché de signer par quelque indisposition, ce que inarc[uent ces mots : vel subscribeie neqaeat. Et comme il est dit dans ce texte que le testateur peut faire écrire son testament par une autre pez'sonne , cette clause marque assez qu'il n'est pas nécessaire que le testateur sache écrire pourvu qu'il puisse lire. La seconde considération est qu'il y aurait trop d'inconvéniens de confirmer les testamens secrets des pet■son^les qui ne savent point lire, puisqu'il pourrait arriver que la personne <jui écrirait leur testament abuserait de leur confiance, et écrirait autre chose que leur volonté ; et on pourrait dire qu'un tel testament serait sans aucunes preuves: car le testateur n'aurait pas luimême une parfaite certitude que ce fût sa volonté qu'on aurait

(i) Colmar, 10 juillet 1810. (2) Cass. 28 décembre 1812. (3) Rejet, 22 mai 1817. (4) nijoD, 17 avril iK:f]. {.'7) Nîmes, 21 février iS^r. ((5) Anger?, iQf'-riT j8a4. (7) Rejet, 8 février 1820.

DES TtSTAMhNS, TIT. I, StCT. III. 5 1 (J

écrite, cl les témoins n'en auraient aucune connaissance. Ainsi' un tel testament serait contraire à l'esprit des lois ; car elles n'exigent les formalités dans les testamens, que pour donner une assurance parfaite que ce qu'ils contiennent est la volonté de ceux (pii les font. Il est vrai t]u\m testateur qui ne saurait éciire ni lire, ])ourrait choisir, pour écrire son testament, une personne d'une, probité qui ne laissât aucun doute <|ue sa volonté ne fût écrite bien lidèlemont; mais il resterait toujours la conséquence des inconvéniens poiu- ceux qui ne pourraient faire, ou qui n'auraient pas fait un semblable choix ; et en général , un tel testament serait sans aucune preuve, puisqu'il dépendrait de la foi d'un témoin unique, c'est-à-dire de celui qui l'aurait écrit.

Comme il v a des sourds et muets qui savent écrire, rien n'empêche qu'ils ne puissent faire leur testament de la manière expliquée dans cet article.

i8. Comme la preuve d'un testament fait en la forme expliquée dans l'article précédent, se tire de la déchiration que le testateur a faite aux témoins que ses dispositions sont contenues dans l'acte qu'il leur a représenté, il est nécessaire, pour cette preuve, qu'après la mort du testateur, l'acte secret où doit être le testament soit mis entre les mains du juge pour en faire l'ouverture, après que les témoins et le notaire auront été assignés devant lui pour reconnaître leurs seings, et rendre leur témoignage que c'est le même acte que le testatevu' leur a déclaré être son testament; et après cette vérification on en fait l'ouverture (i). (C. civ. 1007.)

Lorsque le dépôt d'un testament et de pièces qui v sout renfermées est ordonné par le président du tribunal , le notaire à qui le dépôt est fait, peut le recevoir sans que le testament et les pièces aient été ()réalablement enregistrés (9.). — Le possesseur d'un testament olographe peut être contraint à l'exhiber sous peine de dommages et intérêts. Le légataire institué par un premier testament peut être déclaré déchu du béiiéfice de cette institution , pour le cas oii il se refnserait de représenter , dans un délai fixé , un second testament dont il est reconnu rétentionnaire. Lcg. 26 , ff. de lege Corneliâ de falsis, et leg. aS, C. de legatis(3).

Les formalités que prescrit l'art. 1007 sont-elles rigoureusement exigées, en ce sens que , faute de les avoir observées , l'héritier ou le légataire ne puisse point réclamer l'exécution du testament olographe ou mystique? La piésentation du testament au président du tribunal, l'ouverture de ce testament par ce magistrat, et le piocès-verbal qu'il doit en dresser , ainsi que de l'élat du testament , sont , sans contredit, des précautions que la loi a ci u nécessaires pour qu'on pût être assuré de plus en plus de la volonté des testateurs; mais la loi n'a point attaché à l'inobservation de ces formalités la peine de nullité , et on ne saurait la prononcer , surtout quand rien n'indique la fraude de la part de l'héritier institué ou légataire (4).

(r)L. 4 et 5, ff. Ic'st.iiu. <|iicniaJ. a]it'r. (9,) Décision du ministre des finances, 2y septembre 1807, et iustriictioa de la rét"ie de l'enregistrement du a4 novembre suivaut. (3) Cass. 29 février 1820. (4) Metz, 10 juillet 18 16.

SaO LES LOIS CIVILr.S, LIV. III.

i(). Si (juclf]iies-uns des tcnioiiis iravau'iil pas sii^né, ou que de ceux (|ui auraient sii^né il v en eût (1(> morts ou d'absens , la vériliration et l'ouverture se feront en la présence de ceux qui s'y trouveront et qiii auront sii^nc, et du notaire, s'il n'est pas mort ou absent. Et si le notaire ou quelques-iuis des témoins ne pon- , vaient comparaître devant le juye, par quelque légitime empêchement, comme d'une maladie, la vérification à leur égard se ferait au lieu où ils seraient, (^ue si tous étaient ou morts ou absens, et qu'on dût faire rouverture sans retardement, le juge pourrait faire appeler quelques personnes de probité qui connussent les seings du notaire et des témoins, et après la vérification, faire l'ouverture; et on pourrait dans la suite confirmer la vérification par la reconnaissance que pourraient faire de leurs seings et le notaire et les témoins qui, au temps de l'ouverture, avaient été absens (i). (C. civ. 1007.)

On n'a pris de cette loi 7 que ce qui peut s'en rapporter à notre usage qui n'est pas de dispenser facilement les témoins de comparaître, et il ne faut entendre le dernier texte que du cas où le témoin ne pourrait comparaître devant le juge.

10. Quoique les aveugles ne puissent écrire, ni lire, ni voir les personnes cpii peuvent être présentes à leur testament, ils ne laissent pas de pouvoir tester, de même que les autres personnes (jui ne savent écrire ni lire ; car ils |)euvent expliquer et faire écrire leurs dispositions , et déclarer, en présence de sept témoins et d'un notaire, que ce qu'ils ont fait écrire, et qui sera lu en présence des témoins et du notaire;, est leur testament, qui aura son effet étant signé des témoins qui sauront signer et du notaire. Et s'il y a des témoins qui ne sachent ou ne puissent signer, le notaire en fera mention, comme il a été dit dans l'article premier (2). (C. civ. 971, 978, 902, 967.)

On voit dans ce texte les deux manières de tester par écrit ou sans écrit. Mais comme par notre usage tout testament doit être écrit , et en jirésence d'un notaire, les aveugles peuvent à plus forte raison tester de la manière expliquée dans cet article.

21. Toutes personnes capables de tester peuvent faii-e leur testament, l'écrivant, ou le faisant écrire par qui ils voudront, et déclarant en présence du notaire et de sept témoins, en qui il n'y ait point d'incapacité de cette fonction, que cet écrit qui sera lu en leur présence et du testateur, est son testament, et le signant, et faisantsigner ainsi qu'il a été dit dans les deux premiers articles. Et c'est cette manière de testament qui est la plus commune, et qui peut convenir, et aux aveugles, et aux sourds, et aux muets, et à ceux qui ne savent ni écrire ni lire. (C. civ. 977 , 971, s.)

22. On peut discerner par les règles expliquées dans cette sec-

(i)L. 6, ff. testam. cjucmad. apcr. L. 7, eod. Dict. 1. 7, iu fin. (2) L. 8. C. «jui test. fac. poss.