DES TESTAJIEXS, TIT. 1, SECT. III

lion, (juclks sont les formalités nécessaires dans les diverses sortes de testamens, et quels sont par conséquent les défauts qui peuvent les rendre nuls. Et il ne reste que de remarquer pour luie dernière règle, sur ce qui regarde ces formalités, que tout testament où il en manque quelqu'une de celles qui sont prescrites par les lois, doit être annulé, puisque auti-ement il serait inutile de les ordonner ^i . C. civ. 970, 971 , looi. Ainsi, un testament serait nul, s'il n'avait que six témoins dans les lieux où il eu faudrait sept, ou s'il n'était pas signé par le testateur, ou par les témoins qui sauraient signer. Et la faveur des personnes appelées, ou à l'hérédité, ou à quelques legs , n'est d'aucune considération pour dispenser des formes : car il faudrait pour cela une dispense expresse des lois ; et elles ont au contraire expressément marqué (pie le prince même ne peut rien recevoir d'un testament qui manque des formes 2). (C. civ. 97?, looi.'

Quelques interprètes ont cru qu'on doit dispenser de la règle expliquée dans cet article les legs pieux, et qu'ils doivent subsister dans un testament même qui n'aurait que deu\ témoins, et qu'un des témoins ne fût qu'une femme. Et ils ont encore étendu la faveur de ces sortes de legs à faire valoir des testamens nuls par d'autres défauts plus essentiels que ceux des formalités. Mais quelle que soit la faveur des legs pieux, les lois ne les avant point exceptés de cette règle , ils y sont compris , de même que d'autres dispositions aussi favorables, comme des legs à des domestiques, à des parens peu accommodés, ou à d'autres pauvres personnes, ou pour des restitutions auxquelles le testateur se croirait obligé. La liberté de faire de pareilles exceptions des règles passe les bornes de l'interprétation ; et il y aurait trop d'inconvéniens à cette licence, qtù n'est bonne qu'à multiplier les procès, dont on a assez d'autres souices. Ainsi , il pai-ait i)lus juste et plus naturel de s'en tenir à la loi ; et de préférer à la liberté d'y donner atteinte la nécessité d'avoir des lègles fixes, en attendant qu'il soit pourvu par une autre loi à la faveur des legs pieux , s'il est nécessaire. Puisque d'ailleurs, si les testateurs craignent que quelques nullités n'anéantissent les dispositions pieuses qu'ils pourraient faire dans leurs testamens , ils ont deux voies pour v pourvoir: l'une, et la plus sûre, d'exécuter eux-mêmes leurs bonnes intentions et de faire leurs libéralités pendant leur vie, plutôt (pie de les remettre à prendre après leur mort sur un bien où ils n'auront rien; et l'autre, de prendre un bon conseil pour leurs testamens. (C. civ. looi.

(i) L. I, ff. de injust. rupt. irr. fact. test. 2, L. 7. C. qui test. fac. posa. L, 3. C. de testam. L. 23, ff . de leg. 3.

D22 LtS LUIS CIVlLtS, LIV. III.

SECTION IV

De la clause codicillaire .

doniniL' les testateurs les plushabiles peuvent douter et justement er;iindre qu'il n'v ait des nullités dans leurs testamens; comme si quelqu'un des témoins se trouvait dans une incapaeité de porter tonioii;nat;e que le testateur aurait ignorée, ou par d'autres causes, plusieurs usent de cette précaution poiu' l'exécution de leurs volontés, d'ajouter à leurs testamens cette clause qu'on appelle codicillaire, par laquelle ils ordonnent : Que si leur disposition ne peut valoir comme un testament , et vaille comme un codicille, ou autrement en la meilleure forme qu elle ])Ourra valoir i\\ Et cette clause exprimée dans un testament a cet effet, qu'au lieu que si elle v manquait , et qu'il s'v trouvât quelque nullité, il ne vaudrait pas même comme un codicille 2 , elledonne au testjmient où elle a été mise la nature et la validité d'un codicille pourvu qu'il V reste ce qui sidfit des formalités pour les codicilles, et que par exemple, s'il v avait quelques témoins dont le témoignage dût être rejeté, il en restât cinq au moins dont le témoignage dût être reçu; parce que, comme il sera dit en son lieu, il faut cinq témoins pour un codicille 3 .

Quoiqu'il ne soit pas dit, dans les lois citées sur cet article, que, pour faire valoir un testament comme codicille, il doive y rester les formalités nécessaires pour un codicille ; on ne peut douter que ces formalités, au défaut de celles d'un testament , n'y soient nécessaires. Parce qu'autrement ce ne serait pas comme un codicille qu'il pourrait valoir; mais on pourrait dire que, quelque défectueux qu'il put être , il devrait subsister, ce qui n'est ni de l'equite, ni de l'esprit des lois, qui ont reçu cette manière de suppléer au défaut des formalités dans un testament ; car ces lois ne sont pas faites pour donner au testateur la liberté de faire valoir leur testament . quoique manquant des formes, en disant seulement qu'ils veulent que tels qu'ils seront ils aient leur effet.

3Iais le principe de ces lois est que , comme il est libre à toute personne qui peut tester de faire ou un testament ou un codicille, il est libre par conséquent de donner à un acte qui ne pourra valoir comme un testament, la validité d'un codicille , s'il j)eut en avoir l'effet. Ce qu'il faut accorder avec cet autre principe général dans la manière des testamens et des codicilles, que dans ces deux sortes de dispositions il faut observer les formalités prescrites par les lois. D'où il s'ensuit qu'aucun acte ne peut valoir comme codicille , s'il n'en a les formes. Ainsi, l'usage de la clause codicillaire supposant, d'une part, la liberté de faire ou «m lesta-

(i) L. 3, ff. de testam. mil. L. 41, § 3, ii . de vidg. et pui-ill. siihsr. 1. 8, Jj 1 . C. de codicill. (a) L. i, ff . de jure codicill. 1. 8, § 1. C. de todicdl. (3) V. l'art 14 de la sect. i des codicilles.

iJKb ÎES'JA.MKNS, Tir. J, SECT. IV. 5^3

meut ou un codicille, et de l'autre , la nécessité de faire une disposition qui soit dans les formes ; cette clause renferme deux intentions de celui qui la met dans son testament. L'une )uemière , qui est pure et simple, de fiiire un testament; et l'autre conditionnelle, que si cet acte qu'il fait pour un testament ne peut en avoir l'effet, il soit un codicille. Et c'est par cette seconde volonté q.ue l'acte qui sans cette clause serait un testament nul par le défaut des formalités nécessaires pour un testament , subsistera comme un codicille , pourvu qu'il puisse en avoir la nature , c'està-dire qu'd en ait les formes ; parce que ces formes , jointes à cette seconde volonté, font en effet de cet acte un vrai codicille; au lieu que si im testateur, voulant faire un testament sans cette clause, n'y avait appelé que cinq témoins, ou voulant faire un codicille, n'v en avait appelé que quatre, il n'aurait fait ni un testament ni un codicille. Car, dans le premier cas, ne vfiulant faire qu'un testament, il l'aurait fait nul; et ne voulant pas faire de codicille, on ne pourrait pas dire qu'il eût fait ce qu'il ne voulait pas faire; et dans le second, l'acte qui n'aurait que quatre témoins ne pourrait être, ni un testament, ni un codicille.

C'est sur ces considérations que doit avoir été fondée l'invention des clauses codicillaires. Et si leur usage était aujourd'hui borné à faire valoir comme codicilles les testamens où les clauses se trouvent expresses, cette manière serait bien simple et facile. Biais les diverses dispositions qu'on en voit dans le droit l'omain , et les commentaires des Interprèles , v ont jeté beaucoup de confusion et d'incertitude, et y ont fait naître des difficultés, qui depuis plusieurs siècles donnent sujet à divers procès dans les provinces qui se régissent par le droit écrit. Et comme il est impossible d'entendre seulement ces diflicidtés sans une explication exacte de ce qu'il v a d'essentiel dans la jurisprudence des clauses codicillaires, on tâchera, pour v donner quelque jour, d'expliquer ici l'origine et le progi'ès de l'usage de ces clauses, afin de découvrir dans ces sources les causes des difficultés qui embarrassent cette matière, et les principes qui pourraient les faire cesser.

L'origine des clauses codicillaiies a été une suite naturelle des formalités embarrassantes que le droit romain demandait pour un testament; et ces formalités avaient été l'effet de la liberté qu'on avait à Rome de faire un testament sans aucun écrit i '; car comme il fallait que le souvenir des dispositions du testateur fût conservé sans écrit, et seulement par la foi des témoins qu il avait appelés pour leur en faire le récit, on avait eu raison de ne pas souffrir qu'un acte aussi sérieux fût fait en passant en présence de deux témoins , rencontrés à l'aventure ; et c'était pour cela qu'on avait réglé qu'il v aurait sept témoins eitovens romains

'i) § ult. iustit. de tcstam urJ. I. 2i. § 2. C. de testam.

52/j LES LOIS CIVILES, LIV. III.

exprès, et qui fussent présens à toute la suite de l'acte, et sans interruption. Et on avait encore ajouté à ces formalités , pour rendre le testament plus authenfi(|ue, qu'on ne pourrait instituer ini héritier, ou faire des Ici^s, (ju'en usant de certaines expre?si<»ns, et (|ue ces dispositions en d'auties termes deuieureraieut nulles ( i). Et quoique ces formalités fussent moins nécessaires dans les testaniens écrits, on ne laissa pas de les v observer par ime espèce de tradition ou d'habitude , de même qu'en ceux qui se faisaient seulement de vive voix et sans écrit, qu'on appelait nunciipaùfs ; car on conserva l'usage de ces deux sortes de testamens écrits ou non écrits.

Comme donc ce nombre de témoins et ces autres formalités rendaient difficile la manière de faire un testament, et que ceux qui faisaient les leurs avec le plus d'exactitude pouvaient facilement y être trompés, on s'avisa de suppléer au défaut de formalités, ajoutant au testament une clause eodicillaire. Et ou donna même l'effet de- cette clause à quelques testamens, où l'on jugea que les expressions des testateurs pouvaient y suppléer ; ce qui lit diverses règles: car, d'une part, on voit en (piehjues lois (|ue le testament défectueux ne pourra^valoir comme codicille, que dans le cas où le testateur marque expressément que c'est son intention. Si non valait i testarnentiitn) ^ ea scripliira , cjuciin testamentatn esse voluit , codicillos nonfaciet, nisi hoc expressuin est. L. 4 1 , § "^ } ff- il(^ vulg. et pupill. sub. Nisi id ille complexus sit, ut virn etiain codicilloriun scriptura deheat obtincre. L. 8 , § i. C tfe cod. Et cette expression était si nécessaire, qu'il est dit dans une loi, que le legs même de la liberté à un esclave demeurerait nul, si la nullité du testament n'était réparée par rex|n-ession de la clause eodicillaire. Si jure non subsistit testamentum, in hoc nec liheitates [quiiin non fuisse adjectum , utpro codicillis scriptuin valeret , prnponasj rectê datas constabit. h. i i. C. de tes tain, manuni. Mais, d'autre part, il v a d'autres lois qui donnent l'effet des codicilles à des testamens où il manquait des formalités , sans que la clause eodicillaire y fût exprimée. Ainsi, on voit dans une loi qu'un testateur ayant déclare dans son testament qu'il l'avait écrit, sans le secours d'aucun jurisconsulte qui lui en lit observer les (ormalités, aimant mieux suivre ce que sa raison lui inspirait, que de' s'assujettir à l'exactitude gênante de toutes ces formalités, et jugeant que s'il manquait à quelqu'une , la volonté d'iuie ])ersonne bien sensée devait être tenue pour juste et légitime; il fut décidé que ces expressions auraient le même effet qu'une clause eodicillaire expresse. Lucius Titius hoc meurn testamentum scripsi sine ulLo jurisperito , rationem aninii mei potius secutus , cpiàni niiniain et inisereim dilii^^entiain. Et si ininiis aliquid légitimé, mi nusi'c petite fectro, pro jure lef^itimo habcri débet hominis sani

(i) V. Ulp. tit. 1,1. i5. C. de test. 1. aC, eod.l. 21. C. de Icgat. 1. 2. C. commun de leg.

DF.S TESTAMKXS, TiT. I, SFXT. IV. 525

voluntas ; deïndè havcdiis iïMAlhmt. Qutesituf/t est, intestati ejiis l)onoiiini \)o?,?,i:ss\oue. petitd , an portiofws adsciiptœ ex causa filicicuininissi peti possuiit? Respondi , secundùiii ea (piœ proponcrentur passe L. 88, § iilt.ff. de légat, a. Ainsi , ou voit on d'autres lois (ju'eilc's doancut l'cftet des clauses codicillaires à des expressions qui marquaient le désir du testateur que ses dispositions fussent exécutées : comme, par exemple, s'il était dit, dans un testament , que le testateur voulait qu'il subsistât de quelque manière que ce iVit , qu'il pourrait avoir son efïét. Ex lus verbis , quœ scripturœ pateifamdias addldit. TaÛTr.v tyiv ^\a6r'xviv Poû>.o(z.ai sivai y.upiav jttî Trtcy/]; ïÇouirîa;. Hoc testamentum volo esse ratum, (juàcumque ratione poterit; videri eum voluisse, oinni modo valei-e ea, quœ reliquit, etiainsl intestatus decessisset. L. 29, § i, qui testam. fac. poss. Ou si un testateur avait dit, qu'en cas que ses dispositions ne pussent valoir comme un testament, il priait ceux qui seraient ses héritiers ab intestat à.' axicnlav ses intentions. Ex testamento , quod jure non valet, nec fideiconinnssum quidem, si non ab intestatu qiioque succedentes rogati probentur, peti poiest. L. 29, Cod. de fidelcotnm. On peut encore ajouter siu' ce même sujet, qu'on voit dans une autre loi, que la seule considération de l'alfection singulière du testateur pour un légataire , et de la qualité du legs favorable de sa nature , fait suppléer la clause codicillaire dans un testament nul, pour obliger les enfans du testateur ses héritiers d'acquitter ces legs. In testamento quod perfectum non eral , alumnœ suœ iibertatein et fideiconunissa dedit : quùin ornnia filii ut ab intestato egissent, qiiœsiit imperator, an i^ut) ex causa fideicoinmissi manumissa fuissct ? et interlocutus est, etiamsi nihil ab intestato pater petiisset , pios tamen filios debuisse manumittere eain , quain pater dilexisset; pronuntiovit igitur, rectè eam manumissam , et idebfideicommissa etiam eiprœstanda. L. "^^ , ff. de fideicomtn. libert.

Tous ces exemples et quelques autres qu'on voit en d'autres lois, ont donné occasion aux interprètes de suppléer en plusieurs cas la clause codiciliaire; et quelques-uns même, et du premier rang, ont cru qu'on jjouvait la suppléer dans tous les testamens , comme y étant sous-entendue, parce qu'on la met dans la plupart, et que c'est l'intention de tous les testateurs que leurs volontés aient leur effet autant qu'il sera possible.

Ces premières remarques suliisent pour faire connaître d'où est venu l'usage des clauses codicillaires, quel en a été le premier progrès, et que ee progrès ne s'est pas fait sans plusieurs procès sur les seules questions de savoir si des testamens où se trouvent quelques nullités peuvent siUasister, soit par l'efftt de quelque expression qui tienne lieu d'une clause codiciliaire, ou par quelque considération de la (pialité des legs , ou autres circonstances. Mais, outre ces sortes de difficultés ou de questions, il y en a

HlG I.J.S LOIS CIVILES, I.IV. III.

(l'une autre sorte qui regardent l'effet que doivent avoir les elauses codicillaircs lors(|u'il v eu a. Et pour bien entendre la nature de ees (juestions, il faut |iremièrenient reujarquer ce qui a été dit dans le préambule du titre des testamens, sur ladifféreiice que fait le droit romain entre les testamens et les codicilles, qui consiste en ce que par lui testament ou peut instituer un héritier et faire des legs, et que par un codicille on ne peut faire que des legs, et non instituer un héritier (i). Et il faut remanpier aussi dans le droit romain im second usage des codicilles, (jui consiste en ce qu'encore qu'on ne puisse instituer un héritier par un codicille, on peut V disposer indirectement de l'hérédité, en priant ou chargeant l'héritier ab intentât de la rendre à celui qui est nomme par le codicille. Ce qui a cet effet, que les héritiers ah intestat , priés et chargés ])ar un codicille de rendre la succession à un autre liéritier, doivent la lui rendre, à la re-serve d'un quart, que les lois laissent à l'héiitier trop chargé de legs et de fidéicommis {%]. De sorte que, selon cette juris]irudence du droit romain, on peut et on ne pe\it pas faire un héritier {)ar un codicille; ce qui dépend de la manière dont on s'y exprime; car si on usait de ces termes que les lois romaines appellent directs et impératifs, comme quand on dit: Titius^ hères esto , qu'un tel soit mon héiitier, celle sorte d'expression , qui ne convenait qu'aux testamens, ne servirait de rien dans un codicille. Mais si on usait dans un codicille de ces sortes d'expressions que ces mêmes lois appellent inflexes ou indirectes , qui sont en termes de prières ["i), connue si on disait ty'e prie mon héritier de rendre mon hérédité à an tel, ce tour d'expression , qui n'institue pas directement héritier celui à qui on veut laisser l'hérédité, mais qui s'adresse à l'héritier légitime pour le prier de la lui rendre, fait un lidcicommis, c'est-à-dire une disposition que celui qui s'explique ainsi recommande à la foi de son héritier légitime , et qui l'oblige à exécuter cette volonté. : C. civ. 896.)

Par cette ouverture qui donna à ces mots inflexes ou obliques , ou indirects la vertu de faire un héritier dans un codicille, il n'y eut plus d'autre différence entre une institution en termes directs ijarun testament, et cette institution en termes inflexes par un codicille, sinon en ce que l'héritier nommé par le codicille devant recevoir l'hérédité de l'héritier légitime prié de la lui rendre, il n'avait que les trois quarts i4 , et que l'héritier institué directement par un testament, avait le total. Ainsi, il pouvait résulter un doute de tous ces principes, qui était de savoir si la clause co-

(i) V. § 2, iiist. de cDilic-ill. 1. 2. C. eod. (2) L. 2, ^ ult. ff. <ic jur. codicill. § 1 inst. (le codicill. id. vid. 1. ra, § l, ff. de injiist. rui)t. irr. fact. test. I. a. C. de <;odicill. (3) Verba directe, ^ 2, inst. de codicill. verba inflexa. L. lâ. C. de test. verba precaria. L. 4r, ^ 3. ff. de vnl. et piip l. 2. C. comiii. de légat. (4) V. le tjt. .', du 5* livre.