DES TESTAMEKS, TIT. I, SECT. IV

dicillaire se trouvant dans un tostament nul , qui appelait un autre héritier que celui du sang , elle pouvait avoir l'effet de faire considérer ce testament comme lui codicille qui aurait contenu un Hdeicommis de l'hérédité, c'est-à-dire si cette clause donnait à ce testament le même effet qu'aurait eu un codicille, par lequel la personne qui disposait eût prie son héritier légitime de rendre l'hérédité à l'héritier institué par ce testament nul; ou si cette clause ne devait pas avoir d'autre effet que de faire valoir le testament comme un simple codicille, qui ne contiendrait aucun tidéicommisde l'hérédité, et si elle donueiait seulement à ce tcstauieut sa validité pour les legs et les autres dispositions particulières qu'on peut faire par un codicille, puisqu'il l'égard de l'hérédité il manquait dans ce testament l'expression de la prière à l'héritier <ib intestat de la rendre à celui qui était institué, en ciis que le testament se trouvât nul. Mais on jugea que la clause codicillaire siqipléait à cette expression. Et on voit en plusieurs lois que cette clause ava:t l'effet de faire considérer le testament nul comme -un codicille qui aurait contenu le fidéicommis de l'hérédité, et que l'héritier légitime était obligé de le rendre à celui qui était nommé héritier par le testament nul que la clause codicillaire faisait subsister. Et cet héritier légitime n'avait que son quart de l'hérédité, avec cet antre avantage réglé par l'empereur Théodose, que l'héritier institue par le testament qui contenait la clause codicillaire, était obligé de prendre son parti entre les deux manières dont il pouvait demander l'hérédité : l'une, en fondant sa demande sur la clause codicillaire, et l'autre, en se servant de l'institution portée par le testament; car s'il avait commencé par ce second parti, et que le testament se trouvât nul, il ne pouvait plus venir à l'usage de la clause codicillaire i), si ce n'était que cet héritier institue fiit un descendant ou un ascendant du testateur; la loi donnant aux héritiers de cette qualité le droit devenir à la clause codicillaire, si le testament était annulé, pourvu que cet héritier descendant ou ascendant fût dans le rang réglé par cette loi (i).

Il faut enfin remarquer sur les principes du droit romain , dans cette matière des formalités des testamens qu'on avait rendues si difficiles et embarrassantes, et où l'on avait restreint les expressions des testateurs à de certains termes , comme on a déjà remarqué, que la distinction des \>AYo\e?, directes et des paroles inflexes pour l'institution d'héritier, fut abolie par l'empereur Constantin ( 3 , de même qu'il avait aboli les formules pour les actions 4) , c'est-à-dire de certaines paroles dont ceux qui voulaient faire quelque demande en justice, étaient obligés de se servir, à peine de la perte de ce qu'ils avaient à demander. Et l'em-

(i) L. ult. C. de codic. (2) Dict 1. ult. § 2. C. do codic. (3) L. i5. C. de test- (4) L- I- C. de formul.

SîS LES LOIS CIVILES, LTV. III.

pcrciir Justinicn abolit aussi dans la suite cctlL' niétne distinction de paroles directes on inflexes dans les legs et les Mdéieommis , donnant à ces deux sortes de dispositions la même nature et la même forme (i); d'où il s'ensuit que ces empereurs avaient aboli ce qui faisait auparavant la différence entre un testament et un codicille, pour ce qui legardalt la manière de faire une institution d'héritier dans l'un ou dans l'autre; car ce qui faisait celte différence était l'usaiite de paroles directes pour faire un héritier dans un testament, et l'inutilité de ces mêmes paroles pour faire un héritier dans un codicille. Ainsi, comme l'ancien droit avait permis une institution d'héritier dans un codicille par paroles inflexes , il semble que si apiès ces lois il était arrivé un procès où il eût été question de savoir si une institution d'héritier en paroles directes dans un codicille, aurait pu valoir, celui qui se trouvant institué héritier de cette manière, aurait prétendu que cette institution devait subsister, n'auiait pas trop mal argumenté s'il avait dit qu'à la vérité par l'ancien droit son institution était nulle, parce qu'elle était en termes directs dans un codicille; mais ]>uisque par ce même ancien droit elle eût été bonne en paroles inflexes, elle devait avoir son effet après ces lois, qui avaient aboli les différences de ces expressions directes et inflexes, sans réserver l'usage des paroles inflexes pour les codicilles. Etsi cette cause avait été plaidée en la présence de Constantin, il y a apparence, ou qu'il auraitjugé en faveur de cet héritier, ou que, s'il eût voulu conserver la distinction des testamens et des codicilles pour l'institution d'héritier, il aurait aboli l'institution d'héritier par un codicille, en quelques termes qu'elle fût conçue; ou qu'enfin il aurait fait une restriction à sa loi, et aurait rendu nécessaire l'usage des paroles inflexes pour faire un héritier par un codicille ; ce qui paraît convenir peu à l'esprit de sa loi, puisqu'elle abolissait la différence des deux sortes d'expressions directes et inflexes.

Il est vrai qu'il semble qu'on n'a pas donné ce sens à cette loi de Constantin , puisque les compilateurs du Digeste et du Code n'ont pas laissé d'y recueillir plusieurs lois qui concernent cette ancienne jurisprudence de la nécessité de paroles inflexes pour faire un héritier dans un codicille. Maison sait qu'ilsy en ont mis plusieurs autres qui devaient avoir été retranchées, si on avait pris le som de n'y rien mettre qui eût été changé. Et quelque sens qu'on veuille donner à cette loi, il reste toujours dans la jurisprudence de cette matière, aussi bien qu'eu d'autres, beaucoup de confusion, d'incertitude et d'obscurité.

On aurait soidiaité pouvoir s'abstenir de faire ici toutes ces remarques, et se dispenser d'expliquer ce détail des subtilités du

(l) L. ■>.. C. de comm. de leg.if.

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droit romain, puisqu'il semble qu'elles ne devraient pas convenir à notre usage, qui demande des règles plus simples et plus naturelles. Mais comme ces subtilités sont les sources de la matière des clauses codicillaires qui sont en usage en plusieurs provinces, et qu'elles renferment les principes de la jurisprudence de ces clauses , il a été nécessaire d'expliquer tout ce détail , pour V voir à fond la nature et les difficultés des questions qu'on voit dans cette matière.

Ces questions, comme il a été déjà dit, sont de deux sortes: quelques-unes regardent l'effet que doivent avoir les clauses codicillaires , et les autres regardent la distinction des dispositions qui peuvent ou ne peuvent pas avoir l'eflèt d'une clause codicillaire. Ainsi, pour un premier exemple des difficultés qui regardent l'effet des clauses codicillaires, il y a des interprêtes qui ont fait la question de savoir si un héritier institué par un premier testament en bonne forme , serait obligé de remettre l'hérédité à celui qui serait institué par un second testament nul , où il y aurait une clause codicillaire, de même que l'héritier ab infestai y serait obligé : et en cas qu'il dût la remettre, savoir s'il retiendrait le quart comme l'héritier ab intestat, ou s'il n'aurait rien. Ainsi, pour un second exemple, quelques interprètes ont fait la question de savoir si une clause codicillaire dans un testament inofûcieux aurait l'effet d'obliger le lils exhérédé, qui aurait fait annuier le testament, de rendre l'hérédité à l'héritier institué, à la réserve de sa légitime. Et ils ont été d'avis, dans le premier de ces deux cas, que la clause codicillaire devait faire subsister le testament nul par le défaut de formalités , laissant le quart à l'héritier institué par le premier testament; et que daiîs le second cette clause devait faire subsister le testament même inofïicieux : et qu'encore qu'il fût annulé, la clause codicillaire obligeait le fils injustement déshérité à rendre la succession à l'héritier institué par ce testament. Et ils ont fonde leur décision du premier cas sur la vertu de la clause codicillaire, qu'ils ont jugé pouvoir aussi bien dépouiller l'héritier testamentaire institué par un premier testament en bonne forme, qu'un héritier ab intestat. Et pour la décision du second cas, ils l'ont fondée sur la novelle ii5 de Justinien , ch. 3, parce qu'il y est dit que si, dans un testament nul par l'exhérédation ou la prétérition des enfans,ily avait quelques legs ou quelques fidéicommis, quœdarn legata, veL fideicommissa, ils ne laissent pas de subsister, et qu'il faudrait les acquitter, dari illis , quitus fuerant dcrelicla. D'où ces commentateiu-s concluent qu'un udéicommis général étant plus favorable qu'un iidéicommis particulier, ce mot de fidéicommis dans cette novelle doit comprendre le fidéicommis universel de l'hérédité, comme si ce testateur, exhérédant son fils, l'avait chargé de rendre la succession à l'héritier institué, en cas que le testament

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fût annule; et qu'ainsi si ce lils fait casser le testament, il sera tenu de rendre l'Iiérédité à cet héritier, n'en retenant que sa légitime.

On voit dans ces questions et dans les décisions de ces docteurs l'usage et les suites des subtilités; et que dans la seconde de ces questions, leur interprétation va d'une part à une dureté excessive contre un fils mal exhérédé, et que de l'autre elle est opposée à la lettre même de cette novelie de Justinien qui s'entend naturellement des legs et des fîdéicommis particuliers qui sont de la même nature que les legs, mais non d'un fidéicommis universel de l'hérédité, dont il ne peut avoir entendu parler en ce lieu.

Pour l'autre sorte de difliculfé, où il s'agit de savoir si l'expression du testateur doit avoir l'effet d'une clause codicillaire, ou si elle ne doit pas avoir cet effet, comme on a vu que quelques-unes des lois qui ont été l'emarquées sur ce sujet, ont donné l'effet des clauses codicillaires à des expressions qui marquaient une volonté forte du testateur que son testament fût exécuté, et que quelques aiUres ont même confirmé des legs par la considération des personnes des légataires qui pouvait rendre favorables les dispositions des testateurs; ces exemples ont fait qu'il est resté une liberté indéfinie de donner l'effet des clauses codicillaires à des dispositions qui n'ont rien d'exprès du sens de ces clauses-

Il est facile de comprendre que selon ces principes il doit arriver plusieurs questions sur des dispositions dont on peut prétendre, ou que leurs expressions soient équivalentes à des clauses codicillaires, ou qu'elles doivent être exceptées des règles des formes par des considérations particulières. Et si la sevde {-onjecture d'une volonté forte du testateur peut avoir l'effet d'une clause codicillaire, on n'est guère loin de la suppléer par cette raison en tout testament, comme les plus habiles interprètes ont cru qu'on devait le faire, ainsi qu'il a déjà été remarqué. Car on pèiit dire sûrement que tout testateur veut autant qu'il peut vouloir, que sa volonté soit exécutée. Et d'ailleui-s il n'v aurait aucun inconvénient que les testamens, qui, faute de quelque formalité, se trouveraient nuls, eussent l'effet des codicilles, s'ils en avaient les formes. Et il ne semble pas non plus qu'il y eût d'inconvénient, si les formes des testamens étaient les mêmes en tous lieux, soit de la présence d'im notaire et de deux témoins, ou de deux notaires; ce qui ferait cesser l'usage des clauses codicillaires, comme on le voit par expérience dans les coutumes qui ne demandent pas d'autres formalités. Car comme il n'en faut que ce peu, et qu'elles sont essentielles, rien n'v doit manquer, et s'il n'y avait qu'un témoin seul au lieu de deux qui sont nécessaires, ou un seul notaire au lieu de deux sans aucun témoin, ces nullités ne seraient pas réparées par une clause codicillaire. Ainsi , de tous les procès qui peuvent naître des défauts de for-

DES TESTAMEMS, TIT. I, SKCT. IV. 5"^!

inalités, et de ces subtilités et divers effets des clauses codicillaiies, on n'en voit presque aucun dans les coutumes, par le seul effet de cette simplicité des formalités des dispositions à cause de mort, sans cpril eu arrive aucune sorte d'iuconvéniens.

Quelqu'un pensera que les coutumes ne peruiettant pas l'institution d'héritier, ne reconnaissant pas d'autres héritiers que ceux du sang, on ne doit pas donner le nom de testament, mais seulement celui de codicille aux dispositions à cause de mort qu'on peut faire dans les coutumes ; et qu'ainsi la liberté de disposer de ses biens par un testament v étant moindre que dans les provinces qui se reliassent par le droit écrit, où l'on peut faire des héritiers, il y faut moins de formalités. Mais on peut dire au contraire qu'il y aurait plus de raison de multiplier ces formalités dans les coutumes que dans les lieux qui se régissent par le droit écrit. Car outre qu'en général les dispositions qui font passer les biens à d'autres qu'aux héritiers du sang sont odieuses dans les coutumes, comme on peut^dans quelques-unes disposer de tous les acquêts et de tous les meubles, l'héritier institué, qu'on appelle légataire universel, emporte tous les biens, s'il n'y en a que de ces d'eux sortes. Ainsi, il y aurait autant ou plus de raison d'exiger beaucoup de formalités pour les testamens dans les coutumes, que dans les provinces qui se régissent par le droit écrit. Et on voit'méme que quelques coutumes ont inventé une autre espèce de formalités plus gênante en un sens que ne sont celles du droit romain, mais aussi plus propres pour prévenir des défauts plus essentiels dans les testamens, que n'est celui des formalités. Car pour empêcher les suggestions et les antres méchans effets de la faiblesse des testateurs qui font leur testament dans leur dernière maladie, ces coutumes déclarent nuls les testamens qui n'auront pas précédé la mort du testateur de quelque temps qu'elles ont réglé, comme on l'a remarqué en d'autres endroits (i) : et cette précaution a cet effet, qu'au lieu que ceux qui ne font leur testament que quand ils sont malades et craignent la mort, n'ont pas tous la liberté d'esprit ni la fermeté nécessaire pour faire des dispositions bien concertées, et qu'ils sont expo.sés à des suggestions de personnes qui les obsèdent, et qui souvent empêchent l'entrée de ceux qui pourraient donner des conseils utiles, mais contraires à leurs intérêts; ceux qui font leur testament en pleine santé ne sont exposés à aucun de tous ces incanvéniens : et personne ne peut se plaindre que, s'il veut faire un testament, la loi l'oblige à y apporter, pour sou intérêt propre, des précautions qui sont delà prudence, et cpiisont faciles.

Ce n'est <lonc pas la plus grande ou la moindre liberté de disposer de ses biens par un testament qui distingue l'usage des

V. la prrfacf ri-tîovant. n" -- V l'art. 5 de la sert ?. de ce tit. e( la remarque iju un y a faite.

53a lES LOIS CIVILES, LIV. III.

coutumes de celui du droit écrit, pour ce qui regarde les formalités des testanicus. Et on sait aussi (ju'en quelques lieux où le droit romain est plus exactement observé, il ne faut que deux témoins poin- un testament, et que par le droit canonique il n'en laul pas un plus !j;rand nomhre (i). Mais comme en tous lieux il est nécessaire que les testamcns, de même que tous autres actes, soient faits dans les formes qui fassent la preuve de leur vérité, et que cette preuve peut se faire en plusieius manières par diverses sortes de formalités, il a été libre à ceux qui ont fait les lois d'en faire le choix. Ainsi, dans le droit romain, on avait eu raison d'exiger ce grand nombre de témoins et les autres formalités dont il a été parlé, pour établir la preuve d'un testament qui pouvait se faire sans aucun écrit , et dont la mémoire ne pouvait par conséquent se conserver que par de pareilles précautions. Ainsi, au contraire, dans toutes les provinces de ce royaume, tout testament devant ètie écrit, ce grand nombre de témoins est moins nécessaire; et on ne voit pas d'inconvéniens dans les lienx où deux témoins suffisent pour les testamens de même que pour tons autres actes. Mais quand il serait nécessaire qu'il v eiit sept témoins dans un testament, on poiu'rait au moins se passer de la distinction de ces différentes manières de faire des héritiers, ou par un testament en paroles dii-ectes , ou par un codicille en termes de fidéicommis. Ainsi, il serait facile de faire cesser toutes ces difficultés par des règles simples, qui substituassent aux subtilités incommodes et inutiles, l'ordre naturel d'une manière uniforme de dispositions : ce qui serait conforme à l'esprit même du droit romain, où il est reconnu que la simplicité est un caractère essentiel aux lois. Que si cette vérité est commune à toutes les lois, elle est surtout propre à celles qid regardent des matières où la multiplication des règles peut multiplier les inconvéniens.

Nobis in legibus magis simplicitas , qiiàm dlfficultas placet. § 7, inst. fideicomm. heredit. Lex duodccirn tahulantin..., simplicitatem legibus nmicam amplexa. § 3, inst. de legit. agn. suce, à quoi on peut ajouter ces autres paroles de .lustinien, dans une auti-e sorte de difficultés qui naissent de la subtilité des lois dans une matière bien moins importante que celle-ci. Tafes itaque anibiguitntcs vcterum , iniô inagis fquod nieliits dicendum estj , ambages nobis decidentihus , in tantd reruni difjicullate simplicior sententia placuit. L. il , % 1, C. de furt. et serv. corr.

On a fait ici toutes ces remarques et toutes ces réflexions sur la clause codicillaire, et sin* ces différentes manières de faire un héritier par un testament ou par un codicille, pour expliquer ce qui fait les difficultés dans cette matière, et pour rendre raison

(i) C. 10, de testani.

DES ThSTAMENS, TIT. I, SECT. V. 53 i

(Je ce (ju'on n'a mis dans cotte section qu'une règle seule de la nature et de l'usage de la clause codioiliaire, quand elle est exjnesse et de ce qu'on s'est abstenu de mettre au nombre des règles ce qu'où voit dans ce détail du droit romain peu naturel et ]^cu conforme à cette simplicité esseutielle aux lois, et très-propre au contraire à multiplier les difficultés.

Que si quelques lecteurs jugent qu'on doit avoir mis ici celles de ces règles du droit romain qui peuvent être en usage en quelques provinces , on croit que c'est assez pour les satisfaire que, dans une matière aussi arbitraire, et où les règles mêmes sont si pleines de difficultés, on ait expliqué ce qu'il y en a dans le droit romain; puisqu'ils ont dans ces remarques ce qu'on aurait pu réduire en règles, et que cette manière de traiter une matière de cette nature, expliquant quels en sont les principes et quelles en sont les difiicultcs, peut convenir à tous les usages , et ri'en blesse aucun, mais marque seulement le besoin qu'on aurait de règles plus simples.

SECTION V

Des diverses causes qui peuceut annuller un testament en tout ou en partie, quoiqu'il soit dans les formes, et des clauses dérogatoires.

Quoique l'usage de clauses dérogatoires soit une matière comprise dans l'oidre de celles de cette section, et qu'il en soit fait mention dans l'intitulé . on a cru ne devoir mettre parmi les règles de cette section aucune règle qui regarde ces clauses, et qu'il suffirait d'v en marquer l'oi-dre, et d'expliquer ici les raisons qui ont obligé à n'en parler que dans ce préambule.

On appelle clauses dérogatoires, des clauses que mettent dans leurs testamens ceux qui craignent que dans la suite ils ne se trouvent obligés à faire d'autres dispositions contre leur gré , par des considérations qui pourraient les y obliger, et qui veident annuler par avance ces dispositions, et faire subsister celles du premier testament. C'est dans cette vue que ces testateurs qui veulent que leur premier testament ne soit pas révoqué par un second , mettent dans le premier une clause par laquelle ils ordonnent que, si dans la suite ils viennent à faire quelque auti'e testament, il n'ait aucun effet, s'il ne contient de certaines paroles qu'ils expriment dans le premier, et qu'ils y mettent pour enseigne que, si elles sont répétées dans le second il subsistera, et qu'il sera nul s'il ne les contient. On appelle ces clauses dérogatoires, paice qu'elles dérogent à la validité du second testament, si elles n'y sont exprimées ; et il n'importe quelles que soient ces paroles, ni qu'elles aient ou n'aient point de sens non plus que le mot Au guet. Ou a cru devoir retrancher des règles de cette section ce qui

regardo ces clauses dérogatoires, parce que, encore qu'elles soient beaucoup en usage, elles sont inconnues dans le droit romain, et (jue ceux qui les ont inventées ne se sont fondés que sur des conséquences tirées de queUpies lois qui n'ont rien d'exprès et de précis pour^ces sortes de clauses ; et qu'au contraire reCfetqu'on y donne est opposé aux principes et aux dispositions du droit lomain, qui ne permettent pas qu'on se prise de la liberté de faire de nouvelles dispositions , et de changer ou révoquer les premières quand on le voudra. (C. civ. io^5, s.]

Les inventeurs des clauses dérogatoires se sont fondés siu- ce qu'il est dit dans une loi(i), que si un testateur avait déclaré dans le commencement de son testament, qu'il ne donne pas à im tel ce qu'il lui donnerait dans la suite du testament : Quod Titio infra legavero , ici neque do neque lego , le legs qui serait fait à cette personne dans la suite de ce testament, demeurerait nul par l'effet de cette première volonté. D'où ces docteurs ont tiré cette conséquence, qu'un testateur peut annuler un second testament par une semblable clause dans un premier. On ajoute sur ce même sujet ce qui est dit dans une autre loi (2) : Que si un testateur avait dit dans son testament, que s'il s'y trouvait deux legs à une même personne, il voulait quil n'en fût dû qu'un seul , et que par ce même testament il eût fait deux legs à un légataire, il n'y en aurait qu'iui qui dût subsister. Et on se sert encore d'une addition de Tribonien à un autre texte (3). C'est dans un cas où le testateur ayant dit au commencement de son testament, que sidans In suite il Jaisait deux legs à une même personne , il n'en serait dû qu'un, avait fait plusieurs legs à un légataire, la loi décide qu'ils seraient tous dûs, parce que ce testateur n'avait pu s'in)poser la nécessité de ne pouvoir changer sa première disposition ; mais par cette addition, il est dit que ce légataire n'aura tous ces legs qu'en cas que le testateur l'ait ainsi ordonne par une seconde disposition expresse qui déroge à la première. D'où ces docteurs ont tiré cette conséquence que, lorsque le testateur annulle sa seconde disposition par une première, comme par une clause dérogatoire, cette seconde disposition demeure nulle, à moins que le testateur n'exprime qu'il veut que, nonobstant la clause dérogatoire, sa seconde volonté soit-exécutée. Mais, comme cette exception ajoutée à cette loi est une addition de Tribonien facile à connaître par le style, on peut dire que cette loi prouve plutôt que la seconde disposition révoque la première , et c'est aussi un principe sûr dans la matière des testamens , comme il sera expliqué dans son lieu (4). Et d'ailleurs, cette addition même de Tribonien n'a pas de rapports à deux testamens, pour avoir l'effet d'annuller le second par une clause déiogatoire dans le premier; mais elle est

(1) L. i->.,% 3, ff. <le Icgat. r. [■>) L. i/,,rf . eod. (3) L. 22, ff. de légat. 3. . (4) V. l'art. I et les autres .snivans de la sect. 5.