Les étrangers qu'on appelle aubains ne peuvent être té
(i) Cass. 18 janvier 1809. (2) Rejet, 4 et 14 février 1808. (3) Met/., 28 janvier i8i3. (4) Cass. 24 juin 1811. (5) L. ai. C. de te.stam. § 6, inst. de test, ord.' (6) S 6, inst. de testam. ord. L. 20, § 6, ff. qui test. fac. poss. (7) § 6, inst. de test. ord. L. 18, ff. qui testam. fac. poss. (8) § 6, inst. de testant, ord. L. a6, ff. qui test. fac. poss. (9) Y. les art. 3 et 5 de la sect. 3 des preuves. (iQ)Cass. 37 aoftt 1813.
moins dana lin le$tnnienl(i) (C. riv. 980.); car les )oi<i ^«hImu l'iiica parité de tcsl.'r et de recevoir par iiii Icsiamnit à relie J't tftre t^niQm. Et il pourrait se fpire t\ne ï'clranyer pris pour ic- (iioin oût quelque incBpactli; qui fùl iaconnuc.
Pjir la r»i»on de la r*gle eipiliquée d.in» et ilcrnirr texte . t« cnndnmiii's à qaelcjue peine qui rriiporle la iiiurl civile, ne peuvent tire Ijmoini i ce qm s'éietid dnna noire auge aux rcligieuies.
8. L» qiialiti" du Ii'moin sur laquelle îl faitt juger si son témiMgnage doit l'tro l'iru, ne su considère qu'au temps do testamt^nt; car il sufGl qu'il ait été capable dVire alors ti-moin. Et l'incapacilé, ou qui aurait précédé, mais aurait ressè, ou ({ui ne serait vtfnue qH'eusuile, n empêcherait ^as que son tirtnuigna{je ne dut subsister; cur ce n'était qu'ail temps du testament qu'il e:i»irui la -fonction de témoin (a). (C. civ. 975.)
On ne diHl pas rppuler légaltiirc , el coinnie tel , incapable d'être témoin dans le ipalamenl , celui ijiii , lors dn décêi du teslaleur, ni upelf à profiter d'une charge de l'bérédiié exprimée dans le te«iannil: par exemple, icU dnmesliqiies , ou teli ouvrier* à qui il exi accordé pu le teslameuttelleisommel, ponr norter en terre le corps duteslalenr^jj. — ftien n'empdche les notaires de prendre pour témoios de» periooaa de In Di^ne famille, et qui demeurerai eut dans la même maison, 1 l'égard doquets il a'y a m ait d'ailleurs aucune incapacité (4).
Quand un Inlnaient loatilue deni hciilicis aticceKifs , s'il arrite qoc le teslauieut se liuuvefraçpéde nullité, pour cause de parenté entrele léiDoios el lliérilier premier insiitué , celle nullité m opposable mfoir A rhéritier inslElué pour le en» de prédécc* , hien que le sobiiitiit n( ,oilpa.,.arentd«.#moi«,(S).
y. L'héritier nommé par un li-stnnicnt ne peut y être témoin; car c'est sa propre affaire, Cl il est le principal intéressé à la solidité de ce teslamcnl (6). f C. civ. 975.1
.Si c'était un testament clos et secret en la forme qui sera expliqiiéc dans l'ail. 17, et que le testateur fvUt fait signer par cehii qu'il y nommerait son héritier, le prenant pour un des témoins, afin de mieux oaclier cette disposiiiun , rc témoi[;nage serait-il rejeté , et le testament en serait-il nul ? Ce qui en fait douter, c'est que dans ces sortes de testamens les témoins ne rendent pas léinuignagc des dispositions du testateur qui leur sont inciumues, mais seulement de la déclaration qu'il leur a faite qu'elles sont expliquées dans l'acte elos qu'il leur repiéseuie. Ainsi , l'héritier qui i|;noreiait qu'il fût nommé par ee testament dont on le ferait témoin , ne rendrait pas témoignage qu'il fîlt héritier, car il n'en saurait lieu, mais seulimcnt de la simple déclaration du lestateur, que ses dispositions seraient contenues dans cet acte clos el se-
(.)L. a.,C.detciia.M.§6, idM.ae lesiam. orJ.(a)L,îi.S,, ff, „„,,f.T fac. pOM. (1) Rfjn. ,7 ja-niT 1S17, (4) Bru'.flle., aî mar« iSc«. (.i) M«r. ,fcvrifr 1811. (6) L, a,., ff. qui Ifst. fic. ii,«v 1, li. ff. Je reb. duK I. ai C *
cret , ce qu'il pourrait témoigner sans que son intérêt rendît suspecte la foi de son témoignage ; do sorte qu'il semblerait que le motif de la loi qui rejette le témoignage de l'héritier cesserait dans un pareil cas , à moins que des circonstances particulières n'y apportassent quelque changement , et qu'ainsi cette institution pourrait, par ces considérations, avoir son effet.
On n'a pas mis dans l'article que les légataires peuvent être témoins dans un testament, comme il est dit dans le texte d'où il est tiré; car, outre qu'il semble que cette jurisprudence était dans le droit romain , une suite d'un usage de donner quelque chose aux témoins d'un testament par reconnaissance de cet ofiice, ce qui n'irait qu'à des legs très-modiques (i) ; la liberté de prendre indistinctement pour témoins des légataires de sommes considérables, paraît contraire à la règle générale, qu'on ne peut être témoin dans un cas on l'on ait intérêt, comme il a ét^expliqué en sou lieu (a) ; et notre usage n'approuverait pas même qu'on eût des témoins pour de l'argent; car encore que l'intégrité des témoins pour un testament ne soit pas aussi suspect , pour recevoir quel-
3ue bienfait , que le serait celle des témoins pour d'autres sortes e témoignages, pour lesquels il était défendu, dans le droit romain aussi bien que parmi nous , de rien prendre et de rien donner (3) , il n'est pas de l'honnêteté que l'on achète des témoignages pour un testament. C'est par ces considérations , jointes à la règle qui veut que personne ne puisse être témoin en sa propre affaire, qu'on voit en plusieurs coutumes qu'elles ont expressément réglé que les légataires ni autres intéressés au testament ne peuvent être témoins. Et quoiqu'il y ait cette différence entre les coutumes et le droit écrit, qu'en la plupart des coutumes il ne faut que deux témoins avec un notaire pour la validité d'un testament, au lieu qu'il en faut sept dans le droit écrit, il est si facile partout d'avoir des témoins , qu'on n'a pas besoin de les attirer par des legs ou d'autres bienfaits. Et il pourrait arriver, plutôt même dans les lieux qui se régissent par le droit écrit que dans les coutumes , qu'un testateur épuisât son hérédité, soit par un testament, on même par un codicille , en plusieurs legs considérables : ainsi, il semble qu'il serait d'une trop grande conséquence que le témoignage des légataires fût reçu indistinctement. Et comme la validité ou nullité du témoignage des légataires ne doit pas dépendre des circonstances particulières, de sorte qu'il soit à l'arbitrage des juges de le recevoir ou le rejeter, mais qu'il faudrait une règle fixe, ou qui reçût, ou qui rejetât indistinctement; le témoignage de tous les légataires; il paraîtrait plus juste de le rejeter, puisqu'il ne peut y en avoir d'inconvépiens , et qu'il pourrait y en avoir en le recevant ; et que d'ailleurs il est juste que pour dé-
(i) V. dicl. 1. 14, ff. de reb. dub. 1. aa. C. de test, (a) V. Fart. 6 de la «cet. 3 des preuves. (3) L. i, § i, Tf. de leg. Cornel. de fais, et de seuat. Libon.
héritiers du sang, tin tcsialeur prenne de juste» mc-
L.1I luérae raison qui fait rejeter le témoignage de l'itt-rilier isi qu'on ne reçoit pas cetnt de ses enfans , (la son pinv ni frèrM^ ear le testament étant rsCTaire de l'hnrilitr, il y fknt ■■■ires témoins que des personnes qui lui sont si proches, rt par CI -marnes ne peuvent être intéressés à la validité d'aiK .tutioc lui peut , en plusieurs manières, tonnier à leur nvan- .J.(^.ci,.9,5.) . . ^ ^
- nque ce texte soit restreint aux entans non cmancipés, ipe
•ncore sons la puissance d'un même père, il semble que etilt lion ne serait pas de notre usa^e. Et si la règle ne s'étesis aux enrans éman ' , a \ bien qu'à reiix qui ne lesont Il pourrait plus facii it amver que, comme par la r^glc jera expliquée dans laii. la.on peut prendre plusieurs lé- <• d'une maison, totis les témoins, ou In plus grande partie, it le père , les enfans , oft les frères de l'héritier, s témoins étaient desanelcs, cousins-jrermaing, et autm ui.'S de l'héritier, leur témoignage sera-t-il reru? Il semble que ni n'ayant parlé que des frères, et même seulement d<rs fri-ns I émancipés , elle n'ait pas rifjelé le témoignage des autres pro- ■s. Sur quoi on peut remarquer une différence entre r(-JTel dt lu |)i'euvo par témoins dans une enquête ou dans une iorormatioi^ et l'enei de la preuve par témoins dans un testament , dam tMt donation, dans une vente, dans une transaction ou autre conMt D.ins les enrjLiélcs cl informations, il n'y a souvent que la seule fw des témoins qui fait la preuve; ainsi on y rejette les témoins pirens , comme il a été expliqué dans l'art. 8 de la sect. 3 des prmvcs. Hais dans les testamens et dans les contrats, la principale preuve consiste dans l'écrit signé |>ar les personnes qui font ces actes, s'ils savent signer, et par le notaire : ainsi la proximité, qui dans les enquêtes et dans les informations fait rejeter les témoins parens, semble n'élre pas de la même considération dans 1rs testamens ni dans les contrats. Mais si tous les témoins d'un testament étaient oncles ou cousins-germains de l'héritier d'un testateur qui ne saurait ni lii^ ni signer, la validité de ce testatnent serait-elle sans contestation 7 II semble qu'oui par celte loi qui i»e rejette que le témoignage des frères, il semble que non, par la ré- (jle générale que le tcmoij^agc des proches est rejeté , et qu'en cr cas la volonté du testateur n'étant pas prouvée par sa signature , la foi des témoins serait d'une plus grande nécessité. Ainsi , c'est une difficulté digne d'une régie , il moins qu'on ne pi'it y étendre celle de l'ordonnance qui rejette le témoignage des parens (j'. Mais celle oi-dounancc ne regarde que les enquêtes, et exclut du témoignage jusqu'aux enfans des cousins issus de germains,
(i)S tcion. de i«l. flrd. (t) V. Tord, de i6fi-. til. la, art. m. ,
DES TESTAKENS, TIT. ly SECT. III. 5l3
On peut encore remarquer sur ce, même sujet une autre différence entre les testamens et les contrats, qui consiste en ce que dans les contrats les parties sont présentes, et que leur consentement réciproque est assez prouvé par leur présence et leur signature, si ce sont des personnes qui sachent signer, ou par celles des notaires ; et qu'ainsi les témoins sont peu nécessaires, si la vérité du contrat n'est pas révoquée eu doute. Mais dans les testamens, les héritiers du sang, qui sont les parties intéressées, n'y sont pas présens , et le testateur dispose seul comme bon lui semble ; ce que la loi ne lui permet qu'en observant des formalités plus grandes que celles qui suffisent pour les preuves des conventions , et pour celles mêmes des crimes où deux témoins suffisent. Ainsi, il semble qu'il est de l'esprit des lois que rien ne rende suspecte la foi des témoins dans un testament , et que le motif de la loi qui exige ce nombre de témoins au-delà du nombre suffisant pour toute autre preuve, semble demander aussi que la foi des témoins ne soit pas suspecte par une trop grande proximité avec l'héritier ; sur quoi il serait à souhaiter qu'il y eût queW que règle fixe.
11. Comme le testament est l'affaire du testateur, aussi bien que de l'héritier, le père, les'enfans et les frères du testateur, ne peuvent servir de témoins dans son testament ; et on rejette en cette matière le témoignage domestique de ces personnes, qui tons ne composent qu'une seule famille (i). (C. civ. 975.)
Comme toutes le» dispositions des testamens sont au préjadice des héritiers légitimes, il n*est guère naturel qu^un testateur prenne pour témoins des personnes qu'il veut priver de sa succession. Mais s'il arrivait qu'un fils se plaignit du testament de son père, où ses frères avantagés par ce testament auraient été pris pour témoins, la règle à son égard se Irouverait juste. Mais si les héritiers légitimes étaient des frères du testateur qui eussent été témoins dans un testament de leur frère fait après la mort de leur père, il ne semblerait pas qu'ils pussent se plaindre d'un testament qu'ils auraient approuvé de cette manière.
12. Plusieurs personnes d'une mémo famille peuvent être témoins dans un testament. Ainsi, le père et plusieurs de ses enfans peuvent rendre cet oflice à un testateur (2). Car, s'ils sont tous également capables de cette fonction , leur proximité entre eux n'y fait point d'obstacle. (C. civ. 980.)
i3. Il n'y a point d'heures indues pour faire un testament, et on le peut faire à toutes heures du jour et de la nuit (3).
14. De toutes les règles qu'on vient d'expliquer, les deux premières regardent les testamens qui se fonten la manière ordinaire, où le testateur explique sa volonté en présence de tous les témoins. Et toutes les autres sont eommuiies à toutes les espèces
(i) § 10, inst. (le test, ordin. § 9, iust. de testam. ordin. (a) § 8, inst. de teftt. ordin. L. aa, ff . qui test. fac. pos». (3) L, aa, § 6, ff . qui test. fac. poss.
5,4 ,.» LO» CIVI,,,.S, LIV. Ml.
de tMiamens. Et il faut maintenant ox|)liq(ier les fonoalités pTM k chacune.
t>iiar re(^ Il DUS tiré In Talidiië des' diverse* ^lurtet rt^ triTMin^iiii , il tlitf naminci disque eup^rr de iKtiamti» sur Irt rormaJîl^s ^ui y mM
i5. I,cs cifficiiTS de giiprrt- «'I le» soldats qui sont actiirllraitM ibns l'expédition , hors d'i'iat de pouvoir observer tonlrs 1m foi« mnlih'» que les lots ordonnent pour les teslumms, sont riispvnsA dt- (Wlfes que l'étnl où ils se U-onvenl tie leur permet pas. Et 9k peWTClil expliquer Icuf volonlo de la manière qtie la conjonctiU^. (lù ils se renconlM'iit peu! lem- rendre possible, pourra qne Ie*f intention paraisse par de bonnes preuves. Kt c'est celle ea.pèet 4* dSspO&itiohs (ju'on appelli; testnmcns militaires , qui subsistent na itnti , selon que les cirt^onstanecs du temps et du lieu dcinncnt on at dontiem pas l'occasion d'user de ce privliépp, et selon que In formalités tjn'oh y a observées peuvent suffire pour en rétablir It Validilé, par la preuve qui en résulte de l'intention des pcrsoBnés A qui ces sortes de tcstamens peuvent éire pei-mis ( ■ }.
Lus nmbusMdeuri el le» autres mlnislre^ étrangers peuvent , diin les |!ay« où it* eiercciit leur iniisfan , teilfr dant U forme aUl» risée ptr U loi de leur nnlioii. Tli ne sont psi soumis i la nègle Am irgiiacmm. Od doit, h cet égard , cnatifférer comme élanl En (uts Ém» fjér i'imbassadelir qui exerce na miiaion dans un éi«i appaRcnant t •■■ prince, nnU didiact et sépttré de rvlui en qualité duqml hw pfiH» a lui a cDDHé celte mluion. L'ambassadeur ou minisire public çpii , pov "^ l'eiercice de sj minioii , est adjoint i luir; arinéo aeijuaiiie, |iciit IrsW rallitairempiil , bleu qu'il ni^ suit pi>iiit JU ceiure des hoïbliti-<i, e< puaitB qu'il réside i portée du théâtre de la guerre (i).
La faveur des testamens militaire-s est de notre usa^ïc, confinné par lescdits du i576, an. 5 1, et de i577, art. 3 1, qui , étant rendus pour la pacification <Jes troubles, couHrmèrent les testamens militaires qui auraient été faits départ et d'antre, suivant k disposition du droit. Ce sont les termes, c'est-à-dire de la manière dont il était permis de fiiirc ces testamens dans le droit ro-
Oji aurait souhaité pouvoir rendre plus précise la rè;^le expliquée dans cet article, cl marquer jusfpi'oû doit aller la dispense des formalités dans les testamens militaires. Mais il n'a pas été possible de fixer une forme réylée qu'on doive y observer, et saiB laquelle ces sortes de testamens n'aient aucun eHet. Car nous n'avons point sur cela de règles qui déterminent quelle doit être l» forme des testamens militaires. Et les règles du droit romain qui résultent des textes cilés sur cet article , et de quelques autres ,
(0 L. I. ff. de lattm. milLt. I. un. (f. <le hua
DES TESTAMKNS, TIT. t, 8KGT. 111. 5l5
sont si indéfinies qu'on peut dire que notre usage ne les recevrait pas indistin<:renK»nt. Ainsi, par exemple, il semble qu'on ne confirmerait pas un testament qu*un soldat écrirait snr la poussièi« avec son épée, quoicju'un tel testament soit approuvé dans la loi. I 5 , C de testam. milit.
Dans cette incertitude de la. jurisprudence sur cette matière, on peut réduire à trois espèces toute sorte de testamens militaires. La première de ceux dont il n'y aurait aucun écrit , et que i'héntier institué ou de» léj^ataires prétendraient prouver par des témoins à qui le testateur aurait déclaré sa volonté. La seconde, d'un testament écrit et signé de la main du testateur, soit en forme de testament ou de mémoire, contenant ses intentions, ou écrit d'une antre main , et signé de lui. £t la troisième d'un testavieiit en présence de témoins , rédigé par écrit
Pour la première de ces trois espèces , qui était en usage dans le droit romain pour toutes {)ersonnes , comme il a été remarqué dans le préambule de cette section , il semble qu'elle ne doit pas èire reçue à cause des inconvéniens de la facilité de supposer un testament , et qu'elle s<*rait contraire à notre usage, fondé sur les ordonnances qu'on a remarquées dans ce préambule.
La seconde espèce d'un testament écrit et signé par le testateur, on écrit d'une autre main et signé de lui, n'a pas les mêmes inconvéniens. Car l'écrit est une espèce de preuve authentique de sa nature, et qui suffirait pour obliger une personne au-delà même de ses biens. De sorte que si le testament militaire doit être dispensé des fonnes , il paraît suivie de ce principe qu'il peut suffire qu'on y observe une formalité qui de sa nature fait une preuve parfaite, que celui qui écrit et signe quelque acte, veut et approuve ce qu'il a signé, et une preuve qui suffit en plusieurs lieux pour les testamens ordinaires.
Pour la troisième manière d'un testament militaire en présence de témoins, rédigé par écrit, il peut s'y trouver deux sortes de difficultés. L'une , de savoir quel doit être le nombre de témoins dans ce testament ; et l'autre , de savoir .si les témoins y sttfTiraient sans notaire, curé ou vicaire, ou autre officier.
f^our ce qui regarde le nombre ordinaire des témoins, la loi en dispense, mais ne marque pas combien il en faut. Quamvis ii ne^ que leptimnm nUmerum testium rt</A«^tfn/?/ (i). En faudra-t-il cinq dans les lieux où il en faudrait sept pour un testament non militaire, on deux suffiraient-ils en tous lieux, comme ils suffisent en plusieurs? La même raison qu'on vient de remarquer sur les testamens écrits semble prouver que ce serait assez de deux , puiscpie ce nombre suffit régulièrement pour faire une preuve [t.).
Pour Tauti-e difliculté, s'il faut un notaire ou autre personne
{{) Inst. de milit. IcM. {i) V Tnrr. i3 de In «orf. i de» prrurc».
ptihli(]ne, il semble i]ue cumme daiisi les preuve» par lémoîiis, soit dans les mqucles pour des malii'rcs civiles, ou dans 1rs iii> formaiiiiiis pour des crimes, il faut que lus témoius dcposcnl dt'vaut le juge, il faudrait aussi que [c. It'moi{;Qa(;e de t-tnix qu'un appelle pour un leslament, fut ca la préseuce d'un nutairr, (.lur nu vicaire , ou nuire qui en exerçât les fonctions , si ce n'est quile testament fÂt si(,-né pur le testaieur. Car aulremeul il j aurait la même facilité de trouver Jeux témoins qui signassent un écrit qu'il sLi-att facile de fabriquer, que d'en trouver qui déposassent d'une volonté non écrite. { C. civ. 98 1 , 98a ; s.}
On ne prétend pas ici donner ces remarques pour des récits, mais seulement comme d«s réflexions sur les principes d'où il semble que doive dépendre la jurisprudence de cette matière, et pour rendre raison de ce qu'on a conçu cet article en ternies généraux, sans marquer précisément quelles doivent être le, formaliléa des leslamens militaires. Car, d'ime part, coaune ers i«tiition» sont de notre usage , il a été nécessaire d'en marquer la ré- (jki Cl de l'autre, on n'a pas dA fixer ces formalités, puisqu'il n'v aurait qu'une loi qui put le faire, ce qui fait souhaiter qu'il y fit pourvu. (C. civ. 981, s.) ■ ifi. Les empèdiemens particuliers qui peuvent arrivera des testateurs, el qui leur rendraient impossibles les formalités des testamens, ne suffisent pas poui' en dispenser, et faire valoir Icf testamens où elles muiqueraient; car ce prétexte aorait trop de mauvaises suites. Mais , dans le cas àe. la misère eoinmtine d'une:
Sieste, oii la juste crninte du péril fait un iibstacle invincible k h ormitlité de joindre ensemble les témoins et le testateur, les lois en dispensent ; et il SufTit que sans assembler les témoins on leur fasse eu tendre séparément les dispositions du testateur, et qu'on les fasse signer de même. Mais pour le nomlii-e des témoins, le temps de la pesie n'en dispense point ( 1 }. ' C. civ. gyS , 985.)
Quoique ce texte marque assez précisément que ceux qui font leur testament dans uti temps de peste, ne sont dispensés que de la formalité d'assembler les témoius et non de leur nombre, plusieurs interprètes ont pensé que cinq témoins pouvaient sglEre V dans ces sortes de testamens, et qu'un pouvait s'y dispenser ati»i de quelques autres formalités; ce qui a fait naître plusieurs procès. Mais on a cru devoir lixcr cette règle au sens de la loi. Car , quand la disposition d'une loi paraît précise , on n'a pas besoin d'interprétation. Et ce n'est pas inleipréti'r une loi, mais c'est en faire une de dispenser du nombr<; de témoins dont la lui n'a point dispensé, quoique rien ne fût plus naturel et plus nécessaire que d'y exprimer la licence de tester avec cinq témoins, si on u'eiit pas jugé qu'il en fallait sept. L'ouverture de pareilles interpréta-
(l)L. 8.0. deleiUin.
DES TESTAMKNS, TIT. ï, SECT. III. 5l7
tions, selon ce que chacun pourrait croire juste, ôterait toute force aux règles et jetterait tout dans Tincertitude. C'est assez de «lonncr à Téquité Tétcndue que le sens et Tc^prit de la loi peuvent demander, surtout quand il s'agit de lois arbitraires, et de celles qui ont réglé les formalités précises qu'il faut observer dans les restamens(i). Car il y a bien moins d'inconvénient de ne pas favoriser les testamens contre les règles qui en prescrivent les formalités, que de passer par-dessus ces formes, puisqu'en générai les nullités des testamens n'ont pas d'autre inconvénient que de laisser les choses dans l'ordre naturel , qui appelle les héritiers du sang aux successions, et d'obliger les testateurs à bien prendre leurs mesures quand il leur plaît de changer cet ordre.
17. La conséquence pour les testateurs et pour leurs familles, que les dispositions qu'ils peuvent faire par leurs testamens demeurent inconnues à tout autre qu'à eux, jusqu'après leur mort, s'ib le veulent ainsi, a fait inventer une manière de testament qui a cet effet, et où les témoins ne laissent pas de rendre un témoignage certain de la volonté du testateur, quoique ses dispositions leur soient inconnues. Et c'est cette sorte de testament cju'on appelle clos et secret , dont la forme est telle que le testateur qui sait lire et écrire, ou seulement lire, écrit lui-même, ou fait écrire par une autre personne et relit ses dispositions, et les trouvant conformes à ses intentions, présente cet écrit clos et cacheté au notaire et à sept témoins assemblés dans le même tempsr, leur déclarant que c'est son testament, mais sans leur laisser lire l'écrit, ni leur expliquer ses dispositions; et l'ayant signé en leur présence sur le dos ou sur l'enveloppe s'il sait ou peut signer, le fait signer par les témoins ou par le notaire , observant ce qui a élé dit dans l'article premier à l'égard du testateur et des témoins qui ne savent ou ne peuvent signer (2). (C. civ. 976.)
On s'est servi dans cet article de ces termes dos et cacheté , qui sont les mêmes du texte; car, encore qu'il semble par la suite de ce texte qu'il suffit que le testameut soit plié ou enveloppé, l'usage est de le cacheter , et il est iiécessiûre de le faire ainsi ; lorsque le testament est mis sous l'enveloppe signée par le notaire et les témoins ; car autrement il serait facile de mettre un autre testament sous cette enveloppe. *
Le sceau d'un testament mystique doit être empreint d'un cachet quel qu'il soit , fût-ce d'une pièce de monnaie ou de tout autre objet. — li'acte de souscription d'un testament mystique doit, àpeine de nuliité^ constater que le testament a éiè présenté par le testateur, clos et scellé, an not.'iire et aux témoins (3). — Mais l'acte de souscription d'un testament mystique ne doit pas , à peine de nullité , énoncer que le testateur a présenté son testament au notaire et aux témoins. Il suffit qu'il résulte du ccmtenu de cet acte , que le notaire n'a pas apporté avec lui le papier qui contient les dernières volontés du testateur, et que ce papier était en possession de celui-ci quand le notaire et les témoins sont ar-
(1) V. l'art. 4 de la sccl. 2 des règle» du droit. (2) L. 21. C. de tcstam. (3) Rajet, 17 août 1810.
tWi* dbe^laHi). — Cependant, dtu» ce L'a», la meiilioa de prwenlii* t'iaa du tcilsmeal nyitiijiie n'eu pas &iiflîsaiimienl expiîmée, p*r crU «cul que le lesldteirr a dit) devant le notaire el les IcqioIda • t^ue ce mû étail contenu en /u prèsentr fcuilfe de papiei , tfrvaiit J'enveloppe , ^uil
La présenlaliuo d'un lesluineiit iiijstique au noraire par le Ii est aufGsamnicnt prouvée quhitd fade de E^t>UB(^ri|>liun porte qi tilenr a Air\tté qu'uu évrîl dé^gnt comiiiepréienl reaferme aiiTeaTuloDté>,eI qu'il en reqnéruit W uolaire de le prendre en dépdt{ — Un teslamenl oiy»tic|iterst i:ilnble quand l'acti: de «lureriptioo i inenlioii qu'il a ili icrii iwr le netai'-c et ligKi , Mas diru prfcisém^fl qu'il a été signa par le iralateur (4). — Le iml^iire îuslitué légataire jlffM le lellaioeiiE mystique , pent nÉanmoiiTs recevoir l'acte de iouscriptHp ; deceteBtanieiiI;peu impoite aussi que le iioTairi; ait écrit le lesloimem [5];
Un testament nivaiique, mnl clos, n'en est pas pour cela répulë non elcM i illaffit que le lestameutait l'té clo» et icellè de manière A ca asiurer le ireret o( l'identité. Un leslanienl mystique «l sarfîMinnenl ^aat «celle qnaod on ne peut ouvrir le leslaïuent . ou v arriver pli rônvertore de l'enveloppe qui te renferme. Uns laisser de traces d'al- IsraliOn sur le ftapier qui sert A. le clore ; et quand , en outre , ndenlité de l'empremle placée sur l'enveloppe ei sur li: trst.iineat . prooie qu'il n'y u eu ni déplacetnenl ni sulislilulion (6). — Un li-ilameut nij>- Iique n est pas oui s'il n'est pas clos ci scellé du cachet du trklaleor, mais seulement de relui du Tintutre rédHclenr. L'acte de svuscrïplicia d'un lest-ninent mystique ne doit pas, a peine de uullUé. rair* (ueDrioD qn'îl a été dressé de suite H san* divertir k aDlics actes (7).
Quoique les demlÂres paroles de ce texte sembleol poHV^ coiuprenJre les testaleurs qui ne Siivfnl [las Wre, on a cm par (Il'iix c cm sid lira lions ne devoir pas v doiiiKT cl* si'ns. La première, que ces mots, «' lUterat teslator ignoret, ét.int suivis de oenK-ri, vet suhscrihere nequfat , \\.i peuvent s'entendre naturellement de celiLÎ qui ne sait pas écrire quoiqu'il sat-he lire. Et reniendanl ainsi, ce texte se rapportera  deux cas : l'un où le tt-stateur ne saurait pas écrire quoiqti'il siit lire , et l'iiiitrc , où 1'; testateur qui saurait écrire s<Tait empêché désirer par quelque indisposition, ce que marquent ces mots : vet subscribere neque/it. Et comme il est dit. dans ce texte que k- testateur peut fiiire éc^in^ son testament par une autre personne , cette clause marque affic;^ qu'il u'esl pas nécessaire que le testateur sache écrire |Hiurvu qu'il puisse lire. La seconde considération est qu'il y aurait trop d'int^nvéniens de courirmer les testamens secrets des pei'somies qui ne savent point lire, puisqu'il pourrait arriver que la personne qui écrirait leur testament abuserait de leur confiance, et écrirait autre chose que leur volonté ; et on pourrait dire qu'un tel lestameat serait sans aucunes preuvi^ : car le testateur n'aurait pas lutméme une parfaite certitude que ce tài sa volonté qu'on aurait
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DES TESTAMKKS, TIT. I, SECT. III. 5ig
écrite, et les témoins n'en auraient aucune connaissance. Ainsi' un tel testament serait contraire à Tesprit des lois ; car elles n'exigent les formalités dans les testamens, que pour donner une ^surance parfaite que ce qu'ils contiennent est la volonté de ceux qui les font. 11 est vrai qu'un testateur qui ne saurait écrire ni lire, pourrait choisir, pour écrire son testament, une personne d'qne probité qui ne laissât aucun doute que sa volonté ne fût écrite bien fidèlement ; mais il resterait toujours la conséquence des inconvéniens pour ceux qui ne pourraient faire, ou qiu n'auraient pas fait un semblable choix ; et en général , un tel testament %^rait sans aucune preuve, puisqu'il dépendrait de la foi d*uu témqio unique , c'est-à-dire de celui qui l'aurait écrit.
Comme il y a des sourds et muets qui savent écrire, rien q'empèche qu'ils ne puissent faire leur testament de la mapière expliquée dans cet article.
i8. Comme la preuve d'un testament fait en la forme -expliquée dans l'article précédent, se tire de la déclaratioii que l.e testateur a faite aux témoiqs que ses dispositions sont contenues dans l'acte qu'il leur a représenté, il est nécessaire, pour cette preuve, qu'après la mort du testateur, l'acte secret où doit être le testament soit lyiis entre les mains du juge pour en faire l'ouverture , après que les témoins et le notaire auront été assignés devant lui pour reconnaître leurs seings, et rendre leur témoignage que c'est le même acte que le testateur leur a déclaré être son testament]; et après cette vérification on en fait l'ouverture (i). (C. civ. 1007.)
Lorsque le dépôt d'un testament et de pièces qui y sont renfermées est ordonné par le président du tribunal , le notaire à qui le dépôt est fait , peut le recevoir sans que le testament et les pièces aient été préalablement enregistrés (a), — Le possesseur d'un testament olographe Î>eut être contraint à Texhiber sous peine de dommages et intérêts. Le égataire institué par un premier testament peut être déclaré déchu du bénéfice de cette institution , pour le cas où il se refuserait de représenter , dans un délai fixé , un second testament dont il est reconnu rétentionnaire. Leg. 26 , Jf. dt lege CorneUâ defalsis, et leg, 3 5, C. deU" gatis (3).
Les formalités que prescrit l'art. T007 sont-elles rigoureusement exigées, en ce sens que , faute de les avoir observées , rhéritier ou le légataire ne puisse point réclamer l'exéciition du testament olographe ou mystique? La présentation du testament au président du tribunal, l'ouverture de ce testament par ce magistrat , et le procès-verbal qu*il doit eu dresser, ainsi que de l'état du testament, sont, sans contredit, des précautions que la loi a cru nécessaires pour qu'on pût être assuré de plus en plus de la volonté des testateurs; mais la loi n'a point attaché il l'inobservation de ces formalités la peine de nullité , et on ne saurait la prononcer , surtout quand rien n'indique la fraude de la part de l'héritier institué ou légataire (4).
(r)L. 4 et 5, ff. testam. qucmad. aper. (2) Décisiou du ministre dos finances, 39 septembre 1807, et instruction de la régie de T enregistrement du 34 auvembrc suivant. (3) Cass. 29 février i8ao. (4) Metz, 10 jyillet x8x6.
ip. Si quelques- uns des témoins n'avaient pas sipié, nu que de ceux qui nuraient signé il y en eût dr morts ou d'absens , la vérification et l'ouverture se feront en la présence de ceux qui s\ Irouveront et qui auront sign^, et du nolairr, s'il n'est pas mon on absent. Et si te notaire un quelques-uns dc^ témoins ne pouvaient comparaître devant le juge, par quelque légitime emp^ chement, comme d'une maladie, la vériKention à leiiré^ardsc ferait au Heu où ils seraient, f^e si tous étaient ou morts ou absens, et qu'on dût fitire l'ouverture 5,-ins retardement, le jugepourrait fiûre appeler quelques personnes de probité iptî conaïuseHl les seings du notaire et des témoins, et après la vcrificalion, râw l'ouverture; el on pourrait dans la suite conlirnier la vérifiealiaR par la reconnaissance que pourraient Taire de leurs sein^ el le notaire et les témoins qui, au temps de l'ouverture, avaient i-tr sbsens (i). (C. civ. 1007,)
On n'a pris de celle loi 7 que ce qui peut s'en rapporrer â DMre illsEe qui n'est pas de diapenser FupLlfînn-'nt leslvniDini de comparaître, et if ne font entendre \e dernier texie ijiie du caïuù le lémolo iie pourrait compirallre devant le )uge,
ao. Quoique tes avenji;les ne puissent écrire , ni lire , ni vtar les personnes qui peuvent être présentes à leur testament , ils ne laissent pas de pouvoir tester, de même que les autres personnes qui ne savent écrire ni lire ; car ils peuvent expliquer et faire t»rîre leurs disposition* , et déclarer, en présence de sept témoint et d'un notaire, que ce qu'ils ont fait écrire, et qui sera In en préeffet étant signé des témoins qui sauront sijj^ner el du notaire. Et s'il y a des témoins qui ne sachent ou ne puissent signer, le notaire en fera mention, comme il a l'ié dit dans l'article premier (a^. (C. civ. 971, 978, 90a, 967.)
On voit dans ce texte les deux maaières de tester }iar écrit ou sao*
présence d'uu notaire, les aveugles peuvent à plus forte raisun tester d« la manière ezpliijuéG dans cet article.
31. Toutes personnes capables de tester fieuvent faire leur testament, l'écrivant, ou le faisant écrire par qui ils voudront, et déclarant en présence du notaire et de sept témoins, en qui il n'y ait point d'incapacité de cette fonction , que cet écrit qui Sfcra Iti en leur présence et du testateur, est son testament, et le signant, et faisant signer ainsi qu'il a été dit dans les deux premiers articles. Et c'est cette manière de testament i|ui est la plus commune , el qui peut convenir, et aux aveugles, et aux sourds, el aux muets, et à ceux qui ne savent ni écrire iii lire. (C. civ, 977. H7«, *■) aa. On peut discerner par les règles expliquées dans cette si-c- (i) L. 6, rr. lestam. qocmad. apcr. L. 7, r od Dîil l 7. Lu fin. (1) L. g. C qoi
DKS TESTAMENS, TIT. I, SECT. XII. 5a I
tioQ , quelles sont les formalités nécessaires dans les divei*ses sortes de testamens , et quels sont par conséquent les défauts qui peuvent les rendre nuls. Et il ne reste que de remarquer pour une dernière règle, sur ce qui regarde ces formalités, que tout testament où il en luauque quelqu'une de celles qui sont prescrites par les lois, doit être aimulé, puisque autrement il serait inutile de les ordonner (i). (C. civ. 970, 971 , looi.) Ainsi, un testament serait nul , s'il n'avait que six témoins dans les lieux où il eu faudrait sept , ou s'il n'était pas signé par le testateur, ou par les témoins qui sauraient signer. Et la faveur des personnes appelées, ou à l'hérédité, ou à quelques legs , n'est d'aucune considération pour dispenser des formes : car il faudrait pour cela une dispense expresse des lois ; et elles ont au contraire expressément marqué que le prince même ne peut rien recevoir d'un testament qui manque des formes (a). (C. civ. 973, 1001.)
Quelques interprètes ont cru qu'on doit dispenser de la règle expliquée dans cet article les legs pieux, et qu'ils doivent subsister dans un testament même qui n'aurait que deux témoins, et qu'un dès témoins ne fût qu'une femme. Et ils ont encore étendu la faveur de ces sortes de legs à faire valoir des testamens nuls par d'autres défauts plus essentiels que ceux des formalités. Mais quelle que soit la faveur des legs pieux, les lois ne les ayant point exceptés de cette règle , ils y sont compris , de même que d'autres dispositions aussi favorables, comme des legs à des domestiques, à des parens peu accommodés , ou à d'autres pauvres personnes, ou pour des restitutions auxquelles le testateur se croirait obligé. La liberté de faire de pareilles exceptions des règles passe les bornes de l'interprétation ; et il y aurait trop d'inconvéniens à cette licence, qui n'est bonne qu'à multiplier les procès, dont on a assez d'autres soiu'ces. Ainsi, il paraît plus juste et plus naturel de s'en tenir à la loi ; et de préférer i\ la liberté d'y donner atteinte la i^écessité d'avoir des règles fixes, en attendant qu'il soit pourvu par une autre loi à la faveur des legs pieux , s il est nécessaire. Puisque d'ailleurs, si les testateurs craignent que quelques nullités n'anéantissent les dispositions pieuses qu'ils pourraient faire dans leurs testamens , ils ont deux voies pour y pourvoir: l'une, et la plus sûre, d'exécuter eux-mêmes leurs bonnes intentions et de faire leurs libéralités pendant leur vie, plutôt que de les remettre à prendre après leur mort sur un bien où ils n'auront rien; et l'autre, de prendre un bon conseil pour leurs testamens. (C. civ. looi.)
(i) L. I, ff. de injust. rnpt. trr. fact. test. (2) L. 7. C. qui t£St. fac. pos&. L. 3. C. de tcstam. L. l3, ((. de Içg. 3.
SECTION IV. I
J)f lu clnuse cadicillairt , — M
Coinmn les lesiiiti'ui-N leï plus habiles pi-uviint douter et jiutfiiH^ a'iiiiidre t\W\\ n'y ail dts ntilliléti dans leur» lostamcns ; miinm» si (]n<.-lc]u'uu dtfS témoins se ti'ouvuit dans uni; incapai^ité de porlci lénioiirnagc que le tesIaiatiF aurait ignurûe, ou pai' d'aiiti'es caiiMS, plusieurs usent de cetie prtcautiun pour l'exccntiou df If ura v»iaméa.d'ajiiiitiir A leurs lestaniuns celle clause c|u' on appelle «»• ttiritlaàv, par laipielle il« oi'doniuint: Qae si leur lUsfMmUon it€ pfia valoir loinme an trslamniu, et vaille coinmt un coA'eitlt, au ttulrement en la nteilleaie forme qu'elle ii0iu-nivakiiritf.1lx cetie claust) exprimée dans un testament a cet efrel , qu'au lieu que si elle y manquait , et qu'il «'y trouvât quelque nullilt*, il h vaudrait pas même comme un codicille(a), elle donne au testament tA elle a él^ Biis« la nature et la validité d'un oodidlle poumi qu'il y reste ce nui siillil des forraalitut pour lea codicilles, el ooc pnr exenipl», s'il y avait quelques tcmiiins dont It témoignaient Mrcrcjeté, il en restât ciiiqaiiinoinsdnnlle lêmo)gna|i;edÀt ëtic roçn^parce que, comme il sera dit en son lieu, il-faul cinq témoins pour un Midietllc (3).
Quoiqu'il ne soit pas dit , dans les lois citées sur cet ariidr, i}i», pour rairc valoir un testament comme codicille, il dow»y.j| rester If» fortnalltcs nécessaires pour un catlïcille ; on ne |mvÎ*^ douter que CCS fnniiiilirf's, ;ui dcfaof de celles d'mi tesliimcnt, n'y soient nécessaires. Parce qu'autrement ci' un codicille qu'il pourrait valoir ; mais r quelque défectueux qu'il put cire , il devrai^ ni de l'équité, ni de l'esprit des lois, qui < de suppléer au défaut di " lois ne sont pas faites poi valoir leur testament , quoiqu<
L' serait pas comme
devrait subsister, ce qui n'est , qui ont reçu cette manièrr i dnns un testament ; car ors Il testateur la liberté de faire quant des formes, en disant it que tels qu'ils seront ils aient leur effet. Mais le principe <ie ces lois est <pie , comme il est libre à toute personne qui peut tester de faire ou un testament ou un codicille, il est libre par conséquent de donner à un acte qui ne pourra valoir comme un testament, la validité d'un codicille , s'il peut en avoir l'effet. Ce qu'il faut accorder avec cet autre priucipe ç,énéral dans la manière des testameus et des codicilles, que dans ces deux sortes de dispositions il faut observer les formalités prescrites par les lois. D'oi'i il s'ensuit qu'aucun acte ne peut valoir comme codicille , s'il n'en a les formes. Ainsi , l'usa^'e de la clause codicillaire supposant, d'une p:irt , In liliorti' de faire ou un (csta-
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idil. 1.8. S ■■ <: Je rodicill. (3) V
ment ou un codicille, et de l'autre , la nécessité de faire une disposition qui soit dans les formes ; cette clause renferme deux intentions de celui qui la met dans son testament. L'une première, qui est pure et simple, de faire un testament; et l'autre conditionnelle, que si cet acte qu'il fait pour un testament ne peut en avoir l'effet, il soit un codicille. Kl c'est par cette seconde volonté que lacté qui sans cette clause serait un testament nul par le défaut des formalités nécessaires pour un testament, subsistera comme un codicille , pourvu qu'il puisse en avoir la nature, c'està-dire qu'il en ait les formes ; parce que ces formes , jointes à cette seconde volonté, font en effet de cet acte un vrai codicille; au lien que si un testateur, voulant faire un testament sans cette clause, n'y avait appelé que cinq témoins » ou voulant faire un iKMlicille, n'y en avait appelé que quatre^ il n'aurait fait ni un testament ni un codicille. Car, dans le premier cas, ne voulant faire qu'un testament, il l'aurait fait nul; et ne voulant pas faire de codicille, on ne pourrait pas dire qu'il eût fait ce qu'il ne voulait pas faire; et dans le, second, l'acte qui n'aurait que quatre témoins ne pourrait être, ni un testament, ni un codicille.
C'est sur ces considérations que doit avoir été fondée l'invention des clauses codicillaires. Et si leur ussL^e était aujourd'hui borné à faire valoir comme codicilles les testamens où les clauses se trouvent expresses, cette manière serait bien simple et facile. Mais les diverses dispositions qu'on en voit dans le droit romain , et les commentaires des interprèles , y ont jeté beaucoup de confusion et d'incertitude, et y ont fait niiitre des difficultés, qui depuis plusieurs siècles donnent sujet à divers procès dans les provinces qui se régissent par le droit écrit. Et comine il est impossible d'entendre seulement ces difficultés sans une explication exacte de ce qu'il y a d'essfintiel dans la jurisprudence des clauses codicillaires, on tachera, pour y donner quoique jour, d'expliquer ici l'origine et le progrès de l'usage de ces clauses, afin de découvrir dans ces sources les causes des difficultés qui embarrassent cette matière, et les principes qui pourraient les faire cesser.
L'origine des clauses codicillaires a été une suite naturelle des formalités embarrassantes que le droit romain demandait pour un testament; et ces formalités avaient été l'effet de la liberté qu'on avait à Rome de faire un testament sans aucun écrit (i); car comme il fallait que le souvenir des dispositions du testateur fût conservé sans écrit, et seulement par la foi des témoins qu'il avait appelés pour leur en faire le récit, on avait eu raison de ne pas souffrir qu'un iicte aussi sérieux fût fait en passant en présence de deux témoins , rencontrés à l'aventure v et c'était pour cela qu'on avait réglé qu'il y aurait sept témoins citoyens romains
(i) § ult iastit. de tcstain. oril. I. 'ii, § 2. C. de testain.
exprès , et qui fussent présens à toute la suite de l'acte , et sans interruption. Et on avait encore ajouté à ces formalités, pour rendre le testament plus authentique, qu'on ne pourrait instituer un héritier, ou faire des legs, qu'en usant de certaines expressions, et que ces dispositions en d'autres ternies demeureraient nulles (i). Et quoique ces formalités fussent moins nécessaires dans les testamens écrits , on ne laissa pas de les y observer par une espèce de tradition ou d'habitude , de même qu'en ceux qui se faisaient seulement de vive voix et sans écrit, qu'on appelait nuncnpatifs ; car on conserva l'usage de ces deux sortes de testamens écrits ou non écrits.
Comme donc ce nombre de témoins et ces autres formalités reodaient difficile la manière de faire un testament, et que ceux qui faisaient les leurs avec le plus d'exactitude pouvaient facilement y être trompes, on s'avisa de suppléer au défaut de forma- , litésy ajoutant au testament une clause codicillaire. Et on donna même l'effet de cette clause à quelques testamens , où l'on jugea que les expressions des testateurs pouvaient y suppléer ; ce qui fit diverses règles: car, d'une part, on voit en quelques lois que le testament défectueux ne pourra vafloir comme codicille , que dans le cas où le testateur marque expressément que c'est son intention. Si non valait (testarnentum)^ ea scriptura y qutitn testamentiun esse voluit ^ codicillos non faciet , nisi hoc vjrpressiun est. L. 4'^ S '^ yff' ^^ vuêg. et pupill. siib. Nisi id ille compiejous sit^ M vint etiam codicillorum scriptura deheat obtinere. L. 8 , § i . C. de cod. Et cette expression ctaif si nécessaire, qu'il est dit dans une loi, que le legs même de la liberté à un esclave demeurerait nul, si la nullité du testament n'était réparée par l'expression de la * clause codicillaire. Si jure mm subsistit tcstamcntiitn ^ in hoc nec libertates [quiim non fuisse adjectum^ ut pro codicillis scriptum valerct ^ proponas) rectc da^is constabit. L. i i. C, de tcstrim. manum. Mais, d'autre part, il y a d'antres lois qui donnent l'effeJ des c(mUcilles à des testamens où il manquait des formalités, sans que la clause codicillaire y fut exprimée. Ainsi, on voit dans une loi (ju'un testateur avant déelare dans son testament qu'il l'avait écrit, sans le secours d'aucun jurisconsulte <pii lui en lit obser>er les formalités, aimant mieux suivre ce que sa raison lui inspirait, qut? de s'assujettir à l'exactitude gênante d«' toutes ces formalitts, et jugeant que s'il manquait à quelqu'une , la volonté d'une |M'rsouue bien sensée devait être tenue pour juste <'t légitime; il lut décidé (jjue ces expressions auraient le même effet qu'uiu* elauM' codicillaire expresse. Lucius Titius hoc tneuni tcsiamentuin S'-ripii sine ullo jurispcrito , ratioiieni aninii inci potius secutiis ^ (put m nirninin et misernm ddi^^entiam. Et si miniis (iliquid le^itinw ^ minusvc peritè fecarn^ jtro jure Ic^itinw habcri dt'bet homini^ sani
(i) V. L'Ip. tit. I, J. i5. (i. de ICbt. 1 jtfi. cod. 1 ^i C. de Icgai. 1. -j. C. ••«•mmun de leg.
DES TESTAMENS, TIT. I, SECT. IV. «SaS
ifoiuntas ; deindè hercdes insiitint. Quœsitum esi ^ intestati ejiis bononim possession e/7crr/V^, //// portiones aclscriptœ ex causa Ji-^ cieicommissi peu possunt? Respondi, secundùm ea quœ proponerentur passe L. 88, § ult.ff. de Icfçat, 2. Ainsi , on voit en d'autres lois qu'elles donnent J'efTet des clauses cbdicillaires à des expressions qui marquaient le désir du testateur que ses dispositions fussent exécutées : comme, par exemple, s'il était dit, dans un testament , que le testateur voulait qu'il subsistât de quelque manière que ce fût , qu'il pourrait avoir son effet. Ex fus verbis , quœ scripturœ paterfamilias addidit, TotUTïjv tijv ^ladiixiiv PooXofMw iivai xupiav tici ««-piç iÇooaîaç. Hoc testamentum volo esse ratum, quâcumque ratione poterit; videri eum voluisse^ omni modo vaiere ea^ quœ reliquit, etlamsi intestatus decessisset, L. 129, § i, qui testant, foc. poss. Ou si un testateur avait dit, qu'en cas que ses dispositions ne pussent valoir comme un testament, il priait ceux qui seraient ses héritiers ab intestat d'exécuter ses intentions. Ex testamento , quod jure non valet, nec fideicommissum quide/n^ si non ab intestaio quoque succedentes rogati probentur^ peu potest. L. 29, Cod. de fideicomm. On peut encore ajouter sur ce même sujet, qu'on .voit dans une autre loi, que la seule considération de l'affection singulière du testateur pour un légataire , et de la qualité du legs favorable de sa nature , fait suppléer la clause codicillaire dans un testament nul, pour obliger les enfans du tes> tatenrses héritiers d'acquitter ces legs. In testamento quod per-fe.ctum non erat^ alumnœ suce Ubertatem et fideicommissa de^ dit: quùm omnia fiUi ut ab intestato egissent^ quœsiit imperator^ an {ut) ex causa fideicommissi manumùtsa fuisset? et interlocutus est y etiamsi nihilab intestato pater petiisset , pios tamen filios debuisse manumittere eam , quam pater dilexisset; pronunliavit igi^ tur, rectè eam manumissam , et ideo fideicommissa eliam eiprœS' tanda, L. 38 , j^. de fideicomm. libert.
Tous ces exemples et queUpies autres qu'on voit en d'autres lois, ont donné occasion aux interprètes de suppléer en plusieurs cas la clause codicillaire; et quelques-uns même,- et du premier rang, ont cru qu'on pouvait la suppléer dans tous les testamens, comme y étant sous-entendue, parce qu'on la met dans la plupart, et que c'est l'intention de tous les testateurs que leurs volontés aient leur effet autant qu'il sera possible.
Ces premières remarques sullisent pour faire connaître d'où est venu l'usage des clauses codiciliaires , quel en a été le premier progrès, et que ee progrès ne s'est pas fait sans plusieurs procès sur les seules questions de savoir si des testamens où se trouvent quelques nullités peuvent subsister, soit par l'effet de quelque expression qui tienne lieu d'une clause codicillaire, ou par quelque considération de la qualité des legs , ou autres circonstances. Mais, outre ces sortes de diflicultés ou de questions, il y en a
Stt. " ïïMM ùm GiTiLu, ut: m.
ppfCMf Jûstiiiîen iboKl «msi dans la suite cette ménie di -flb paroles directes ou inflexes dans les legs et lea fidéicooioiity domuuit à ees deux partes de disposidoos la même nature et b fliéiiie forme (i);)^m1I ^ensuit que ces empereurs avaient aboli ce qui faisait anpÉpiil«Mfc la difTértace entre un testament et an codicille, pour ^qi^f^^fegardait la manière de &ire une institution d'héntier dans Pun ou dans l'autre; car ce qui faisait cette difiérencc était l'usage de paroles directes pour^ faire un héritier dans un testament, et Tinutîtité de ces mêmes paroles pour fiùre un héritier dans un oodidlle. Ainsi, comme Pancîen arrat avait pemûs une institution d'héritier dans un codicille par paroles iaiexes , il semble que si après ces lois il était arrivé un prooèsoà il eàt été (piesdon de savoir si une institution d'héritier en paroles directes dans un codicille , aurait pu valoir, celui cnii se trouvant institué héritier de cette manièrâ, aurait prétendu que œfls insbtttdon devait snbnster, n'aurait pas trop mal argumenté M avait dit qu'à la' vérité par l'ancien droit son institution étrit mille, parce qu'elle était en termes directs dans un eodîcflic; mats puisque par ce même ancien cLroit elle eàt été bonne en paroles influes, die 'devait avoir son eflet après ces lois, qa avaient aboli les différences de ces expressions directes et iaflexes, sans réserver l'usage des paroles hiflezes pour les codicilles. Et si cette cause avait été plaidée en la présence de CionstMtin, il y a apparence, on qu'il auraitjugé en faveur de cet héritier, ou que, s'il eût voulu conserver la distinction des testamens et des codicilles pour l'institution d'héritier, il aurait aboli l'institutioa d'héritier par un codicille , eo quelques termes qu'elle fût conçue; ouqA'enfin il aurait fait une restriction à sa loi, et aurqt rendu nécessaire l'usage des paroles inflexes pour faire un héritier par un codicille ; ce qui parait convenir peu à l'esprit de sa loi, puisqu'elle abolissait la dinerence des deux sortes d'expressions directes et inflexes.
Il est vrai qu'il semble qu'on n'a pas donné ce sens à cette loi de Constantin , puisque les compilateurs du Digeste et du 0>de n'ont pas laisse d'y recueillir plusieurs lois qui concernent cette ancienne jurisprudence de la nécessité de paroles inflexes pour faire un héritier dans un codicille. Maison sait qu'ilsy en ont mis plusieurs* autres qui devaient avoir été retranchées, si on avait pris le soin de n'y rien mettre qui eût été rhançé. Et quelque sens
3u'on veuille donner à cette loi, il reste toujours danslajurispmence de cette matière, aussi bien qu'en d'auti*cs, beaucoup de confusion, d'incertitude et d'obscurité.
On aurait souhaité pouvoir s'abstenir de faire ici toutes ce^ remarques , et se dispenser d'expliquer ce détail des subtilités du
(i) L. i. C. de comm. de légat.
DBS TESTAHEIVS, TIT. X, SECT. IV. 629
droit romain 9 puisqu'il semble qu'elles ne devraient pas convenir à notre usage , qui demande des règles plus simples et plus naturelles. Mais comme ces subtilités sont les sources de la m.itière des clauses codicillaires qui sont en usage en plusieurs provinces, et quelles renferment les principes de la jurisprudence de ces clauses, il a été nécessaire d'expliquer tout ce détail, pour y voir à fond la nature et les difficultés des questions qu'on voit dans cette matière.
Ces questions, comme il a été dtja dit, sont de deux sortes:
3uelques-unes regardent l'effet que doivent avoir les clauses coicillaires , et les autres regardent la distinction des dispositions qui peuvent on ne peuvent pas avoir l'effet d'une clause codiciU laire. Ainsi, pour un premier exemple des difficultés qui regardent l'effet des clauses codicillaires, il y a des interprètes qui ont fait la question de savoir si un héritier institué par im premier testament en bonne forme, ser<iit obligé de remettre l'hérédité à celui qui serait institué par un second testament nul , où il y aurait une clause codicillaire, de même que l'héritier ûrft intestat y serait obligé : et en cas qu'il dut la remettre, savoir s'il retiendrait le quart ccmime l'héritier ab intestat, ou s'il n'aurait rien. Ainsi , pour un second exemple, quelques interprètes ont fait la question de savoir si une clause codicillaire dans un testament inofficieux aurait l'effet d'obliger le fils exhérédé, qui aurait fait annuler le testament, de rendre l'hérédité ;i l'héritier institué, à la réserve de sa légitime. Et ils ont été d'avis, dans le premier de ces deux cas, que la clause codicillaire devait faire subsister le testament nul par le défaut de formalités, laissant le quart à l'héritier institué par le premier testament; et (pie dans le second cette clause devait faire subsister le testament même inodieieux : et qu'encore qu'il fût annulé, la clause codicillaire obligeait le fils injustement déshérité à rendre la succession à l'héritier institué par ce testament. Et ils ont fondé leur décision du premier cas sur la vertu de la clause codicillaire, qu'ils ont jugé pouvoir aussi bien dépouiller l'héritier testamentaire institué par un premier testament en bonne forme, qu'un héritier ab intestat. Et pour la décision du second cas, ils l'ont fondée sur la novelle i j5 de Justinien, eh. 3, parce qu'il y est dit que si, dans un testament nul par l'exhérédation ou la prétention des enfans, il y avait quelques legs ou quelques fidéicommis, quœdam legata, vcl fideicomtnissa , ils ne laissent pas de subsister, et qu'il faudrait les acquitter, lîari illis , quitus f itérant dcrelictn. D'où ces commentateurs concluent qu'un fidéicommis général étant plus favorable qu'un fidéicommis particulier, ce mol de fidéicommis dans celte novelle doit comprendre le fidéicommis universel de l'hérédité, comme si ce testateur, exhérédant son fils, l'avait chargé de rendre la succession à l'héritier institué, en cas que le testament
