CHAPITRE XI

usage différent de celui qu'elles ont dans^l'autre. Car, dans la religion, ces lois obligent à une intention droite dans le cœur, qui n'en accomplisse pas seulement la lettre dans Textérieur, mais qui en observe Tesprit dans Tintérieur: et dans la police, on y satisfait en les observant dans l'extérieur , et n'eqtreprenant rien contre leurs défenses. De sorte qu'encore que la religion et la police aient leur principe commun dans l'ordre divin , et leur fin conunune de régler les hommes, elles sont distinguées dans leur conduite , en ce que la religion règle l'intérieur et les mœurs de l'homme pour les porter à tous ses devoirs , et que la police n'exerce son ministère que sur l'extérieur , indépendamment de Tin teneur.

37. Il faut aussi remarquer cette différence entre les lois arbitraires de la religion et les lois arbitraires de la police , que celles-ci s'appellent communément des lois humaines , parce que ce Mint des lois que les hommes ont établies , et que c'est la raison humaine qui en est le principe ; mais qu'encore que les lois arbitraires de la religion soient établies*aussi par des hommes, on ne les appelle pas des lois humaines, mais des constitutions canoniques ou des lois d'Église, parce qu'elles ont leur principe dans la conduite de l'esprit divin qui règle l'Église.

Il n'est pas nécessaire de s'étendre davantage ici sur cette distinction des lois de la religion et des lois de la police : il ne reste que de considérer l'ordre général des lois de la police temporelle, pour y reconnaître le rang des lois civiles.

38. Les lob de la police temporelle sont de plusieurs sortes, selon les différentes parties de l'ordre de la société dont elles sont ks règles.

39. Comme tout le genre humain compose une société universelle , divisée en diverses nations qui ont leurs gouvememens séparés, et que les nations ont entre elles de différentes communications, il a été nécessaire qu'il y eût des lois qui réglassent l'ordre de ces communications , et pour les princes entre eux , et ponr leurs sujets; ce qui renferme l'usage des ambassades, des négociations, des traités de paix , et toutes les manières dont les princes et leurs sujets entretiennent les commerces et les autres oaisons avec leurs voisins. £t dans les guerres mêmes il y a des lois qui règlent les manières de déclarer la guerre , qui modèrent les actions d'hostilité, qui maintiennent l'usage des médiations, des trêves, des suspensions d'armes, des compositions, de la sûreté des otages, et d'autres semblables.

Toutes ces choses n'ont pu être réglées que par quelques lois; et comme les nations n'ont aucune autorité pour s'en imposer les unes aux autres , il y a deux sortes de lois qui leur servent de règles : l'une des lois naturelles de l'humanité, de l'hospitalité, de la fidélité, et toutes celles qui dépendent de ces premières, et

44 ÏRAITL DES LOIS,

frent ni de dispense ni d'exception. Mais celles même qui en souffrent, ne laissent pas d'être immuables; car il est toujours vrai qu'elles ne peuvent être abolies , et qu'elles sont toujours des règles sûres et irrévocables , quoiqu'elles soient moins générales à cause de ces exceptions et de ces dispenses ; ou reconnaîtra toutes ces vérités par quelques exemples.

Ainsi, les lois qui ordonnent la bonne foi, la fidélité, la sincérité, et qui défendent le dol , la fraude, et toute surprise, sont des lois dont il ne peut y avoir ni de dispense ni d'exception.

Ainsi , au contraire , la loi qui défend de jurer, souffre la dispense du serment en justice, lorsqu'il faut rendre témoignage d'une vérité; et on se sert aussi du serment pour affermir l'engagement de ceux qui entrent dans les charges.

Ainsi , la loi qui ordonne d'exécuter les conventions , souffre l'exception et la dispense du mineur qui s'est légèrement engage contre son intérêt.

Ainsi, la loi qui ordonne que le vendeur garantisse ce qu'il a vendu de tout droit cjue tout autre pourrait y prétendre 5 souffre qu'on déroge à cette garantie par une convention expresse , qui décharge le vendeur de toute autre garantie que de son fait; ou parce qu'il vend, par cette raison, à un moindre prix, ou par d'autres motifs qui rendent juste la décharge de la garantie.

22. Il est facile de reconnaître , par ce peu d'exemples , que ces exceptions et ces dispenses ont leur fondement sur l'esprit dest lois, et qu'elles sont elles-mêmes d'autres lois qui n'altèrent point le caractère des lois immuables^ dont elles sont des exceptions ; et qu'ainsi toutes les lois se concilient les unes les autres , et s'accordent entre elles par l'esprit commun qui fait la justice de toutes ensemble. Car la justice de chaque loi est renfermée dans ses bornes, et aucune ne s'étend à ce qui est autrement réglé par une autre loi; et il paraîtra dans toutes sortes d'exceptions et de dispenses qui sont raisonnables, qu'elles sont fondées sur quelques lois. De sorte qu'il faut considérer les lois qui souffrent des exceptions, comme des lois générales qui règlent tout ce qui arrive communément; et les lois qui font des exceptions et des dispenses^ comme des règles particulières qui sont propres à de certains cas; mais les unes et les autres sont des lois et des règles également justes, selon leur usage et leur étendue.

a 3. Toutes ces réflexions sur la distinction des lois immuables et des lois arbitraires, sur leur nature,leur justice, leur autorité, font assez voir combien il est important de considérer par toutes ces vues quel est l'esprit de toutes les lois, de discerner leurs caractères de lois immuables ou de lois arbitraires , de distinguer les règles générales et les exceptions, et de faire les autres distinctions qu'on a remarquées; et on peut eu dire de même de celles dont il sera parlé dans la suite. Cependant on voit assea^

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comme celles qui établissent les peines des crimes qui règlent l'ordre judiciaire, les devoirs des juges, et leurs différentes jurir dictions. De sorte qu*il est difficile de se former une juste idée, qui distingue nettement et précisément les lois civiles du droit public et des autres espèces des lois.

43. Cest ce mélange de toutes ces diverses sortes de lois qui diversifie les manières de les distinguer , et qui fait qu*il est difficile d'accorder le sens qu'on donnait dans le droit romain à ce root de droit civil y avec celui que nous y donnons ; comme il est difficile aussi de concilier les idées que nous avons communément du droit naturel et du droit des gens , avec celles qu'en donnent les distinctions qu'on trouve dans le droit romain (i).

44- On distinguait les lois dans le droit romain en droit public, qui regardait l'état de la république, et en droit privé , qui regardait les particuliers : on divisait celui-ci en trois parties; la première, du droit naturel ; la seconde, du droit des gens; et la troisième, du droit civil (a). On réduisait le droit naturel à ce qui est commun aux hommes et aux bétes (3) ; on étendait le droit des gens à toutes les lois qui sont communes à tous les peuples , et 00 7 comprenait les contrats dont toutes les nations connaissent l'usage (4); et on restreignait le droit civil aux lois qui sont propres à un peuple (5), ce qui devait exclure du droit civil les contrats et les autres matières qui sont communes à tous les peuples, et qui étaient comprises dans le droit des gens.

45. On voit que cette distinction, de la manière qu'elle est expliquée dans le droit romain, semble différente de notre usage, qui ne met pas au nombre des lois qu'on appelle le droit des gens celles qui relent les matières des conventions, et quine borne pas le droit naturel à cette idée qu'on en donne dans le droit romain, filais, comme il n'y a rien de plus arbitraire que les manières de diviser et de distinguer les choses qui peuvent être regardées par diverses vues , et que les différentes distinctions peuvent avoir leurs divers usages , pourvu qu'on ne conçoive pas de fausses idées de ce qui est essentiel dans la nature des choses, il importe peu de s'arrêter aux réflexions qu'on pourrait faire sur ces difl^ rentes manières de distinguer les lois; et il suffit d'avoir fait les remarques qui sont les plus essentielles sur leur nature et leurs caractères, d'en avoir donné ces idées générales, sur lesquelles chacun peut s'en former les distinctions qui lui paraîtront les plus justes et les plus naturelles. Et pour ce qui est de l'idée qu'on doit concevoir du droit civil , il suffit de remarquer que nous ne bornons jamais le sens de ce mot aux lois propres d'une ville ou

(i) L. I, S 0, ff. de jost. et jar. % 4, inst. eod. (a) L. i, $ a, in fin. ff. de just. et jnr. $ ait. inst. eod. (3) L. i,^ 3, ff. de jost. et jiir. inst. de jnre nat. gent. et «ST. (4) L. 5« ff. de just. et jur. ^9, inst. de jure nat. gent «t cit. (5) $ i et 3, inst. de jnre ait. gcnL et cit. L. 6, fif. do jnst. et jnre.

j^6 TRAITÉ DES LOIS,

qui sont arbitraires ; et qu*il semble qu'on ne saurait se tromper par le défaut de celte vue , il est important de faire voir, par un exemple assez remarquable, qu'il y a souvent du danger qu'on ne s'égare, faute de discernement, quoique si facile.

Tous ceux qui ont quelque connaissance du droit romain peuvent savoir cette loi tirée d'une décision de Papinien , qui veut que la substitution pupillaire exclue la mère de sa légitime; c'està-dire que, si un père substitue ou un parent ou un étranger à son ^ fils, pour lui succéder en cas qu'il meure avant l'âge de puberté , W' ce substitué lui succédera, quand même la mère de cet enfant lui aurait survécu; et par cette substitution elle sera privée de sa légitime (i).

• Cette décision est fondée sur cette pensée de Papinien, que ce n'est pas le fils qui prive sa mère de ses biens , mais que c'est le père qui, par la liberté qu'il avait d'en disposer, les a fait passer au substitué.

Si on examine cette décision , il paraîtra que ce qui faisait la question était l'opposition apparente entre une loi naturelle et une loi arbitraire, et qu'on a préféré à la loi naturelle qui appelait la mère à la succession de son fils , la loi arbitraire qui permettait au père de substituer, étendant cette liberté jusqu'à priver la mère de sa légitime pour faire passer les biens au substitué.

On ne rapporte pas ici cet exemple pour diminuer l'estime de ce jurisconsulte si célèbre ; mais on sait qu'il jugeait ainsi , selon les principes de cette ancienne jurisprudence des Romains , qui favorbait la liberté de disposer par un testament, et qui avait été au commencement jusqu'à cet excès, que les pères pouvaient déshériter leurs enfans sans cause. C'est par Tesprit de ce principe qu'il inventa cette subtilité, que ce n'était pas le fils qui faisait ce tort à sa mère, mais que c'était le père, qtda pater ci hocfecit.

Ainsi cette décision n'étant fondée que sur le principe de cette liberté sans bornes de disposer de ses biens par un testament, au préjudice même de la légitime des enfans, qui est un principe qui n'est ni naturel ni de notre usage, nous ne devons pas prendre pour règle une subtilité qui , pour favoriser ce principe , privait ce fils de sa légitime sur les biens de son père , et la mère de la sienne sur ceux de son fils; car cette décision faisait passer tous les biens du testateur au substitué , sans que le fils en pût rien ti'ansmettre à ses héritiers.

On peut donc mettre cette subtilité au nombre de plusieurs autres du droit romain que nous rejetons , parce qu'il n'est reçu en France que comme la raison écrite , et que ces subtilités, blessant le droit naturel , blessent la raison. £t quoiqu'on n'ait pas besoin d'autorité pour prouver qu'on doit préférer à ces subtili-

(i) L. 8» S 5, ff. de inoff. test.