Chapitre iv, article î. 6i

71. Suivant ces mêmes principes, on doit décider qu'on peut bien stipuler valablement par un contrat de constitution , que le débiteur donnera caution dans * un certain temps, putà, dans la huitaine ou dans le mois, à peine de restitution du principal, faute de la donner; mais on ne peut pas valablement convenir que si la rente n'est pas rachetée au bout d'un certain temps, le débiteur sera tenu de donner caution.

La raison de la première partie est , que celui qui a donné les deniers , ne les ayant donnés que sous la condition que le constituant donneroit caution, et n'ayant consenti à la constitution de rente et à l'aliénation de ses deniers que sous cette condition , le constituant n'a pas été en droit de disposer des deniers, s'il n'avoit pas une caution qu'il pût donner au créancier. C'est pourquoi , faute de la donner, il est contraignable à la restitution des deniers qu'il a reçus , arrêt du 20 avril i638, rapporté par Brodeau , L 5, ch, 18.

Mais lorsqu'une fois le contrat de constitution a été consommé, et que le constituant a, du gré du créancier, disposé des deniers qu'il a reçus, le créancier ne peut plus l'obliger à la restitution de ces deniers, ni directement, ni même indirectement, en exigeant de lui quelque chose qui ne soit pas entièrement en son pouvoir.

Observez que l'arrêt de i638, ci-dessus cité, avoit condamné par corps le constituant à la restitution de la somme , faute d'avoir donné la caution qu'il avoit promis de donner; ce qui ne doit pas être toujours suivi pour la contrainte par corps. Cette condamnation ue doit être prononcée, sur-tout depuis l'ordon-

Bance de 1667, ^^^^ "^ ^^^ particulier exprimé par cette ordonnance, que lorsquUl y a stellionat, cest-hr dire , un dessein manifeste de tromper. On ne doit pas le supposer dans le constituant , qui peut n'avoir pas eu dessein de tromper, mais avoir été trompé lui-même parla fausse confiance qu'il a eue que la personne qu'il se proposoit de donner pour caution voudroit bien lui rendre cet office.

5. IV/ De la clause par laquelle un héritag^e que le constituant hypothèque pour la sûreté de la rente, est déclaré franc d'autres hypothèques.

72. Assez souvent dans les contrats de constitution, le constituant déclare que ses biens, sur lesquels il accorde une hypothèque au créancier, ne sont siyets à aucune autre hypothèque. L'effet de cette clause est ^ que si, par la suite, le créancier découvre quelque hypothèque à laquelle étoient sujets , dès le temps du contrat de constitution, les biens du constituant, laquelle hypothèque le constituant nait pu ignorer, putà, parcequ'elle procédoit de son fait pour quelque dette qu'il avoit lui-même précédemment contractée ; le constituant est censé avoir commis un stellionat envers le créancier ; stellionat qui donne au créancier une action contre lui, pour le faire condamner, el par corps^ à rapporter la décharge de cette hypothèque , sinon à racheter la rente; arrêt rfu 27 mars 1600, rap^ porté par Louet, LS, chap. 18.

Il en seroit autrement s'il étoit justifié que le créan* cier, dès le temps du contrat, avoit connoissance de rbypothèqiie à laquelle les biens du constituant se trou-

CUAPITRE IV, ARTICLE I. 63

vent sujets : le créancier, en ce cas , ne pourroit pas prétendre que le constituant Ta trompé ; tœmo enim sciensfallitur; et il ne seroit pas par conséquent recevable à exiger le rachat de la rente. En vain le créan-* cier diroit-il que le constituant , en faisant la fausse déclaration , a eu dessein de le tromper ; car le seul dessein que quelqu'un a eu de me tromper, ne me donne pas action contre lui, si je n'ai pas été effectivement trompé : Oportet ut concurrant consilium fraudis et eventus. D'ailleurs , lorsque le créancier qui a connoissànce des hypothèques dont les biens du constituant sont chargés, souffre qu'on les déclare francs d'hypothéqué, la fraude peut être de sa part autant que de celle du débiteur, et il peut être suspect d'avoir fait insérer jcette clause , pour se procurer une voie d'exiger le rachat de la rente.

73. Lorsque le constituant, qui a fait sa déclaration que ses biens n'étoient sujets à aucune hypothèque, étoit un homme marié, le créancier n'a pu ignorer qu'ils étoient hypothéqués aux reprises et conventions de sa femme. C'est pourquoi le créancier ne peut pas, sous le prétexte des hypothèques de la femme du constituant^ s'il n'en trouve pas d'autres, exiger le rachat.

Il en est de même si le constituant qui a fait cette déclaration, avoit des enfants mineurs dont il fût le tuteur, ou avoit quelque autre tutèle qui n'eut pu vraisemblablement être ignorée par le créancier, et qui durât encore lors du contrat de constitution ; ou s'il avoit, lors du contrat de constitution, quelque office comptable : le créancier n'ayant pu , dans tous ce$

cas , ignorer que les biens du constituant ëtoient hypothéqués aux obligations résultantes de sa tutéle ou de son office , il ne peut , sous prétexte desdites hypothèques, s'il ne s'en trouve pas d'autres, exiger le rachat de sa rente.

•74- Lorsque quelqu'un des biens du constituant, qui a déclaré que ses biens étoient francs d'hypothèque, s'est depuis trouvé sujet à quelque hypothèque qui ne procède pas du fait du constituant , et qu'il a pu vraisemblablement ignorer, on ne peut pas dire en ce cas qu'il ait commis par sa déclaration un slellionat envers le créancier, et il ne peut par conséquent y avoir lieu à la contrainte par corps pour l'obliger au rachat: mais comme il y a toujours quelque faute de sa part d'avoir assuré une chose dont il n'étoit pas certain , et qu'il a induit en erreur le créancier, qui n'a consenti à la constitution de la rente et à l'aliénation de son principal que dans la confiance de l'hypothèque qu'il comptoit acquérir sur les biens qu'on lui déclaroit francs, et qui se trou voient sujets à d'autres hypothèques, le créancier peut, même en ce cas, exiger du débiteur la décharge de cette hypothèque, ou le rachat de la rente.

•7 5. Observez néanmoins plusieurs différences entre le cas auquel le constituant fait la déclaration de mauvaise foi, et ce cas-ci, i^ Dans ce cas-ci, il n'est condamné que civilement, et non par corps. 2° Le juge doit dans ce cas-ci être plus indulgent, et se porter à lui accorder un plus long temps pour le rachat de la rente. 3® Au lieu que, dans le cas auquel l'hypothèque procède du fait du constituant, ou qu'elle n'a pu être