MEMOIRE

Sur la nécessité de la présence ou du consentement du propre curé de chacun des contractons , pour la validité du mariage»

XJk présence du propre curé est considérée aujourd'hui comme une soiennilé qui est en même temps ecclésiastique et politique. Ainsi , pour juger de sa nécessité , il faut consulter également et les canons et les lois. On peut dire même que les canons peuvent mériter , en celte malière , une attention encore plus grande que les lois mêmes , parce que les lois ayant adopté , en ce point , la disposition des canons , il semble cjue , pour bien entendre les lois, il faut recourir aux canons , qui eu ont été Ja source , le fondement et le modèle.

On ne connoît point de concile qui ait établi clairement et formellement la nécessité de Ja présence du propre curé , avant le concile de Trente , adopté , à cet égard, par les ordonnances du royaume. C'est donc par les termes du décret de ce concile que l'on doit juger si l'intention de l'égJise assemblée a été de rendre la présence du propre pasteur tellement nécessaire à la validité des mariages, que son absence emportât une nullité ab.soluc.

Mais ) avant que d'entrer dans cet examen , il faut supposer qu'entre les cmpechcmcns que les canonistes appellent dirimans , il y en a de deux sortes : les uns ont la force de rendre le mariage nul d'une nullité absolue, qui a eu lieu dans toutes sortes de cas et à l'égard de toutes sortes de personnes ; les autres ne produisent qu'une nullité relative, qui iie

D'Jguesscau. Tome V, 32

donne atteinte au mariage que dans certaines cii'constances et par rapport à certaines pers(.'nnes.

Ainsi, par exemple , rempécliement du sang et de la parenté est suivi d'une nullité absolue, même à l'égard des conlractans , et sans attendre que ce défaut soit relevé par d'autres parties intéressées à combattre la validité du mariage.

Mais il n'en est pas de même du défaut de consentement des pères et mères, et du défaut de publication de bans. Il est constant , suivant l'esprit des ordonnances et la jurisprudence .des arrêts, que ces deux défauts n'opèrent qu'une nullité relative ; c'est-àdire , que leur effet est renfermé dans le cas du mariage des mineurs , et lorsque les pères ou les mères ou les tuteurs s'en plaignent.

Cette distinction éiant une fois supposée, il faut examiner de quel genre est Ja nullité fondée sur le défaut de présence du propre curé ; c'est-à-dire , si elle est absolue suivant le concile de Trente , ou si elle est seulement relative.

Cette question peut être traitée en deux cas différens.

Le premier , lorsqu'aucun des deux curés des contractans n'a célébré le mariage.

Le second , lorsqu'au moins un des curés y a assisté , sans qu'il paroisse (jue l'autre curé ait approuvé ni permis la célébration du mariage.

Dans le premier cas , les termes du concile de Trente ne paroissent susceptibles d'aucune difficulté.

Qui aliter, dit ce concile, cjuhm prœsente parocho j vel alio sacerdote de ipsius parochi sui ordi" narii licentiâ ^ et duobus vel tribus testibus , matrimonium conirahere attentahunt , eos sancta sjnodus ad sic contrahenduni omnino inhabiles reddit, et hujusmodi contractus irritas et iiulios esse decernit.

Il n'y a rien , dans ces termes , qui n'établisse une nullité alîsolucj on n'y trouve ni condition ni restriction. La loi n'est point faite en faveur d'un certain genre de personnes dont l'expression modifie , limite et détermine son application ; il n'y est fait

mention ni des mineurs , ni des majeurs , ni des pères de famille , ni de ceux qui sont en la puissance d'autrui ; au contraire , le concile y déclare, en termes généraux et absolus, que tous ceux qui voudroient contracter un mariage hors la présence de leur propre pasteur sont , par là même , incapables de contracter valablement , et que les contrats qu'ils pourroient passer en ce cas sont nuls et inutiles.

Si l'intention du concile pou voit être douteuse , à n'envisager que les termes mêmes de sa disposition, il seroit aisé de montrer , par le préambule et par toute la suite de ce décret , qu'on ne peut y donner aucun autre sens légitime.

En elFet , on voit , par tout ce qui précède et qui suit ces dispositions , que le but du concile a été d'empêcher les mariages clandestins , et que c'est dans cette vue qu'il a établi la nécessité de la présence du propre curé. Or, le vice de clandestinité pouvant infecter le mariage d'un majeur comme celui d'un mineur , on ne peut pas douter que l'intention du concile n'ait été de comprendre l'un et l'autre dans sa disposition ; et l'on en doutera encore moins , si Ton considère la différence que les pères du concile ont mise entre la proclamation des bans et la présence du propre curé. Ils ont regardé la première de ces solennités comme utile, non comme nécessaire, puisqu'ils laissent à l'ordinaire la liberté d'en dispenser dans certains cas , au lieu que le défaut de l'autre emporte , selon eux , une incapacité absolue dans les contractans, et une nullité essentielle dans le contrat.

Il n'est plus temps de dire , comme on l'a dit autrefois , qpe ce décret ne de voit pas être reçu dans le royaume, parce que le concile y avoit étendu son autorité sur le contrat , au lieu de ne régler que ce qui regarde le sacrement uniquement soumis a la puissance de l'église.

Les ordonnances du royaume ont trouvé ce règlement si utile , que , sans s'arrêter aux expressions dans lesquelles il est conçu , et allant jusqu'au fond

de la chose , qui a paru salutaire, elles en ont, poui* ainsi dire, purilié la disposition en i'adoplanl, et en lui prêtant, par là, le secours de la puissance séculière , dont ce règlement avoit besoin. C'étoit à elle., en effet , qu'il appartenoit de prononcer sur la nullité du contrat; mais elle l'a fait par les ordonnances qui ont adopté une règle si utile.

Aussi , depuis ces lois , et surtout depuis l'édit de 1697 ' ^^ ^^ paroît pas qu'on ait douté qu'un mariage , même entre des majeurs , ne fût nul , lorsqu'il avoit été célébré sans la participation d'aucun des curés des contractans , et sans la permission de 1 eveque.

Il n'y a donc que le second cas qui puisse faire la matière d'une véritable difficulté , c'est-à-dire , celui d'an mariage célébré par un des curés sans la permission de l'autre.

Ce cas peut arriver en trois manières.

Car, ou la proclamation des bans a été faite dans les deux paroisses , et alors il est constant que , quoiqu'il n'y ait point de permission expresse de la part du curé qui ne célèbre point le mariage , le simple certificat de la publication des bans délivré par lui, a la même force qu'un consentement formel donné à la célébration du mariage.

Ou il n'y a point , à la vérité , de proclamation de bansf, mais ce défaut est couvert par une dispense de i'évêque j et , en ce cas , comme i'évêque est Je pasteur des deux parties , comme le premier curé de son diocèse, si l'une et l'autre y demeurent, et que d'ailleurs les ordonnances qui ont établi la nécessité de la permission du curé des contractans y ont toujours ajouté , à l'exemple du concile de Trente , l'alternative de la permission de I'évêque , on peut encore soutenir qu'en ces cas , l'esprit du concile et des ordonnances est suffisamment rempli , et que le propre curé des deux contractans est censé avoir approuvé la célébration du mariage.

Ou , enfui , il n'y a ni proclamation de bans faite

PLAIDOYER ( 1700). 5or

dans une des deux paroisses des contractans, ni dispense de celte proclamation j et c*est là l'espèce véritable de la difficulté que Ton forme sur l'inlerprélation du concile et des ordonnances en cette matière.

Pour Fapprofondir solidement , il faut observer d'abord que ia loi qui établit la nécessité de la présence ou du consentement du propre curé , a pu avoir deux motifs différens.

Le premier , fondé sur l'opinion de plusieurs théologiens, qui regardent le curé non-seulement comme témoin nécessaire , mais même comme ministre du sacrement de mariage.

Le second , tiré de la nécessité de prévenir l'abus et les grands inconvéuiens des mariages clandestins.

Si le premier motif étoit le seid fondement de la loi, la question scroit décidée par le principe même de cette loi; car, l'église ayant déclaré d'un côté qu'il n'y a point de sacrement sans ministre , si elle avoit décidé de l'autre que le propre curé des deux contractans est le ministre du sacrement de mariage, il seroit sans difficidté que tout mariage à la célébration duquel les deux curés n'auroicnt point concouru , seroit essenliellement nul à l'égard de l'église , par l'absence du ministre ; et , les lois civiles avant imité en ce point les lois ecclésiastiques , et ne reconnoissant plus de véritables mariages entre les catholiques, s'ils ne sont aussi élevés à la dignité de sacremens , ces sortes de mariages ne scroient pas moins nuls par rapport à l'état.

Mais on peut douter que ce premier fondement ait servi de motif à la loi , parce que l'église n'a point encore décidé absolument et expressément que le curé fût le ministre ,du sacrement de mariage. Plusieurs théologiens le soutiennent; d'autres le regardent seulement comme témoin nécessaire. On dispute tous les jours sur ce point, qu'on ne regarde que comme une opinion sur latpielle les théologiens peuvent exercer librement la subtilité de leurs controverses ; et , s'il falloit même juger des sentimeus

des prélats qui ont assisté au concile sur cette quesr tion, par les termes dans lesquels leurs décrets ont été conçus , ils paroîtroient n'avoir considéré dans le curé que la qualité de témoin nécessaire.

G*est ce que la congrégation des cardinaux , établie pour l'interprétation du concile de Trente, paroît avoir aussi supposé dans la plupart de ses décisions ; il suffit de les parcourir pour en porter ce jugement ; et , quoique les décrets de cette congrégation ne soient d'aucune autorité dans ce royaume , ils peuvent néanmoins servir à faire connoître de quelle manière ceux qui sont beaucoup plus attachés que nous aux décisions du concde de Trente , en matière de discipline , l'ont entendu , et l'exécutent encore aujourd'hui (i).

On ne peut donc révoquer en doute que le second motif que l'on vient de marquer ne soit, en effet , la véritable raison qui a déterminé le concile à faire cette loi'j les pères du concile l'ont si clairement exprimé dans leur décret , qu'il est inutile de s'arrêter à prouver ici une vérité claire et évidente. Ils ont eu pour objet d'empêcher la clandestinité des mariages , et ils ont cru qu'il n'y avoit pas de moyen plus sûr pour y parvenir , que d'établir la nécessité de la présence du propre curé.

Or, la clandestinité des mariages a deux caractères différens.