I .° Elle renferme un défaut de forme et de solennité

(i) Les raisons de ceux qui regardent le célébrant comme ministre du sacrement ne sont pas rapportées dans ce mémoire, qui tend à prouver la nécessite de la présence du propre curé, quelque opinion qu'on puisse embrasser sur ce point. Ils répondent aux auteurs qu'on leur oppose , que , dans tous les sacremens, il y a un ministre différent de celui qui les reçoit; qu'il y a des paroles prescrites pour l'administration de ce sacrement , oii le célébrant parle comme unissant les contractans , et que, dans les rituels anciens, il disoit : Eçp , tanquum Dei et ecclesiœ minister , vos conju?igo ; ce qui paroît indiquer la tradition de l'église de France , sur ce sujet.

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2.*' Par ce défaut de forme et de solennité , eiie fait souvent un préjudice sensible à un tiers , qui avoit intérêt que la chose fût publique , afin de pouvoir l'empêcher.

Il faut donc examiner si la présence d'un des deux curés, sans la participation de l'autre, remédie à ces deux inconvéniens ; car , si cela est , elle purge suffisamment le vice de clandestinité ; au contraire , si cela n'est pas , comme ce défaut se trouvera toujours dans le mariage , il sera toujours justement soumis à la peine de nullité prononcée par la Joi.

Or, peut-on dire d'abord qu'il n'y ait plus ai-cun défaut de forme et de solennité , lorsffu'un des deux curés célèbre le mariage sans que l'autre en soit averti?

Pour en bien juger , il faut entrer dans l'esprit du concile , lorsqu'il a établi la solennité de la présence du propre curé.

Il a voulu , par là , que l'égUse fut instruite de l'engagement des parties , parce que , suivant l'ancienne doctrine contenue dans ce passage de Tertullien : Nuptiœ non prias apud ecclesiam professes juxia mœchiani judicari periclUantur , il faudroit régulièrement que les mariages se lissent devant toute l'égJise assemblée ; mais, comme cela seroit impossible , il faut au moins que le pasteur de chaque église particulière , à laquelle ics, fidèles doivent rendre compte de leur conduite , soit témoin de leur engagement , et qu'il y représente , pour parler ainsi , tout le corps des fidèles, dont il est le pasteur. C'est en vain qu'on voudroit prélendre que l'église est suffisamment représentée par le curé de la paroisse dans laquelle le mariage se célèbre. Ce curé ne peut représenter que le troupeau dont il est pasieur; mais il ne sauroit représenter celui qui est sous la conduite d'un autre ; et , pour développer encore plus clairement cette pensée , on peut di'-e que les deux paroisses des contractans , représentées chacune par leur pasteur, sont les dépositaires essentielles et nécessaires du mariage ; ainsi , quand un des curés n'en est pas instruit , il en est de même que si , dans un

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acte dont la solennité dépend de la signature de deux témoins , il n'y avoit qu'un de ces témoins qui eût signé.

Celui des conjoints qui se marie hors de sa paroisse n'est pas moins assujetti que l'autre des conjoints aux lois de Féglise , et ne doit pas moins lui déclarer son mariage , et il n'est pas moins obligé d'avoir son approbation ; cependant il ne le fait pas , dans le moment que son propre curé ignore rengagement qu'il veut contracter , et , par conséquent , le mariage n'a point , à son égard , celle de toutes les formalités qui lui est la plus essentielle en genre de sacrement , c'est-à-dire , la connoissance et Tapprobalion de l'église.

Autrefois , dans le temps que l'évêque , seul , exercoit les fonctions de pasteur dans son diocèse , comme il étoit toujours le propre curé de l'une et de l'autre parties , la solennité se trouvoit toujours également remplie à l'égard des deux contractans , qui lui déclaroient , l'un et l'autre , leur engagement ; mais la multitude des fidèles ayant obligé les évêques à partager le poids de la sollicitude pastorale entre plusieurs curés , il faut nécessairement que les deux curés , qui ne représentent qu'un seul évêque , fassent ce que i'évèque , seul , faisoit autrefois ; sans cela , l'église ne connoîtroit le mariage que d'un côté , et par rapport à l'une des deux parties. Ne connoître ^ un acte qui est essentiellement le lien et l'engagement de deux personnes que par rapport à une seule , c'est ne le connoître par rapport à aucune ; et , en effet , l'expérience apprend tous les jours que la connoissance du curé qui célèbre le mariage est souvent presque aussi inutile dans les cas où l'on veut le tromper , que s'il ne connoissoit aucune des deux parties.

Il est donc évident que le premier caractère de la clandestinité , qui consiste dans un défaut de solennité, n'est point suffisamment réparé par la présence d'un des deux curés, sans la participation de l'autre, puisqu'en ce cas mèrae, il est toujours vrai de dire

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qu'une des deux églises auxquelles le mariage doit, ttre connu dans la personne de son pasteur, l'ignore néanmoins absolument.

Mais , si ce premier caractère de clandestinité se trouve encore dans ces sortes de mariages , le second eu est encore plus inséparable , puisqu'il est certain que la présence d'un des curés u'empêche point que ceux qui auroient intérêt de s'opposer au mariage ne soient non-seulement surpris , mais dans une impossibilité morale de ne le pas être.

En effet, il est impossible d'exiger que les pères et les mères , les tuteurs ou les curateurs , et , en un mot , tous ceux qui peuvent s'opposer à un mariage, veillent également sur toutes les paroisses du royaume ; et , c'est pour cela qu'on a jugé , avec beaucoup de raison , que rien n'étoit plus salutaire que la nécessité de la présence du propre curé, parce que, cette règle étant une fois établie , il suffît de veiller sur une seule paroisse pour être assm*é qu'il ne se fera aucune surprise.

Or , cette précaution si utile , si nécessaire , sera continuellement éludée, si l'on autorise des mariages faits avec la participation d'un seul des curés des parties contractantes; car, quel est le père ou le tuteur qui puisse être assez beureux pour découvrir la demeure et la paroisse d'une lille qui voudra engager un fils de familie dans un mariage inégal , et peutêtre honteux ? Ainsi il arrivcroit , si l'on s'écartoit de cette règle , qu'une loi qui n'a été admise dans la police extérieure de l'état que pour l'honneur et pour la sûreté de!i familles, seroit absolument inutile, par l'expédient toujours sur d'aller célébrer le mariage <lans la paroisse où la fille voudroit aller acquérir un domicile, sans en faire part au curé de celui qui vient l'épouser à l'insu de sa famille.

Ce raisonnement a toujours paru si puissant, qu'on ne doute point , au palais , que lorsqu'il s'agit du mariai^e d'un mineur, le défaut de présence, ou du moins de connoissance, de la part du curé du mineur^ ne produise une nullité absolue; et on

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le jngeoit ainsi, même avant i'edit du mois ne mars 1697, qui contient une disposition plus pre'cise sur ce pomt que les ordonnances précédentes.

Mais toute la difficulté tombe sur le mariage des majeurs, dans lequel plusieurs sont d'avis que le défaut de consentement d'un des curés , n'est point une nullité.

Ils se ion dent sur deux raisons qui méritent d'être examinées.

La première, que tout le monde convient que le défaut de publication de bans n'est point une nullité essentielle dans le mariage des majeurs; or, comme dans l'usage ordinaire, le curé de la paroisse où le mariage ne se célèbre pas , n'exprime le consentement qu'il donne au mariage que par le certificat de la publication des bans faite dans sa paroisse , il s'ensuit que le défaut de proclamation de bar.s et de certificat de cette proclamation, renferme aussi le défaut de consentement du propre curé d'un des conjoints; d'où l'on conclut, que les arrêts ayant jugé que le premier de ces défauts ne rendoit point le mariage d'un majeur nul , ils ont jugé tacitement que le second ne devoit pas non plus être regardé comme une véritable nullité.

La seconde raison est , que l'intérêt de ceux qui auroient pu s'opposer au mariage ne doit être considéré , que lorsqu'en s'y opposant ils auroient pu y mettre un obstacle insurmontable ; mais lorsque leur opposition auroit été inutile, il est indifférent, par rapport à la validité du mariage considéré en lui-même , qu'ils aient été avertis ou qu'ils ne l'aient pas été. Ainsi , quand il s'agit du mariage d'un mineur , il est Juste que l'intérêt d'un père qui réclame fautorité des juges contre ce mariage , fasse admettre le moyen qui se tire du défaut de présence du propre curé, parce que, si le père a voit été averti du mariage de son fils avant que le mariage eût été célébré , son opposition auroit été capable de l'empêcher absolument. Mais , lorsque lo fils est majeur, comme l'opposition du père auroit

été inutile , ou ue doit pas non plus écouter le moyen qu'il tire du défaut de présence du propre curé , parce que , quand le propre curé auroit été averti de ce mariaf^e^ quand le père Tauroit su par lui , il n'auroit pas eu l'autorité nécessau-e pour l'empêcher : autrement ;, le défaut d^une précaution qui n'est établie que pour donner au père le moyen de s'opposer , auroit plus d'effet que son opposition même, et il pourroit rompre ce mariage déjà contracté par son fils , qu'il n'auroit pu empêcher son fils de contracter s'il s'y étoit opposé pendant que les choses étoient encore entières. En un mot, le défaut de la solennité étabHe principalement en faveur ces pères, doit avoir des suites proportionnées au pouvoir des pères ; et rien ne paroît plus naturel que de décider que ce défaut aura l'effet d'anéantir le mariage , lorsque le père auroit eu le pouvoir de l'empêcher s'il en eut été averti , et qu'au contraire, ce même défaut ne pourra doaner atteinte au mariage, lorsque le père n'auroit pas eu le pouvoir de l'empêcher , quand même il en auroit été averti.

Voilà tout ce qui se peut dire de plus fort pour soutenir cette opinion , que l'on croit avoir été autorisée par quelques arrêts.

Cependant on y peut faire plusieurs réponses , qui ne paroissent pas susceptibles d'aucune bonne réplique.

I." On ne peut tirer aucune conséquence de la maxime reçue dans notre usage, que le défaut de publication de bans n'est point une nullité essentielle dans le mariage des majeurs j car, quoique le curé de la paroisse où le mariage est célébré n'exprime ordinairement son consentement que par le certificat de la publication de bans , il ne s'ensuit pas de là que ce ne soient pas deux formalités distinctes et séparées, l'une, de faire publier des bans, l'autre, d'avoir la permission du curé. La première peut fort bien n'être pas regardée comme indispensable, sans que l'on puisse en conclure que la seconde no

5>o8 ClSOtJANTK-SEPTlfe.ME

Test pas non plusj et si, dans quelques anelS;, on 11 a pas distingué assez exactement ces deux choses, quelque diffe'rentes qu'elles soient, on ne peut établir sur de tels arrêts , qui d'ailleurs ont presque toujours ete rendus dans des circonstances singulières^ une jurisprudence fixe et certaine.

La seconde objection , qui suppose que le pouvoir de ceux qui ont intérêt de s'opposer à un mariage , est la seule mesure de l'effet que doit avoir le défaut de consentement des deux curés , ou de l'un d'eux, pèche manifestement dans le principe, puisqu on a fait voir qu'indépendamment de cet intérêt, et à ne considérer le mariage qu'en lai-même, le consentement des deux curés étoit une solennité essentielle à ce sacrement.

Enfin , quand même l'intérêt des familles auroit été un des principaux motifs de la loi qui établit la nécessité de la présence du propre curé, il ne seroit point étrange que le défaut de celte solennité eut de plus grandes suites que l'opposition des pères et mères n'en auroit pu avoir ; et il n'est pas nouveau que le défaut de formalités détruise un acte que la partie qui s'en plaint n'auroit pu empêcher, si elle s'y étoit opposée avant que la chose fût consommée.

Deux exemples , cboisis entre plusieurs autres , éclairciront cette vérité.

Si une donation n'est pas insinuée , les héritiers du donateur ont droit de la faire déclarer nulle; et , cependant, les auroit- on écoutés s'ils avoient voulu l'empêcher ?

Si la procédure sur laquelle un arrêt est rendu est contraire à l'ordonnance ; si l'on trouve dans cet arrêt d'autres ouvertures de requête civile , n'est-on pas obligé de le détruire , quoique l'on prévoye bien que ceux en faveur desquels on le détruit, ne pourroient peut-être pas empêcher qu'on n'en rendît un semblable ?

Dans ces deux exemples , qu'on pourroit aisément fniiltiplier , il arrive que celui qui ne pou voit pas

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etlipéclier la chose avant qu'elle fût faite , a néanmoins le pouvoir de la détruire lorsqu'elle est faite.

On ne doit donc pas être surpris si, dans un mariage, il arrive de même qu'un père qui n'auroit pu, à la rigueur , empêcher son fils de se marier , puisse réussir , par le secours de la forme , à faire casser ce même mariage qu'il n'auroit pu empêcher.

Mais , ce qui dans les autres matières arrive uniquement par la fatalité de la forme, et donne souvent lieu à des inconvéniens contraires au bien de la justice, est infiniment avantageux à toutes les familles en matière de mariage.

Car, quoiqu'à la rigueur un père ne puisse mettre un obstacle invincible au mariage de son fiis majeur, il peut au moins le retarder , donner par là à son fils le loisir de rentrer en lui-même , et en un mot profiter du bénéfice du temps , qui amène souvent avec lui des dénouemens imprévus dans les aflaires les plus désespérées.

Or , cela même est un si grand bien , qu'on ne sauroit être trop attentif à le procurer aux pères de famille; et voilà néanmoins ce qu'ils perdent, si l'on autorise les mariages des majeurs célébrés sans la permission d'un des deux curés des parties, puisqu'on prive par là les familles de la dernière ressource qui leur reste , pour faire tomber avec le temps le charme qui fascine souvent les yeux des majeurs comme ceux des mineurs.

Il est inutile de dire que le père peut, en ce cas, déshériter son fils. Les lois doivent lui épargner , autant qu'il est possible, la nécessité de recourir à ce dernier remède; et c'est pour cela même qu'il est très-important de réparer l'effet précipité d'un mariage clandestin , qui ôtc au père le pouvoir d'empêcher le mal , et qui ne lui laisse que la triste consolation de le punir.

C'est sans doute par toutes ces raisons, que les ordonnances du royaume , qui ont adopté la disposition du concile de Treutc avec peine , n'ont

5lO CINQUANTE-SEPTIÈME

fait aucune distinction entre les majeurs et les mineurs, dans ce qui regarde la nécessité de la présence des propres curés; et c'est une dernière considération qui achève de fixer l'esprit dans une question d'ailleurs susceptible de doute et de difficultés.

En effet , on voit que lorsqu'il s'agit du rapt de violence ou de subornation , et du défaut de consentement des pères et mères , les ordonnances ont marqué expressément, ou par des termes équivalons , qu'elles avoient les mineurs pour objet, comme ou peut le voir dans les articles /^o , 4i, 4^ et 4^ de l'ordonnance de Blois, dans l'article aS de i'édit de Melun, dans l'articîe 169 de l'ordonnance de 1629, par les articles 1 , 2 et 3 de la déclaration de 1689, par les articles 2, 4 et 5 de I'édit du mois de mars

Mais, lorsque nos ordonnances ont parlé de la nécessité de la présence du propre curé , il n'est échappé à ceux qui les ont rédigées, aucune expression qui pût faire connoître que leur intention étoit de restreindre cette disposition aux seuls mariages des mineurs; au contraire , elles sont conçues dans des termes si simples et si généraux, qu'il est évident qu'elles ont eu intention d'établir une nullité absolue pour toute sorte de personnes indistinctement.

Sans parler ici de l'ordonnance de 1629^ qui est la première qui ait établi cette règle dans les mariages, il suffit, pour être persuadé de cette vérité, de peser les termes delà déclaration de 1639.

Faisons très-expresses défenses à tous prêtres , tant séculiers que réguliers , de célébrer aucuns mariages qu entre leurs vrais et ordinaires paroissiens , sans la permission par écrit du curé des parties ou de lévêque diocésain*

Il n'y a point là de distinction entre les majeurs et les mineurs; et ce qui rend celte observation plus forte, c'est qu'on ne peut pas dire qu'on ait oublié déparier des mineurs en cet endroit, puisque, dans le même arûcle, il en est fait mention quelques lignes

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plus haut, par rapport au conseûtement des pères et mères, etc.

Aussi la dilFérence de ces deux conditions est clairement marque'e dans le même article, comme la dernière; c'est-à-dire, le consentement des pères et des tuteurs n'est nécessaire que par rapport à ceux qui sont dans la puissance d'autrui, elle n'est établie aussi qu'à leur égard : mais , comme la seconde est nécessaire à l'égard de toute sorte de personnes indistinctement, le même article l'exige aussi en termes généraux , sans faire autre distinction entre les majeurs et les mineurs.

Mais, comme on pourroitdire que cette déclaration ne prononce pas expressément la peine de nullité, il est nécessaire d'y jondre l'édit du mois de mars 1697 , qui ne laisse aucun doute sur ce sujet.

Le préambule commence par ces mots :

hes saints conciles ayant prescrit, eomme une des solennités essentielles au sacrement de mariage , la présence du propre curé de ceux qui contractent ;

Donc , selon ce préambule , cette solennité est essen^ tielle au sacrement;

Donc, selon ce même préambule, elle ne consiste pas dans la présence seule du curé d'un de ceux qui se marient, il faut que le propre curé de ceux qui contractent, c'est-à-dire, le^ curés de l'une ou de l'autre partie , y soient présens ou censés présens par permission;

Donc il n'y a point de distinction à faire, puisque, d'une part, il s'agit d'une solennité essentielle au sacrement, et que, de l'autre, elle l'est pour tous ceux qui contractent.

Le dispositif de l'édit n'est pas moins fort que son préambule :

flouions que les dispositions des saints canons , et les ordonnances des rois nos prédécesseurs concernant la célébration des mariages , et notamment celles qui regardent la nécessité de la présence du propre curé de ceux qui contractent , soient exactement observées , etc.

5l 1 CtNQUANTE-SEPTIÈME

Donc, la présence des deux cure's est de nécessité; rlonc, le mariage est nul par le de'faut de celle so-^ Icnnité nécessaire ; donc, cette nécessité est générale^ puisqu'on y assujettit tous ceux qui contractent.

Quoiqu'après cet édit on puisse dire qu'il ne manque rienàla ])lénilude delà loi sur cette matière, il semble néanmoins que Ja déclaration du i5 juiu suivant y ait encore ajouté un dernier degré de lumière et d'évidence.

Le roi ne se contente pas , dans le préambule de cette déclaration, de traiter de profanation les mariages contractés devant des prêtres autres que les propres curés des contractans ; il enjoint ensuite aux parlemens , et aux autres juges et ojficiers , lorsqu'ils jugeront des causes ou des procès dans lesquels il s'agira de mariages célébrés par-devant des prêtres autres que les propres curés des contractans , sans en avoir obtenu les dispenses nécessaires , d'obliger ceux qui prétendent avoir contracté des mariages de cette manière , de se retirer par-devant leur archevêque ou évê que .pour les réhabiliter selon les formes prescrites par les saints canofis ^ etc.

Il n'y a aucune de ces expressions qui ne confirmé et qui n'autorise pleinement le principe que l'on a entrepris d'établir dans ce mémoire.

Il ne reste, pour l'acbever, que de répondre à une dernière difficulté qui se présente quelquefois en cette matière.

On voit des personnes qui, après avoir contracté un mariage dans une paroisse étrangère, sans permission de leur curé ou de l'évêque diocésain , après avoir vécu plusieurs années ensemble comme mari et femme en possession paisible et publique de leur étal, se dégoûtent Tun de l'autre, et, remontant jusqu'à l'origine de leur engagement, veulent profiter de la nullité établie par les ordonnances, pour recouvrer leur liberté, sans que ni le père ou la mère de l'un des conjoints, ni aucune autre personne intéressée, attaque la validité de leur mariage. En ce cas, on peut justement douter s'il doit être permis

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aux Contractans même , quand il n'y a eu ni violence ni séduction de la part d'une des parties, de réclamer contre leur engagement , parce qu'ils n'ont point obtenu la permission de leur cure' pour se marier dans une paroisse étrangère à tous deux, ou à un seul des contractans.

D'un côté , il semble qu'on ne doive pas écouter ceux qui viennent alléguer leur propre turpitude, et qui cherchent à se faire, d'une faute dont ils sont coupables, un tilre pour rompre leur mariage.

De l'autre côté , on peut répondre qu'il est vrai tjue c'est par leur faute qu'ils sont mal mariés, mais il n'en est pas moins vrai que leur mariage est nul ; et il paroît difficile de soutenir que, par forme de peine, on puisse confirmer un engagement qui est nul par le défaut d'une solennité essentielle.

Au milieu de ces difficultés, il semble que, sur cette espèce, on ne peut établir une règle générale pour toute sorte de cas j mais, s'il y a quelquefois des circonstances assez fortes, suivant les règles delà police extérieure, pour fermer la bouche à la mauvaise foi et à l'inconstance de ceux qui réclament, sur ce fondement, contre un consentement libre et confirmé par une longue possession, il faut au moins, en ce cas, qu'il paroisse que la justice ne se détermine que par des fins de non-recevoir, et qu'en déclarant les parties non recevables , elle ajoute toujours que c'est sans préjudice à elles de se retirer par-devers l'évêque, pour réhabiliter leur mariage, si faire se doit.

D'Jguesseaii. Tome V. 33

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