CONCERNANT LA LÉGITIMATION PAR MARIAGE SUBSÉQUENT

Si elle peut avoir lieu pour des enfans nés ex conjugato et solulâ , aut vice versa , lorsque l'un des deux a été dans la bonne foi , et a cru l'autre libre.

VJOMME il n'y a rien dans le droit du digesle qui regarde cette espèce de légitimation, il ne faut pas non plus y chercher des autorités qui puissent servir à décider la question présente.

La seule loi qui pourroit y avoir un rapport éloigné , est la fameuse loi 57, §. 1 , ff. De ritu nuptiaruni j où l'état des enfans nés du mariage d'un oncle avec sa nièce est confirmé , quoiqu'il n'y eût dans celte espèce qu'une ignorance de droit plus suspecte et moins excusable que l'ignorance du fait.

Movemur et temporis diuturnitate , que ignara juris in matrimonio avunculi tui J'uisli ; et quod ah aviâ tua collocata es , et numéro liberorum veslrorum. Idcirco cîim hœc oninia in unum concurrunt , conjirmamus statum liberorum vestrorum in eo matrimonio quœsitorum , quod antè annos quadraginta contractum est, perinde atque si légitime concepti fuissent.

Cette loi a peut-ctre servi de modèle à la disposition canonique du chapitre Ex tenore x. Quijilii

sint legitimi, qui veut que la bonne foi des conjoints assure l'élat des enfens.

Cependant , remarquez combien de circonstances les empereurs ( D. D. F. Marcus et Luciits ) relèvent , et ils ne sont frappés que de leur réunion , Clim hœc omnia in unum concurrunt.

i.° Le loni^ temps, l'espace de quarante années.

2.° L'ijL^norance du droit ^ qui s'excuse dans une femme, suivant la loi 8, ff. De j aria et facti ignorant iâ.

3.° L^autorité d'une aïeule qui avoit marié celle dont il s'agissoit , et à laquelle seule on devoit imputer la faute.

4i° Le nombre des enfans.

Mais il faut avouer que , dans cette loi , il s'agit d'une erreur de droit, au lieu que, dans le chapitre d'Innocent III , il n'est question que d'une erreur de fait.

On pourroit encore trouver quelques vestiges , mais tres-imparfaits , de la faveur de la bonne foi en ces matières, dans la loi 1 1 , §. 12. ff. y4d legem Juliani de Adidteriis.

Mulier ciim absentem virum audisset vitâ functum esse j alii se junxit ; mox maritus reversas est. Quœro (juid adversus eam mulierem statueudum sit. Respondit , iam juris quam facti quœstionem moveri. Nam si longo tempore transaeto sine ullius stupri probatione , falsis rumoribus inducta , quasi soluta piiore vinculo , legitimis nuptiis secundis juncta est : qiiod verisimile est deceptam eam fuisse , nihil vindictâ dignuni videri potest. Quod si ficta mariti mors argumentum faciendis nuptiis probabitur prœstitisse , ciun hoc facto pudicitia laboretur , vindicare débet pro admissi criminis qualitate.

Papinien ne répond , dans cette loi , que sur le crime de la mère ou son innocence , mais il n'examine pas l'état des enfans.

C'est donc uniquement dans le Code et dans les Novelles qu'il faut chercher Jes textes par lesquels cette question peut être décidée.

PLAIDOYER (1697). 43j)

i." Constaiitia fut le premier des empereurs qui introduisit cette espèce de légitimation qui se fait par mariage subse'quent.

Nous n'avons point aujourd'hui sa constitution , mais le fait est certain.

On voit dans la loi première du code de The'odose , De naturalibus Jiliis , que Constantin avoit fait plusieurs lois touchant les bâtards.

Manentibus cunctis quœ de naturalibus liberis Constantinianis legibus cauta sunt.

2.° L'empereur Zenon, loi 5, cod. De Naturalibus liberis , cite nomme'ment une constitution de Constantin , et dit qu'il la renouvelle , Super ingenuis concubinis ducendis uxoribus , Jiliis cjuin etiam ex iisdem vel ante matrimonium vel posteà progenitis , suis ac legitimis habendis.

3.'' On peut joindre encore le commencement de la Novelle 89, où Justinien dit qu'avant Constantin la jurisprudence ne'gligeoit entièrement les bâtards ; mais que^ depuis ce temps^ les empereurs se sont applique's à trouver les moyens de leur assurer des alimens , et de les faire passer à la qualité de légitimes.

On peut aisément conjecturer quelle fut la disposition de la loi de Constantin touchant la légitimation per subsequens Matrimonium.

L'empereur Zenon déclare qu'il la renouvelle. Il n'y a donc qu'à lire sa constitution ; on y trouvera en même temps et la loi de Constantin et la sienne.

Trois conditions essentielles exigées par cette loi, pour la légitimation des enfans.

La première, qu'elle ne s'accorde qu'à ceux quibus nulla ex justo Matrimonio légitima proies suscepta.

La seconde , que Nuptiœ cum matribus eoruni Jïterint celebratœ ; c'est-à-dire, qu'il y ait un véritable mariage avec celle qui n'étoit auparavant que concubine.

La troisième, que ce privilège est restreint à ceux qui tempore huj'us sacratissimœ Jussionis prolem

41o yUAftANTE-SEPTIÈME

aliquam ex ingeniiarum concubinanim consortio meruerint. Tous ceux qui n'ont point encore d'enfans de leurs concubines sont indignes de profiler du hienfait de l'empereur, parce qu'il ne dépend que d'eux d'e'pouser leurs concubines , et de se donner des enfans le'gitimes par un mariage solennel, sans le secours d'aucune fiction • ce qui marque que cette constitution n'ëtoit qu'une grâce passagère que l'on accordoit à ceux qui avoient déjà des enfans , parce qu'ils n'avoient point d'autre voie pour les rendre plenè legilimos ac suos.

L'empereur Anastase semble (quoique assez obscure'ment ) faire, de la constitution particulière de Zenon , une loi ge'nérale qui doit avoir lieu aussi bien pour l'avenir que pour le passé. L. 6, Cod. De Natiiralihus liheris.

Mais Justinien le décide manifestement dans les lois lo et II du même titre du code : en sorte qu'il ne reste plus, dans le dernier droit du code, que deux des conditions prescrites par Zenon j l'une qu'il n'y eût point d'enfans légitimes d'un mariage précédent ; l'autre , que le mariage ait été valablement contracté avec la mère de ceux qui sont légitimes.

La première de ces conditions, n'est point, à la vérité, marquée dans les lois de Justinien ; mais, outre que la loi de Zenon la demande expressément, et qu'on ne voit point que cette loi ait été abrogée en ce chef, il paroît encore, par les lois de Justinien, que celte condition étoit alors regardée comme nécessaire.

On voit dans la loi lo, Cod. Eod. que lorsqu'un homme ayant des enfans naturels d'une concubine , l'épousoit ensuite et en avoit des enfans, ces derniers prélendoient exclure les premiers , disant que les légitimés ne pouvoient jamais concourir avec les légitimes. Il fallut une décision de Justinien pour terminer ce différend. Et lors même qu'il eut décide qu'en ce cas la condition des enfans nés avant et après le mariage devoit être égale , on forma encore

une autre difficulté toute contraire sur l'interpre'tatioa de cette loi. On soutint que les enfans, nés avant le mariage , ne pouvoient être admis à la succession de leur père , qu'à la faveur des enfans nés après le mariage. Justiuien décide le contraire dans la loi 1 1 , Cod. De Naturalibus liberis. Mais toutes ces difficultés marquent suffisamment qu'on avoit de la peine à s'accoutumer à cette légitimation; et puisqu'il a fallu une loi pour empêcher que les enfans nés après le mariage n'excluent ceux qui étoient nés auparavant le mariage du même père et de la même mère, quoique les seconds fassent redevables de l'avantage d'une naissance légitime à l'affection qui avoit tait naître les premiers dans la bâtardise , il est certain qu'elle auroit été beaucoup plus nécessaire pour empêcher que les légitimés nés d'une mère différente, et d'un mariage précédent, ne pussent exclure les légitimes par un mariage suivant. Or, cette loi n'a pas été faite, au moins avant le code. Donc cet usage subsistoit dans le droit du code.

Mais enfin , cet usage a été établi , et Justiuien , toujours favorable aux bâtards , a décidé dans la Novelle 22, chap, 4, que, soit que le père eût des enfans légitimes , soit qu'il n'en eut point , le mariage subséquent légitimoit les enfans nés d'une con* cubine.

La seconde condition est toujours demeurée et a été regardée partons les législateurs, comme absolument essentielle pour la légitimation ; c'est la validité du mariage subséquent.

Mais Justinionyenajoute une troisième, ou plutôt il a marqué plus expressément ce qui étoit sousentendu dans les lois précédentes. Il veut que, dans le temps de la naissance des enfans, il n'y ait eu, entre leur père et leur mère, aucun empêchement capable de rompre le mariage, s'ils eu avoient contracté un.

Chm nuis a muliere libéra et ou jus matrimonium

non est legibus interdictum aliquos Liberos

habuerit. L. lO; Cod. De Naturalibus liberis.

Eam tamen cuni quâ poterat liahere connuhium. L. II , Cod. Eod.

Cujus niatrimonium minime legibus interdictum f lierai. Inst. De Nuptiis. §. ultimo.

Quam licehai eliam légitime ducere uxorem. Novelle 12, cap. 4-

Cui omnino iicet copulavi, Novelle 89, cap. 8.

Apres cette discussion des lois , du code et des Novelles, il est aisé de conclure que l'on ne trouve lien dans le droit civil qui favorise l'opinion de ceux qui tiennent que , quoique le mariage ne fût pas permis avec la concubine dont on a eu des enfans , cependant la bonne foi de Tun ou de l'autre suftit pour rendre les enfans légitimes, modo matrimonium suhsequalur.

Il faut faire deux réflexions sur ces lois.

T." Elles ne distinguent point, et demandent toutes également que la concubine ait pu être femme légitime, cujus matrimonium minime legibus interdictum fuerat. Inst. De nuptiis.

2." La présomption que Justinien allègue comme le fondement de cette espèce de légitimation, paroît absolument contraire à cette opinion.

Neque enim verisimile est eum qui postea vel donationem, vel dotem conscripserlt, ab initia talem affectionem circa muliereni non habuisse , quœ eam dignam esse uxoris nomine faciebat. L. 10, Cod. De Natural. liberis.

On présume donc, etiam ab initio , affectionem maritalem ; on feint que le mariage a toujours subsisté, même avant la naissance des enfans. C'est un mariage de vœu et de désir. Lorsqu'il est une fois accompli, sa date se compte du jour que le vœu a été formé.

Mais la présomption et la fiction cessent lorsque le mariage étoit défendu, quoique l'un des deux l'ignorât. Présumera-t-on que celui qui étoit dans l'erreur, eiit eu pour l'autre affectionem maritalem , s'il avoit su ses engagemens , ou les autres obstacles qui l'empêclioient de contracter un mariage ? Et comment

PLAIDOYER (l^97)« 44^

feindra-t-on que ce mariage étoit contracte' dans un temps où il étoit absolument impossible ? La fiction respecte la vérité ; elle est semblable à Fart , qui ajoute à la nature et qui la perfectionne , mais qui ne la détruit jamais; elle est faite pour l'aider, et non pas pour la renverser et l'anéantir.

Si l'on consulte le droit canonique sur cette question , il faut Y distinguer deux cas qui donnent lieu à deux dispositions différentes.

L'un regarde la légitimité j l'autre la légitimation des enfans.

Dans l'un , la bonne foi soutenue du voile et de l'apparence du mariage, rend les enfans légitimes.

Dans l'autre , on prétend que la bonne foi d'une concubine , séparée du mariage et jointe avec le crime, peut légitimer les enfans avec le secours d'un mariage subséquent.

Première espèce marquée dans le cbapitre ex tenore x. Qui filii sint legilimi.

Dans ce cbapitre la bonne foi de la mère , qui avoit épousé publiquement un homme marié , sans savoir qu'il l'étoit , suffit pour rendre les enfans légitimes; In favorcm prolis potiîis declinamus dit le pape Innocent III.

La glose sur le canon cîim in caplivitale. Causa 34^ cjuœst. I , et sur le cbapitre 3 , x. De clandestinâ desponsatione , rapporte et réfute l'opinion de deux anciens glossateurs qui divisoient l'état des enfans , et vouloient qu'ils fussent légitimes (juoad inscientem , et illégitimes quoad scientem. Il étoit absurde de vouloir que le même enfant fût parlini légitimas , partim illegitimus , et il n'y avoit pas plus de raison de les déclarer entièrement légitimes par la bonne foi d'un des conjoints , que de les déclarer entièrement bâtards par la mauvaise foi de l'autre.

Seconde espèce, traitée par la glose, sur le chapitre tanta vis x. Qui Jilii sint legitinii.

Titius vivente uxore aliam cognovit , et ex eâ prolem suscepit. Mortuâ uxore , eamdem uxorem duxit. Quœritur an filius ex concubinâ , vivente

<fR4 QUARANTEr-SEPTlÈME

uxore suscepius, legilimatus fueril per suhsequens malrimoniimi.

Le pape Alexandre III commence d'abord par établir le principe général par une espèce d'exclamation : Tanla vis est matrimonii , ut qui antea sunt geniti y post contractum matrimonium legilimi liabeantur.

Mais il établit ensuite l'exception , et décide que SI vir vivante uxore sua ex aliâ piolem susceperit , licht post mortem uxoris eamdem duxerity nihilominus spurius erit filius , et ah heredilate repellendus , prœsertim si in mortem prioris uxoris alteruter eormn aliquid machinatus fuerit, Quoniauî

MATRIMON1LM LEGITIMVM INTER SE CONTRAHERE iVOir POTVERUNT.

Ces dernières paroles ne se trouvent point dans la compilation de Grégoire IX , et cependant ce sont celles qui marquent l'esprit et la raison du décret, et qui auroieut pu trancher bien des difficultés, si îes interprètes les avoient vues.

Si l'on s'arrête à la lettre de celte décision, elle est contraire à l'opinion de ceux qui soutiennent que, même en ce cas, la bonne foi suffît pour légitimer les enfaus, pourvu qu'il y ait eu easuite un mariage.

Le pape ne distingue point. Sa décision est générale. Elle comprend tous les cas. Il faudroit une loi pour autoriser l'exception du cas de la bonne foi de i un de ceux qui ne pouvoient alors se marier. Il n'y en a point, et par conséquent ce cas demeure compris et renfermé dans la règle générale.

Cependant la glose semble tenter de suppléer à ce défaut de la loi, et d'étendre la décision du chapitre ex ténor e , dans le cas des enfans nés à l'ombre d'un mariage illégitime, mais soutenu par la bonne foi, a l'espèce des enfans nés dans un concubinage de bonne foi, et suivi d'un mariage.

Sur ces. mots Etiam uxore vivenle cognoverit j la glose dit, consciam adulterii , argumenta capilis ex tenore aliorumque. Contrariani videttir , scdicet

(juod talis non sit legilimus , quia hic non distin'guitur. Sed primum i^eriùs est.

L'autear de cette glose est Bernard de ComposteUe; elle a e'té suivie par plusieurs auteurs, et combattue par d'autres.

Commençons par examiner ceux qui la suivent.

On a coutume de citer sur celte question le cardinal imOslie ( Henri de Segusia ), qui dit, dans sa somme, que suscepli ex inatrimonio clandeslino , si nascantnr antcquàm matrinioîiiuni ah ecclesiâ appvohetiiv y spurii esse DÏdentur , quia ex damnato coitu geniti : et ensuite il ajoute, alii tamen hoc largiiis intelliguntj dicenles quod eliam nati ante approhationem , legitimi censentur post approhationem , etjacit pro eis amor prolis (r).

Mais ce n'est qu'une opinion , et une raison de douter qu'il réfute -, car il ajoute aussitôt après , sed contra eos , est odium parentum , et mens et verha concilii generalis (^Lateranensis //^).

Il se propose ensuite une objection considéral^le : Pourquoi ceux cjui sont nés ex concuhinâ , legiiimantur per suhsequens niatrimoniwn, nati vero ex niatrimonio clandestino , non legitimantur snbsecutâ ecclesiœ approbalione ?

Il répond que, dans le premier cas, on regarde seulement la faveur des enfans, au lieu que, dans le second, on envisage le crime des pères. Dans l'un, on récompense les pères; dans l'autre, on les punit dans la personne de leurs enfans; et pourquoi cela ? C'est que le mariage clandestin est un plus grand crime que le concubinage , et licèt uterque peccent mortalitev , tamen magis scandalisatur eu magis contemni videtur ecclesiâ in casu ultimo quàm in primo.

Ainsi, cet auteur est plus contraire que favorable à l'opinion de la glose sur le cLap. Tanta vis.

Cependant, il faut au moins reconnoître que ce docteur, dans son commentaire sur le même cba-

(i) Lib. 4. n. 3.

pitre, suit la distinction de la iilose entre la Lonne et la mauvaise foi. Il semble vouloir dire que la bonne foi , même dans le concubinage^ suffît pour légitimer les enfans, si Matrimonium posteà sequatur.

Jean André , sur le chapitre Quod nobis ^ x. Qui filii sint legitimij tient, contre le sentiment du cardinal d'Ostie, que les enfans nés d'un mariage clandestin, même avant l'approbation de l'église, sont légitimés seculâ approbutione ^ quasi prœcedens tur^ pitudo purgetur; et il argumente par l'exemple du concubinage.

Le même, sur le chap. Tantavis , ajoute ces mots de la glose, sed primvm verws est, hoc intelligas quandb cum secundo ignorante matrimonium coniraxerit.

Ces termes sont obscurs. Il semble que le sens de Jean André soit de limiter ce qui est dit dans la glose, et de le restreindre au cas où tous les deux sont dans la bonne foij et assurément cette circonstance rendroit le cas bien plus difficile.

Panorme donne un assez bon sens à ces tenues de Jean André. Il prétend que cet auteur a voulu dire que le simple concubinage ne suffisoit pas , et qu'il falloit qu'il y eût eu un mariage de bonne foi qui eût précédé la naissance des enfans j mais cela ne s'accorde guère avec la glose que Jean André ne fait que commenter.

Molina les entend de mêm.e que Panorme.

Antoine de Butrio approuve et suit d'abord la glose (i) dicunt doctores primum esse verum. Ce sont les termes de la glose, Quod nota quia extendit illud Capitulum ex tenore, ut sicut matrimonium de facto légitimât prolem propter ignorantiam , ita propter ignorantiam proies prodita ex adulterio , superveniente matrimonio convalidetur.

Mais il semble condamner ensuite cette opinion, quand il ajoute : p'erum quando mulier, tempore quo produxit prolem, ignoranter contraxerat , et

(i) Ad capît. Tanla vis.

prolem prodiderat ; aliàs si non contraxîsset , licet fornicario coitu cognosceretiir cjuoad ejus scienliam, ciim tamen in veritale adulierio, iindè puto nuoad illegilimitatem prolis , illa non legitiniaretur potiiis inspecta veritate , et cfuod mater non fuisset sine culpâ , dando operam rei illicilœ.

Cependant le même auteur semble oublier ses |)rtncipes, car il dit un peu plus bas : Adverte ad unwn quod dicit glosa, qubd siciit matrimonium légitimât prolem veram subsecuto matrimonio vero , ità et putativum , et ex hoc secjuitur quod si ego CO" gnosco consanguine am et conjunclam, putans ipsani solutam , postea contraxi matrimonium cum eâ credens posse contrahere, et ignorans consanguinitatem vel quod illa habuerit virum , qubd illud putativum matrimonium legitimet prolem sicut et légitimant : liœc vera credo , si uterque ignorabat vel alter tantiim légitimé.

Rien n'est plus contraire que ces deux passages. Antoine Gabriel dit que le ve'ritable sentiment de Butrio est le premier , et que ce qu'il dit dans le second passage n'est qu'une explication de la glose et de ses conséquences : Hœc vera credo , si uterque ignorabat, vel alter tantiim légitime (i). Cette décision doit se référer au premier passage , où il la limite au seul cas , in quo conjunctio facta injlgurâ matrimonii , dédit causam susceptioni prolis.

Antoine de Rosselis, disciple d'Antoine de Butrio, suit sa dernière opinion dans le Traité singulier qu'il a fait de la légitimation, sous le titre de Matrimonio putativo (2);, et qui se trouve dans le Recueil, intitulé: Tractatus Tractatuum, tome 8 , sicut enim defectus in matrimonio putativo non reddit filios non legitimos , ita etiam defectus in concubinatu , non impedit , etiam si sit in matrimonio posteà deductum ; et ensuite il dit qu'il se détermine par l'autorité de la glose et de son maître Antonius de Butrio.

(i) Conclus, commun, lib. 6, tit. de Légitimât. Cçncl. 2. (a) Lib. I, cap. ptnuUim.

Jean-Antoine de S aint- Georges , appelé communément Pi œpositus j est encore de ce sentiment, et par les mêmes raisons (i).

Silvestre Pierata^ dans son livre, intitulé : Sommes des sommes , décide que les enfans nés ex clandestino matrimonio,etiam ante approbationem EcclesicUj sont légitimés, licet posteà detegatur impedimentum ; et il se détermine^ par l'autorité de Jean André, sûr le chapitre quodnobis,^. Qui Jîlii sint legitimi Ç2.).

Louis de Siirdis y dans son traité singulier de Naluralibus liberis, ac successione eorum (3), décide comme la plupart de ceux qui ont été déjà cités, que l'ignorance des parens peut excuser le concubinage par rapport à la naissance des enfans , comme le mariage. Mais il tient pourtant (ce qui paroît contre ses principes ) que, dans un mariage clandestin, coniirmé depuis par l'église, et détruit ensuite par un empêchement nouvellement découvert, les enfans naissent illégitimes. C'est dans le chapitre qui a pour litre: De legitimatione per putatwum matrimoniiim.

Guillaume Castadero suit la même opinion dans ses décisions, et rapporte assez exactement les sentimens des docteurs pour et contre; et il ajoute qu'il a jugé ainsi en qualité d'auditeur de Rote (4).

Frédéric Surdus est du même avis (5).

Basile Ponce (6) est celui de tous les docteurs que j'ai vus, qui soutient cette opinion par des raisons plus spécieuses. Il dit d'abord, qu'à la vérité la légitimation per subsequens matrimonium est une fiction quâ retvotrahitur matrimonium , et, par celte raison , il convient qu'il faut que extrema sint habilia ; mais il dit qu'ils le sont ratione bojiœ Jîdei , et qu'il faut

(i) Ad cap. Quod nobis x. Qui filii siut legitimi , n. 7. (a) Toc. filii. Quctst. 8.

(3) Tractât. Traclatuum. Qusest. 8.

(4) Til. de Spons. et Matrim. decis. unie, p. 364.

(5) Concil. 3o3. n. 20.

(6) De Matrim. L. 11 , cap. 1 , §. unie.

PLAlDOYEFx (1697). 449

regarder le mariage comme fait dans le temps de îa naissance des enfans. C'est en effet ce qu opère la fiction. Or, dit-il, s'il étoit fait dans ce temps-là, nulll dubliim qiiin Jllli legitimi essent.

Si on lui oppose que matrimonium non potuit contrahi inter parentes , dans le temps de la naissance des enfans, il re'pond que cela est vrai, reipsâ, mais non pas secundiim opinionem popuU. ALqiil sola opinio populi siijficiens est y ut qui reip^â sunt inliabiles , Judicentur habiles. Si le mariage e'toit contracte' suivant cette opinion,///// nascerentar legitimi; quare aliud si , suivant la même opinion, matrimonium retrotrahatur ?

Si on lui objecte ([ue , qui dat operam rei illi^ citœ y tenetur etiam de eo quod sequitur prœter voluntatem suam , il répond :

\P Que la maxime n'est pas véritable- si cum opère illicito adest invincibilis ignoranlia.

a.° Que par la fiction qui fait remonter le mariage jusqu'au temps de la naissance des enfans, l'acte cesse d'être illicite ; Jingitur enim matrimonium prœcessisse.

Les auteurs , contraires à la glose du diap. Tanta vis, sont en aussi grand nombre.

On y peut de'jà mettre avec autant de raison que de l'autre parti , Antoine de Bulrio , dont les paroles ont été rapportées; et, en effet, Castadero , dans l'endroit cité ci-dessus, le met au nombre des auteurs, qui sont contraires à son opinion.

Le cardinal de Palerme, qu'on appelle Abhas Siculus j oxxPanorme , est précisément d'une opinion contraire à celle de la glose; il sei:.ble nsême qu'il ne l'ait pas lue telle que les autres interprètes, et que les mots, qui font toute la difficulté, sed primum verius est, ne fussent pas dans son exemplaire.

Voici comment il s'explique sur la glose 2, à la fin : nota singularis.

Il soutient que cette glose a voulu conclure que l'enfant susceptus in aduUerio, non Icgif.imatur etiam post sequens matrimonium , licet alter ignoret quod

D'Jguesseau. Tome IF. 29

45o QUARAIÏTE-'SEPTIÈME

committeret adultenum ; et in hâc opinîone residet glossa.

Cependant la glose, telle que nous l'avons, et t-lle que Butrio, Jean André et le cardinal d'Oslie l'avoient, ne s'ariéle pas à celte dernière opinion j mais elle ajoute : sed primum verius est.

Le cardinal de Palerrae dit ensuite : Joannes Andréas dicit hoc procedere uhi non infervenit niatrùnonium cum concubin a , fiUi inde geniti s uni legifimi, ut in cap. Ex tenore. Secus , ubi non intervenit contractas matrimonii ; et hœc polest esse diversitatis ratio.

Ce principe de Panorrae est tiré de Papinien, loi si adulterium 38 , §. i . ff. ad legem JiUiam de Adulte riis , et de Barthole sur cette loi.

Papinien compare un mariage incestueux avec uii concubinage incestueux, et il dit que dans le dernier, Duplex admissum est , quia multiim interest errore matrimonium illicite contrahatnr , an contumacia Juris et sanguinis contuinelia concurrant.

Et Barthole établit cet excellent principe sur celte loi : Quandocumque coitus Jit sine colore matrimonii , tune isto casu punitur indistincte talis coitus y et puto quod punitur secundiim illud quod est in veriiate, non secundiim illud quod putahat. Si erat consanguinea , punitur de incestu; si nupta , punitur de adulterio , quoniam dahat ah initio operam rei illicitœj et erat in dolo , quia contrahsns matrimonium , dat operam rei licitœ : ideb ignorantiâ sua excusatur ; sed admUtens virum sine matrimonio j dat operam rei illicitœ; ideb ignorantiâ sua non est probabilis , nec débet inde consequi prœmium. Et hœc opinio iddetur etiam placere domino Andreœ , et eam puto verissimani , quia danti operam rei illicitœ imputantur omnia quœ sequuntur contra voluntatem suam. Ces paroles sont très-dignes d'un grand jurisconsulte.

Le même cardinal de Palerme agite aussi la question, dont il est parlé ci-dessus, d'un mariai^e clandestin approuvé ensuite par l'église, et annullé euliu;

prùpter împedimentum de novo detectum (1) ; et il décide, contre l'opinion de Jean André, que les enfans ne sont point légitimes. Il avoue qu'il a voit autrefois suivi son sentiment ; mais il dit que la force des raisons contraires l'a obligé de changer d'avis, et qu'on ne peut point lui opposer la décision du chap. quod nobis , qui veut que les enfans nés d'un mariage clandestin soient réputés légitimes lorsque l'église l'a approuvé ; parce c^xxe potest responderi (juod Jingitur ah initio contractum , quando non apparet postmodum de impedimenta ; nam contrahendo siù in occulta , videnlur affectatores ignorantiœ , et sic prœsumuntur scivisse impedimentum , et hanc opinioneni puta veriorem de rigare juris.

Calderinus , cité au même endroit par le cardinal de Palerme, est aussi de ce sentiment.

Henri Bouhic, que Panorme ne cite point en cet endroit , est aussi de même avis (2). Il rapporte et condamne l'opinion de Bernard et du cardinal d'Oslie. Ethocverunij dit-il, (^nimirumjilios non légitimant secundîim Bernardum et Ostiensem in cap. Tanta vis, glos. 2, Quando uterque parentum est sciens impedimenti ; seciis , si alter sit ignorans per istud cap. Ex tenore. Mais il ajoute aussitôt : Forte contrarium est verum , quia licet sit ignorans impedimenti matrimonii futuri (^puta quod alter sit uxoratus^ non tamen est ignorans fornicationis damnâtes quam committit; et sic habet nulli dubium , malanz jfîdem inesse quœ contra legem di\>inam et cano-* nicam : Et istud capitulum , et cap. Cum inter , loquuntur de proie susceptâ seu conceptâ ex matrimania , et durante matrimonio per ecclesiam appro-^ bato , in casutamen prohibito , altéra conjugum ignorante impedimentum , etsic bonam jidem habente,

Jean Guttierez , Espagnol , est du même sentiment (3) , quoiqu'il convienne que l'opinion de la

(i) Ad cap. Quod nobis x. Qui filii $int legitimî, (a) Ad cap. Ex tenore x. Qui filii eînt legilimi. (3) Pracl. Qiuesi, Civil, lit. 2. (^ttœsl. loj, §. 9.

glose peut être suivie dans la pratique comme favorable à la légitimation.

Covarruvias agile cette question ex professa (i) ; et , après avoir rapporté fidèlement les raisons et les autorités de ceux qui suivent la glose ; après avoir même ajouté à tous leurs argumens une pensée trèsingénieuse , qui est que Ignorantia alterutriûs in concuhinatu reddit proleni naturalem , siciit m matrimonio reddit legitimam , il se déclare néanmoins pour l'opinion contraire ; il tâche même d'insinuer que ces mots de la glose, Sed primîim veriîis est, sont ajoutés après coup.

Andréas V^allensis emploie les termes mêmes de Panorme.

Faiardoy auteur espagnol, dans son Traité singulier De Legitimatioîie per subsequens matrimonium (2) , traite aussi la question ex professa : Anjilius putative naturalis , hoc est natus ex conjugato et solutâ auœ Amasii conjugium ignorabat , legitimus subse-' cuto posteà inter parentes malrimonio ejficiatur , licet illi primo tempore nec fuerunt soluti , nec ad çontrahendum idonei. Il rapporte les argumens pour l'affirmative, et il se détermine ensuite pour la négative^ in contrarium et veriûs stant, etc. et cela par deux raisons; l'une, que le chap. Tanta vis ne distingue point; l'autre, que le chap. Ex tenore ne peut être opposé, parce que ceux qui sont engagés sous le voile du sacrement , Dant operam rei hcitœ \ secàs de ceux qui vivent in concubinatu : c'est la raison de Panorme. Il tire même une autorité du chap. Cum inhibitio §. si cjuis vero x. De clandestina desponsat. , où le concile IV de Latran veut que l'ignorance des pères et mères qui se sont mariés clandestinement in gradu prohibito , ne puisse servir aux enfaus Cuf?i illi taliter contrahendo , non expertes scientiœ , vel saltem affectatores ignorantiœ esse videantur.

(1) De Matrim. part. 2 , cap. 8, §. 2 , n. 19.

(a) Paratiil. ad til. Qui fiUi sÏDt legitimi , /i. 63 , /?. 97.

Marc- Antoine Pérégrini décide celte question de la même manière, et par les mêmes principes que Panorme, et cite la glose comme favorable à son opinion (i); apparemment il ne l'avoit lue que dans le cardinal de Palerme.

Louis Molina , jurisconsulte espagnol , après avoir expliqué les avantages de la légitimation per subséquent matrimoninm , ajoute : yy<^<? omnia inteUigi^nda sunt injilio z^rè naturali nique ex subséquente matrimonio iegilimato ; nec in Jilio naturali putaùvo , qui ex concubinatu ab ignovantibus impedinientum naïus fuit . procédant. Quamvis enim in matrimonio putati^fo ab ignorantibus impedimentum bonâjîde contracto . aliter dicendum sit ; in concubinatu ignorantia etiani probabitis impcdimenti

Jilium naturalem non ejjicit , cum in eo casu detur opéra rei illicitœ , nec sit ille actus dignus tali

favore (-i).

Marianus Socinus Junior semble incliner aussi , quoiqu'en doutant, propter auioritatem glossœ ^ au même sentiment, et en rappoile une raison trèssolide (3). Legitimatio qnœjit per subsequens inatrimonium, procedit per fictionem translativam , quia sciitcet niatrimonium quod sequitur, retrotralntur ad tempus conceptio/iis Jilioruni ; ista autetn Jictio requirit duo extreina , et sic duo tempora iiabdia j extremum à quo , et extremuni ad quod , et il marque ensuite que, si l'un des deux extrêmes n'est pas habile, la légitimation ne peut jamais suivre.

Dominique di San - Geminiano (4) , et Gilles BeUemera{p) ai]0\i\.eïit j au sentimeut des auteurs

(i) De Jideicomnùssis. Article i^ , n. 5a.

(a) De Hispan. primogenitorum. orig. et nat. Lib. 3. cap. i ^ n. 1 1.

(3) Consil. 3i, n. 4o , toin. i.

(4) Consil. 66.

(5) Ad cap. Tanta vis.