MOYENS D'APPEL

Première réflexion. La continuation de communauté est une loi singulière, contraire au droit commun, suivant lequel toute société morte solvitur-, loi pénale qu'il ne faut point étendre.

Seconde réflexion. Le serment des tuteurs ou subrogés tuteurs, inconnu à la plus pure jurisprudence romaine, introduit vers sa fin, n'est qu'une vaine cérémonie qui n'a rien d'absolument essentiel. Il j auroitméme une différence sur ce point contre le tuteur et le subrogé tuteur.

Ces deux principes supposés, on soutient, i.*' que, dans la question de droit, l'inventaire est valable; 2." encore plus dans la question rie fait.

Dans la question de droit, qu'est-ce que la coutume exige .^ Un contradicteur légitime. Demandet-elle un subrogé tuteur? Elle n'en parle pas seulement. Pourvu qu'il y ait eu un inspecteur de la conduite du tuteur^ en un mot, un contradicteur , tout ce qui est nécessaire pour l'intérêt du mineur est rempli.

C'est ce qu'on prétend avoir été jugé par un arrêt de iGoi.

C'est à la contradiction, et non pas à la qualité ou à la prestation de serment que la coutume a attaché la perfection de l'inventaire.

Dans le fait, trois réflexions.

Première réflexion. Il y a eu un contradicteur , et un contradicteur très-vigilant; l'inventaire en fait foi.

Seconde réflexion. Il a même pris la qualité de subrogé tuteur. Le père a été dans une juste erreur.

Non-seulement cette qualité' a été prise dans l'inventaire, mais dans la sentence d'émancipatiou. Ainsi, possession d'état. C'est le cas de la loi Barharius Phiiippus (i).

Troisième réflexion. Il n'y a qu'à parcourir le litre du dij]jeste : Quod falso tu tore auclore gestiim esse dicatur^^) j pour y observer que ce qui se passe avec celui qui étoit rej^ardé comme le véritable tuteur n'est pas toujours nul , surtout lorsque la nullité seroit irréparable.

Enfin, l'on joint à ces raisons les considérations d'équité : celui même qui auroit donné lieu à la nullité par sa négligence à prêter le serment, est celui qui autorise aujourd'hui la mineure à la proposer.

Que , si l'on oppose Tarrét de le François , il y a une grande diversité dans les circonstances.

Le François, prévenu d'une haine injuste pour sa seconde fdle j un dessein de fraude marqué dans toute sa conduite ; un inventaire suspect, même entièrement frauduleux. Il n'avoit déclaré que dexiyi mille trois cents livres d'effets actifs, et vingt-cinq mille livres de dettes passives. Cependant, quelques années après, il s'étoit trouvé riche de plus de trois cent mille livres. Il àvoit donné près de cent mille livres à sa fille aînée, et il refusoit jusqu'à des alimens à la seconde.

Ici rien de semblable. Un inventaire très-fidèle , justifié par les états du roi et par ceux de Mademoiselle d'Orléans; des déclarations justes et véritables, la pension de sa fille bien payée.

MOYENS DE L'INTIMÉE

Dans le droit, i.*' il n'est pas vrai que la continuation de communauté soit une loi pénale; 2.° le

(0 L. S.JT' li^' I. «. i4> de 0£f. Pral.

(2) Z.. 27, iit. 6.

PLAIDOYER (l6ij8). 549

serment fait toute l'essence de la qualité du tuteur ; donc l'inventaire est nul.

La coutume requiert un contradicteur légitime; nul autre contradicteur que le subrogé tuteur : est-il tuteur sans serment?

Sentimens de tous les commentateurs. Usage du châtelet.

Mais tout cela même est inutile, puisqu'il y a un arrêt solennel qui a décide' la question in terminis.

Les ternies de la sentence confirmée par cet arrêt sont décisifs : Faute d'avoir fait un inventaire avec un contradicteur légitime y et/ait prêter le serment au subrogé tuteur.

On veut en vain se retrancher sur la diversité des circonstances j elles sont , par elles-mêmes, plus fortes dans celte espèce.

Haine injuste de le François contre sa seconde fille j haine injuste de Louis JNivet contre sa tille du premier lit.

Inventaire fait par le François, frauduleux. Il en est de même de l'inventaire fait par Louis Psivet. Il déclare six mille livres reçues du roi,- et il en a reçu soixante-un mille.' Il déclare cinq mille livres reçues de Mademoiselle j et il eu a reçu treize mille.

Délai d'un an pour faire inventaire de la part de le François ; de même de la part de Nivet.

Mais le François n'avoit pas passé en de secondes noces, et Psivet s'est remarié j donc la présomption est encore plus torle.

Que l'on ne dise point que la coutume n'a désiré qu'un conlradicteur, et qu'il y en a eu un. Simple pré.sence corporelle du subrogé tuteur : nulle interpellai on, nulle réquisition considérable^ simples protestations générales • peut-être n'a-t-il fait que sl^'ner. Il a négligé, en plusieurs endroits, les fonctions et les demandes auxquelles son devoir i'engageoit.

55o CINQUANTIÈME

La \o\ Barbarius est ici mal appliquée. Comment Louis INivet a-t-il pu se tromper sur la qualité du subrogé tuteur ? La sentence qui créoit Nivel tuteur l'obiigeoit au serment ; elle y obliij'eoit de même Bîgouret. Il l'a fait, comment a-t-il pu ignorer que jBigouret ne l'avoit pas fait?

Les lois du titre Quod falso tiitore n'ont nul rapport à cette espèce j elles supposent la bonne foi.

Quant a nous, pour examiner cette cause dans le droit et dans le fait, il est nécessaire de considérer, en premier lieu, la nature de la loi qui établit la continuation de communauté j en second lieu , sa disposition et son esprit dans les formalités qu'elle introduit, surtout dans la qualité de légitime contradicteur j enfin, l'application de ces règles au fait dont il s'agit. >

Nature de la loi qui établit la continuation de communauté.

On a voulu la faire passer pour une loi pénale; mais ce principe ne peut être admis.

Pour en conuoître le peu de fondement, cherchons les motifs de la continuation de communauté.

Premier motif. Obliger les pères à faire inventaire pour prévenir les actions de recelés, les preuves par témoins; les procès infinis que l'on seroit forcé d'essuyer, sans cela, pour faire voir la quantité des bien», pour épargner, même aux pères, l'ancien serment in litem que Ton déféroit aux enfans, par lequel ils étoient maîtres de la fortune de leurs pères , serment injurieux, infamant; voilà le premier motif favorable et aux enfans et aux pères; aux enfans, parce qu'il conserve leurs biens; aux pères, parce qu'il leur épargne les procès ou les suites fâcheuses des procès y auxquels le défaut d'inventaire donne lieu.

PLAIDOYER (1698). 55l

Second motif. La confusion et le mélange des l>iens , qui fait pre'suraer que ce que le père a acquis depuis la mort de la mère, ou vice versa y est acquis ex re communi. Or, quoiqu'on général ce qui est acquis ne suive pas toujours la nature du prix par lequel on l'achète, cependant il a été établi en faveur des pupilles, que res ex pecuniâ pupillari empta , pupillaris diceretur.

C'est par une fiction semblable que l'on donne un droit de propriété aux mineurs sur les effets acquis ex re communi,

Enfin , on a considéré que les raisons qui avoient fait admettre cette règle dans le droit romain, morte solvitur societas , ne conveuoit pas parfaitement à la communauté du mari et de la femme.

I .° Parce que si la société conlinuoit après la mort entre étrangers, ils ne trouveroient plus la même union, la même fidélité, la même correspondance; mais cet inconvénient n'est point à craindre entre le père et les enfans; la continuation des sociétés ordinaires donncroit des étrangers, souvent inconnus, pour associés : la continuation de la communauté donne au survivant ses enfaus pour associés.

2.*^ Dans les sociétés ordinaires, chaque associé agit j dans la communauté , le mari ou le survivant est le seul qui agisse ; donc il n'a rien à craindre.

Jugeons de ces principes par l'étendue que vos arrêts ont donnée à la loi de la continuation. Vous l'avez introduite dans toutes les coutumes qui n'ont point de disposition précise sur cette matière, suivant le sentiment de Dumouhn sur la coutume de Vitry.

Si l'on compare la continuation de communauté avec l'édit des secondes noces, l'une et l'autre loi paroissent d'abord pénales ; cependant, en les approfondissant bien, on trouve que leur principal motif est l'intérêt des enfans.

De là, s'il n'y a point d'enfans , l'édit des secondes

noces cesse absolument. S'il n'y a point d'enfans mineurs, la disposition de la coutume sur la continuation de la communauté cesse pareillement.

Donc l'idée à laquelle nous devons nous fixer est qu'il s'agit ici d'une loi non pénale, mais sujette à certaines formalités rigoureuses; d'une loi dont la disposition ne doit pas être restreinte, mais est plutôt favorable, puisqu'on a toujours cherché les moyens de la rendre plus commune.

Ajoutons que cette loi rend les seconds mariages plus difficiles j nouvelle raison de faveur.

Disposition de la loi, et son esprit.

Il est inutile d'entrer dans toutes ses parties. Nous n'avons à examiner que ce qui regarde le légitime contradicteur qu'elle exige. Cet examen se réduit à deux points.

Premier point. Quel est ce contradicteur? Peut-il y en avoir d'autre que le subrogé tuteur?

Second point. Quelles qualités sont essentielles au subrogé tuteur?

C'est le subrogé tuteur qui est le contradicteur légitime. Cette proposition est fondée sur plusieurs raisons.

Première raison. Quand on parle d'un contradicteur opposé à un tuteur, qu'est-ce que l'on entend dans l'usage, si ce n'est le subrogé tuteur?

Seconde raison. Les termes de la coutume, personne capable et contradicteur légitimé; elle ne dit pas seulement contradicteur^ mais personne capable et légitime; elle exige un caractère. Or, qui a ce caractère, si ce n'est le subrogé tuteur?

Troisième raison. Le sentiment des docteurs et l'autorité des arrêts, surtout de l'arrêt remarquable donné pour la coutume d'Orléans, en iGaS, qui a jugé jla préférence du subrogé tuteur nécessaire ^

quoique la coutume d'Orléans n'exige pas précise'ment un inventaire solennel, mais se contente d'un acte dérogeant à la communauté^ comme l'ancienne coutume de Paris.

Deux qualités essentielles au subrogé tuteur.

Le serment en est l'ame ; sans cela, il n'est pas connu de la justice. Comment lui confieroit-elle les intérêts des mineurs? D'ailleurs la tutelle est une charge publique qui exige un serment pour être admis à la remplir.

Ne recourons point à l'ancienne jurisprudence romaine j elle est corrigée par la nouvelle que nous suivons.

La loi 7, §. w/^ Cod. de curatore furiosi vel prodigl, et la loi 28. §. 4- God. de administ. tutor. vel curator. ne distinguent point entre le tuteur et le subrogé tuteur.

Nulle différence en effet entr'eux, si ce n'est que la fonction de l'un dure long-temps et regarde la personne ; au lieu que la fonction de l'autre n'a liei* que par intervalle et pour les biens ; mais, à cela près, il doit la même fidélité.

Au contraire, souvent le ministère de l'un est le plus important; il jette les fondemens de la tutelle par l'inventaire ; il est le tuteur du tuteur, custodit ipsos custodes.

D'ailleurs cette différence est rejetée précisément par la Novelle 72 , capit. 2 , qui exige le serment du tuteur qu'on nomme pour détendre le pupille contre son tuteur même.

Telle est donc la disposition de la loi. Le contradicteur est le subrogé tuteur ; et , pour être subrogé tuteur, il faut avoir prêté serment; sans cela, c'est un simple particulier sans caractère, sans qualité

On objecte que ce serment se réduit à une cérémonie inutile.

Mais, peut-on prendre d'autres précautions? Si la malice des hommes l'emporte sur la prévoyance de la loi , laut-il pour cela que k loi abaadoûue toutes

sortes de moyens de faire faire le bien , parce que souvent les hommes les corrompent? Ce raisonne* ment prouveroit trop; si on l'adoptoit, il ny auroit plus de serment pour les experts, pour les témoins ;, pour ceux que le juge commet à la fonction de greffier , pour tous ceux qui sont reçus dans des offices.

Pre'jugë de l'arrêt de 1686. Nous examinerons incontinent la prétendue diversité que Ton croit trouver entre l'espèce de cet arrêt et celle de cette cause. Mais il est certain qu'à prendre à la lettre les termes de la sentence qu'il confirme, il semble décisif*

Application au fait.

Voyons si quelques circonstances particulières nous tirent de la règle générale. Les circonstances que l'on allègue se réduisent à deux.

La première, qu'il y avoit un juste sujet d'ignorer le défaut de prestation de serment. On vous a cité la loi Babarius Phillipus, le titre Quodfalso tutore auctore gestum esse dicatur.

Mais, i.o quand cela seroit, il en résulteroit tout au plus une action en dommages et intérêts contre celui qui auroit pris une fausse qualité. La mineure en devoit-elle souffrir?

2.** Ce n'est pas une erreur excusable dans Louis Nivet ; son propre titre a du l'instruire. La même sentence a nommé le tuteur et le subrogé tuteur ; elle fait le titre de l'un ou de l'autre. Il a su, par cette sentence, que le serment devoit être fait par tous les deux.

La seconde circonstance est qu'il y a eu un contradicteur présent à l'inventaire.

Mais, i.° c'étoit un contradicteur non légitinîe.