MÉMOIRE SUR LES JURIDICTIONS CONSULAIRES

manière qu'elles le seroient dans les jiiridiclions consulaires , à la charge que les jugemens qui seront rendus en cette nature, seront rendus au moins par cinq juges, qui seront dénomme's dans la sentence. Si le roi approuve ce tempérament , il sera facile de l'expliquer d'une manière si claire et si précise, dans la déclaration qui sera faite sur ce sujet, que l'on préviendra parla, et les frais, et les longueurs que les négocians craignent, avec quelque raison, d'éprouver dans les justices ordinaires, et qui sont Tunique raison sur laquelle ils se fondent , pour introduire cette espèce de juridiction singulière qu'ils prétendent que les consuls doivent exercer de proche en proche.

MÉMOIRE SLR l'aSSISE. 525

SUK L ASSISE.

\j7uELLE part ont les puînés clans les fiefs d*assise, ou dans les anciennes baronnies établies dès le temps de l'assise ? Si c'est le tiers par usufruit , ou si c'est une moindre portion à l'arbitrage de l'aine, jiixta posse simm.

Cinq temps à distinguer :

Premier temps , celui de l'assise j

Second temps , celui qui s'est écoulé depuis l*as* jsise jusqu'à la première réformation de la coutume faite en lo^c), dans lequel temps il faut examiner principalement la prétendue constitution du duc Jean II, de i3oi, et celle de la très-ancienne coutume de Bretagne ;

Troisième temps y celui de l'ancienne coutume, ou de la coutume réformée en i539.

Quatrième temps , celui de la dernière réforma-tion en i58o ;

Cinquième temps , celui de l'usage présent.

Premier temps, celui de l'assise.

Qui peut douter de l'esprit de cette loi, quand on en examine les termes ?

Junioribus majores providerent , et invenir ent lionorijicè necessaria jiixta posse suum.

Simple provision , suivant le pouvoir de l'aîné.

Rien de plus arbitraire !

D'Argentré ~ sur l'art. 54 5 de l'ancienne coutume , Ta entendu de cette manière :

De secundo genitis id tantiun cautum, ut primagenili consulerent, quod, quantumque illis ad victum satis esset pro facidtatibus j modus in arbitrio primogeniti relictus.

5'i6 MÉMOIRE

\uC nicme auteur, dans sa préface du traité dvis parlâmes nobles, s'explif|ae en termes aussi forts :

Or , par ladite assise , la portion des puînés du gouvernement d'icelle néloit point déterminée , ains seulement relaissée à U arbitrage et bonne grâce de leur aine, et d'y pourvoir , ])ro numéro liberorum et facullatibus , et comme dit le texte , pro posse suo.

Et dans le même traité sur l'art. 546, il dit, parlant de l'assise, qu'elle n'ordonna que pour les barons et chevaliers sans arrêter la quote des puînés , quelle laissa en l'arbitrage des aînés.

lies auteurs de la consultation, pour le partage de la seigneurie de Pont-château , imprimée à la fin de la première édition des arrêts de Frain , sont de même avis.

Lesdits barons et chevaliers étoient tenus de pourvoir , pro posse suo , de nourriture a leur puînés .... Mais ce qu'ils prenoient de la main de leur aîné ^ ils le prenoient ut liberi , non ut hœretles , par forme d'aliment et de prestation viagère ^ sans détermination de quote y et le tout à l'arbitrage des aînés; voilà la pure pratique de l'assise, etc.

Et plus bas :

Simples alimens pro vitâ et militiâ , sans division ni démembrement desdits fiefs.

La même chose, en d'autres termes, est dans la page suivante, et toute la consultation est une preuve continuelle de cette vérité.

Les auteurs d'une autre consullation qui est imprimée à la suite de la première^ povu^ le partage de la seigneurie de Château -Briand, disent aussi que l'assise ne laissa aux puînés înâles que la vertu et la vaillance en partage^ avec une pension arbitraire pour leur subsistance, de la part de l'aîné.... pro vitâ et pro victu.

Si l'on cherche l'interprétation de l'assise dans \iis autres lois qui ont été faites presque dans le même temp s et dnus le même esprit , on y trouvera des termes

SUK l'aSSïSE. 627

qui confirment encore cette première ide'e du pouvoir arbitraire accordé à l'aîné, par rapport à la portion, ou, pour mieux dire, à l'apanage ou à la provision alimentaire des puînés.

Les établissemens de Saint- Louis, faits, si l'on en croit leur préface, en 1270, s'expliquent ainsi sur les haronies, art. 24, pag. i4 :

Baronie ne se part mie entre frères , se leur père ne leur a fait partie , mes li aisnés doit fere avenant bien Jet aux puisné et si doit les filles marier.

Il n'y a personne qui ne sente la force de ce? termes avenant bien fet ; ils se rapportent à ceux de l'assise, pro posse sua. L'un s'explique parfaitement par l'autre, et tous deux marquent également que l'arbitrage de l'ainé n'est pas meruni arbitrium et soliitiim y mais arbitrium boni viri, par rapport à la condition des enfans, à la qualité de la terre et des services dont elle est chargée, par rapport enfin aux forces de la succession.

Les constitutions de Naples ou de Sicile, lib. 3, tit. Il de adjutoriis pro militiâ fratris constitut. comilibus nec non tit» 27 de success. nohil. in feud. constit. ut de successionihus , établissent très-nettement la préiérence de i'ainé aux puînés, dans l'intégrité des Çie^s , et ne les chargent de donner aux puînés que vitam et militiam.

L'ancienne glose sur la constitution comitibus de adjutor. pro mil. fratr. rapporte cet usage au droit des Francs.

Nam secundum usum eorum qui in regno vivunt jure Francorum , major fratres succedit in regno et rébus feudalib us ^ verumtamen ip se f rater major teneiur secundiim possibilitatem feudi, et rerum feuda'ium prœstare alimenta et militiam fratr ibus minoribus juxta consuetudinem baronum et aliorum nobilium regni.

Ces termes de la gîose, secundiim possibilitatem feudi et rerum feudalium , qui répondent exactement à ceux de l'assise, ^/-o posse suo, sont d'autant

plus remarquables, que celte glose a été faite peu de temps après l'assise .

L'assise a été rédi^^ée par écrit, et jurée par les barons en iî85, et la i?,lose des rois de Naples a été composée dans le dou/.ième siècle, car elle a précédé le commentaire d'Andréas de Isernia, sur les mêmes lois; or, ce commentaire paroît avoir été commencé dès les premières années du treizième siècle, comme l'auteur de ia vie de ce jurisconsulte, qui est à ia léte de son commentaire sur les livres des fiefs, semble le démontrer.

Rien ne peut donc plus servir à éclaircir, à déterminer, à fixer le sens de l'assise, qu'une glose faite peu de temps après une lui semblable à Tassise.

Il faut joindre l'autorité d'Andréas de Isernia, qui a été regardé comme le Papinien du royaume de Naples, à celle de la glose.

Après avoir répété le principe qu'elle établit , que alimenta qiiœ dehentur in communi et vulgari vitâ et militiâj dabuntur pro modo faciiltatum , il explique deux opinions différentes sur la manière d'arbitrer vitam et înilitiam :

La première, qu'il falloit donner aux puînés la valeur des fruits de trois années , et faire la répartilion ou le règlement de ces fruits , de telle manière que l'aîné n'en soufi'rîl point, ou du moins qu'il ne lut pas réduit, par un paiement précipité, à rendre les services dont le fief étoit cbargé j

La seconde , que ces alimens dévoient être réglés sur le même pied que la légitime, ensorte que les puînés eussent pour alimens l'usufruit du tiers ou de la moitié de leur portion héréditaire, suivant le nombre des enfans.

Mais après avoir proposé ces deux sentimens, ce docteur ajoute :

Satis videtur œqua talis sententia ( c'est la dernière ) ; non tamen vidi sic judicari de facto, sed fréquenter concordare judices , majores cum minorihus ad plîis et minus sicut sunt personœ , nec polest certa definitio de hoc dari, sicut de morâ ,

SUR l'assise. 5ig

L.Mora 3 2, fT. deusur. ubi necessarium esset judicari, et aliud non obstaret, œquum videtur quod dictum est ( c'est loujours tle Ja seconde opinion dont il entend parler ) , concordare tamen est tiitius.

Andréas Capanus , dans le Traité singulier qu'il a fait sur cette matière, intitulé de vitâ et inilitiâ, qiiœst. 6, regarde, comme Andréas de Isernia, la seconde opinion qui veut que les aiimens, donnés pro vitâ et militid, soient réglés ad instar legitimœ, comme l'opinion ]a plus sûre , s'il falloit décider ces sortes de contestations, par un jugement rigoureux', plutôt que par un arbitrage équitable. Il rapporte les autorités de tous les docteurs de NapJes et de Sicile, qui ont suivi en foule le sentiment de leur maître Andréas de Isernia j il y joint des consultalions fameuses faites par les docteurs modernes qui ont approfondi cette question avec toute l'exactitude possible ; et il résulte de toutes ces dissertations que la seconde opinion proposée par Isernia, est confirmée par la tradition constante de tous les auteurs, si l'on en excepte deux seuls qui ne se sont pas même bien expliqués.

Cependant, quoique l'exemple de la légitime ait paru décisive à tous ces jurisconsultes , Capauus remarque que les juges ne s'y sont point assujettis , comme à une règle fixe et immuable, et qu'ils ont cru pouvoir arbitrer les aiimens d'une manière différente , par un principe d'équité ; il en rapporte un exemple tiré delà décision i58, d'Antoine Capigeius, et il conclut ensuite en ces termes : Erpo verum est quod dïjci , quod liquidatio vitœ et mililiœ pvocedit ex arhitvio judicis , considerando qiia-^ lilatem personarum et quantitatem bonorum ; et il avoit dit plus haut que le juge débet liquidare %yi~ tam et militiam ^ consideratà qualitate priniogcniti ^ consideratis quantitalibus pro paragiis fœminarum sive nuplaruni , sive religioni ingressarum , et œre alieno , ciun assensu , super feudo contracto , et consideratà qualitate Jeudalium introituum ^ ac pariter consideratà qualitate secundo g<iiitorum ut

D'Jguesseau. Tome IX, 34

53o MEMOIRE

possint condecenter znvere , non diminutâ qualilate primogeniti , cul débet reinanere tanta quanlitas auanta sufficit , ut possit condecenter vivere , uti primo gen'Uus et ut Dominus feudi y adeo ut ejus di" guitas non diminuatur , et hoc est quod voLuit dicere And. de Isernia , quod judex débet lahorare in reducendo fratres ad concordiam.

Il confirme ensuite cette doctrine par Texemple des apanages des enfans de France.

Contre les termes clairs , précis , décisifs de l'assise ; contre l'autorité de M. d'Argentré et des anciens consullans de Bretagne ; contre l'argument qui se tire de la disposition des lois semblables à l'assise , et de ceux qui les ont interprétées , on n'oppose que le seul nom de M.*^ Hevin , trop prévenu en faveur des puînés, contre les chefs des grandes maisons de sa province , et jaloux avec excès du faux honneur qu'il s'étoit IlaLté d'acquérir en combattant les opinions de d'Argentré , pour élever sa réputation sur les ruines de celle de cet auteur.

Le seul titre par lequel il prétend faire voir que tout le monde, jusqu'à lui, s'est trompé dans l'explication du texte de l'assise, est un partage fait dans la maison de Fougères, avant l'an 1204, peu de temps après l'assise, par lequel on donne à un puîné le tiers de la baronnie en usufruit, avec permission de donner , par aumône ou pour récompense de services, jusqu'à concurrence de cent livrées de terre:

D'où il conclut que, dès le temps de l'assise, la portion des puînés a été liquidée au tiers.

Mais, premièrement, ce titre est unique; il faudroit une multitude d'actes semblables pour prouver un usage contraire aux termes de la loi.

Secondement, ce titre ne prouve rien par plusieurs raisons :

1.** Ce n'est point un jugement, c'est une convention , une composition, une transaction faite entre des frères, par l'avis de leurs parens communs et de quelques autres seigneurs, qui ont pu cro rc que, dans celte espèce, l'aîné pouvoit et devoit donner le