Celui de ses biens, etc

On peut observer quatre effets différens de la fiction, par laquelle la loi met l'enfant qui est encore

(i) Loi I, in pr. ff. eod. ^

(a) Loi 7, ff. de stat. hominiim. Adde loi 26, ff. eod.; loi 2 , | §. 6, ff. de récusât. ; loi 2>i, ff. de verb. signif.) loi 3o, §. i , 1 ff. de acq. vel. omit, hcered.

dans le vcnlic de sa nirre , au nombre de ceux qui sont ne's, par rapport à la conservation de sa vïc naturelle.

i.° C'est dans cette vue qu'elle accorde des alimens à sa mère pendant tout le temps qu'elle le porte dans son sein , comme on l'expliquera plus en détail dans la suite.

2.° La même prévoyance des lois a fait établir que si une femme grosse est condamnée à la mort , à la question, ou à quelqu'aulre peine corporelle, qu'elle ne puisse soufirir sans exposer la vie de son enfant , son supplice soit différé jusqu'à ce qu'elle soit accour chée, et que Ton puisse punir le coupable sans être obligé de punir l'innocent. C'est la disposition de la loi ïSjff. de stat. hominum. l. prœgnatis '^,ff- (j^ pœnis. Paul, i , tit. \'i , §. prœgnatas. M. Cujas rapporte plusieurs autorités de Clément d'Alexandrie, de Plutarque, d'Elien, de Diodore de Sicile, par lesquelles il paroît que cet usage est une espèce de droit des gens , observé par toutes les nations. P^id. Bernard. Selectarum aiitiq. , lib. i, cap. 20.

3.0 C'est encore un effet de la même attention , que ce qui est écrit dans la loi 1 , ff- de mort, inj., que l'on ne doit point enterrer une femme grosse sans lui ouvrir le côté, pour tâcber de sauver la vie à son enfant. Negat lex regia muUerem quœ prœ~ gnans mortua sit hiunari antequam parties ei excidatur, qui contra fecerit spem animantls cum gravida peremisse videtur.

Par le nom de lex regia., Godefroy , dans la première édition de ses notes, entend la loi imperator 18, ff. de statu hom. qui est l'empereur Adrien : mais "dans l'édition de Hollande , il reconnolt, avec raison , que ce passage ne peut être entendu de la loi de Numa, qne Pline, lib. i4, cap. 12, appelle Legem posthumiam , et qni comprenoit plusieurs dispositions toucbant les cérémonies funèbres, et entr'autres celle dont il est parlé dans cette loi. Jnste Linse, dans son recueil des lois royaîes;, de Legibus Rcgiis, met

Go/l r- ESSAI SUR l'État

cette loi au nombre de celles de Numa. Il cite Denis d'Halicarnasse. p^id. Fesliun in veiho res parsum.

Valere-Maxime, liv. i , ch. 8, exempl. i5, raconte un événement singulier , qui sert à faire connoitre l'équité de celte disposition du droit.

Gorgias in funere matris suce utero elapsus , inopinato vagitu suo lectwn ferenlcs consistere coegit , novumque spectacuhini patries prœhuit, non tanlum ex ipso genitricis rogo lucem sed eliani cunas asse-' cutus. Eodem enim momento temporis altéra jant fatofuncta périt y aller ante elatus quàm natus est.

4.*^ Enfin , la dernière suite , et la principale de la fiction par laquelle un enfant dans le ventre de sa mère, est réputé né, lorsque l'intérêt de sa vie et de sa conservaiion le demande, est la sévérité, avec laquelle la loi punit les avortemens. Elle considère comme un homicide, le meurtre de celui qui n'est encore que l'espérance d'un homme.

L'on peut dire que c'est encore une espèce de droit des gens que cette maxime. Il n'y en a guère qui soit plus autorisée par le consentement de toutes les nations.

Les poètes et les orateurs en ont fait le sujet de leurs déclamations, qui font voir combien ce crime est ancien , et quelle est l'horreur que l'on en a eue dans tous les siècles.

Hippocrate, dans le serment qui est à la tête de ses ouvrages , promet solennellement de ne jamais donner à une femme grosse aucun médicament qui puisse la faire avorter. Son serment est suivi d'imprécations qui marquent que le crime éloit considéré comme un des plus grands crimes qu'un médecin pût commettre.

Aristote, danslelivre 7 de ses politiques, chap. 16, défend l'avor^ement, mais avec une restriction qui sera expliouée dans la suite.

Cicéron , dans l'oraison pro Cluentio , rapporte que pe.idant qu'il étoit en Asie, une femme de Milet fut condamnée à mort, parce qu'elle avoit procuré, par des médicamens , la perle de son fruit : Ncc

DES PERSONÎJES. GoJ

injuria ; quœ spem parentis , memoriam nominis , siibsidium generis , liœredem familiœ , designatum Reipublicœ civsre sustuUsset. Il ajoute que ce crime est d'autant plus atroce, que ceux qui le commettent y font plusieurs homicides en ôlant la vie à une seule personne : Cceleri non videntiir in singulis hominihus multa parricidia suscipere posse; oppia^ nicus inventas est qui in uno coi pore pluies necaret. Il seroit inutile d'inférer ici la disposition de toutes les lois qui condamnent comme homicides ceux qui procurent un avortement.

C'est un principe si constant, qu'il n'a pas besoin de preuves, et d'ailleurs , ces lois seront suffisamment expliquées par rapport aux peines qu'elles ont prescrites contre ce crime.

Pour expliquer ces peines, il faut supposer ici plusieurs distinctions, qui ont toutes leur fondement dans les lois, ou dans les canons, ou dans les sentimens des docteurs.

Voici quelles sont ces distinctions :

- i."^ On peut examiner l'état de l'avorton,' et considérer s'il étoit animé ou s'il ne l'étoit pas j

2." On distingue dans la personne du coupable , si c'est le père, la mère, ou un étranger 5 ,

3.° On cherche quel a été le motif de ce crime; et il peut y en avoir plusieurs, plus ou moins criminels, qui seront expliqués dans la suite ;

4.° On envisage les effets plus ou moins fâcheux que celte action a produits.

Il seroit difficile de trouver dans les lois aucun, vesdge de la première distinction qui a été proposée.. Que l'on examine tous les textes de droit qui ont parié des avortemens , on n'en trouvera aucua qui condamne plus sévèrement celui qui donne la mort à un enfant déjà formé et animé, que celui qui se hâte de comriiettre un homicide eu prévenant le temps de l'animal ion.

Ainsi , celte première différence seroit inutile, s'il s*agi.ssoit d'expjiquer ici simplement la disposition des lois romaines.

GoG rsSAi suii l'état

Mais parce que celte distinction paroît fondée sur l'équilé naturelle, et que les anciens philosophes, les théologiens, les pères, et les interprètes du droit civil et canonique l'ont suivie en quelques endroits, il est nécessaire d'examiner ici si elle a un fondement solide et légitime.

Si on la considère par rapport à la nature, cette question dépend d'une autre difficulté, qui consiste à savoir dans quel temps l'ame raisonnable est unie au corps humain j si c'est dans le moment de la conception ou dans celui de la formalion.

Ceux qui prétendront que l'ame est créée dans le temps que le corps est conçu, rejetteront absolument la distinction que nous examinons , parce que dans quelque temps qu'arrive l'avortement , il est toujours Yrai de dire que c'est un véritable homicide.

Mais comme cette opinion pourroit avoir peu de sectateurs , il semble qu'on ne doit examiner celte question que par rapport à ceux qui suivent le sentiment commun des médecins et des philosophes , que l'ame n'est unie au corps que quand il est organisé et en état de pouvoir répondre , par ses mouvemens , aux pensées et aux désirs de l'ame.

Or , quand on supposeroit le principe , il ne paroit pas que la peine de celui qui procure un avortement avant le temps de la formation , doive être plus légère que la peine de ceux qui donnent la mort à un enfant déjà formé.

Les desseins des uns et des autres sont également criminels.

. Ils éteignent également l'espérance d'un père, la mémoire de son nom, l'appui de sa famille, l'héritier de ses biens.

Ils privent également la nature d'un homme, et la république d'un citojen.

L'un fait mourir un homme déjà formé, l'autre l'empêche de se former.

L'ac'iion du premier est un véritable homicide, le Crime du second est un homicide avancé.

C'est ce que Tcrtulien a bien exprimé dans ces

paroles fameuses qui ont été citées tant de fois : JVobis iiomicidio semel interdicto , etiam conceptum utero , dum adliuc sanglas in honiinem delibatur , dissohere non licetj homicldii festinatio est proJiibere nascl , nec rejert natum cjuLs eripiat animani^ an nascenteni disturbet , honio est ^ et (jui futurus est, et frac tus ïiominis jam in semine est.

Le crime, selon Miriuliiis Fœlbr, consiste à éteindre futuri hominis originem, et ce crime se commet également avant et après l'animation.

Saint-Augustin réunit ces deux actions, et paroîtles égaler lorsqu'il dit dans son livre de Nuptiis et Concupiscent. : Aliquando eb uscjue pervenit libidinosa crudelitas et libido crudelis , ut sterilitatis venena procuret, et si nihil valuerit conceptos fœtus aliquo modo intra viscera extinguat et fundat , volendo priiis interire quam vii'ere , aut si in utero Jam vivebat , occidi antecjuani nasci.

Priiis interire cjuam vivere , regarde les avortemens qui arrivent avant l'animation 5 et ceux qui arrivent après ce temps, sont marqués par les termes occidi antequam nasci j les uns et les autres sont également condamnés.

Cependant on peut répondre, d'un autre côté, que quand on conviendroit que la malice est égale dans celui qui détruit l'espérance d'un homme, et dans celui qui fait mourir un homme déjà formé , il faut néanmoins reconnoître que dans les principes de la foi catholique , il y a toujours une extrême dillerence entre ces deux crimes, et que s'ils sont égaux par rappox^t à la politique , l'un est beaucoup plus atroce que l'autre par rapport à la rehgion.

Celui qui empêche la formation et l'animation d'un homme, prive à la vérité la répubhque, autant qu'il est en lui, d'un citoyen : mais ce qu'd détruit n'est encore qu'une masse informe, incapable de sentiment, et par conséquent de bonheur ou de malheur. Il ne fait tort qu'à la mère^ dont il expose la vie, et à l'état, auquel il ôte un de ses membres • mais il ne fait aucun tort à reniant; puisqu'il n'est pas encore formé, et

6o8 ESSAI SUR l'état

que Ton peut dire de lui, ce que Job souliaitoil qu'on eût pu dire de lui-même : Fuit quasi nonfuisset, de utero translatas ad tumulum.

Après' avoir expliqué ce que les lumières naturelles peuvent dicter sur celte matière , il faut maintenant consulter l'autorité , et comparer ceux qui ont établi cette distinction avec ceux qui l'ont rejetée.

La première, la plus ancienne, et la plus grande de toutes les autorités dont on puisse se servir pour appuyer la distinction dont il s'agit, est celle que l'on tire de l'Exode (i); et ce qu'il y a de singulier dans celte autorité, c'est qu'elle favorise également le sentiment de ceux qui approuvent cette distinction, et de ceux qui la rejettent.

Si on suit la Vulgale, on ne trouvera rien dans ce passage qui établisse une différence dans ce crime , par rapport à l'état de l'enfant. Voici quels en sont les termes :

Si rixati fuerint viri et percusserit quis mulierem prœgnantem , et abortivum quidem fecerit, sed ipsa vixerit y subjacebit damno quantum inaritus mulieris expetiverit 3 et arbitri judicaverint.

S in autem mors ejus fuerit subsecuta ^ reddet animam pro anima ^ etc.

Si au contraire, on s'attache à la version des Septante, la distinction du fœtus informe et du fœtus formé y est clairement établie.

Les termes sont rapportés par Saint-Augustin, dans ses questions sur l'Exode, page 44^; et ils sont assez, conformes au Grec.

Si litigabunt duo viri et percusserint mulierem prœgnantem et exieritinfans ejus nondum formatus y detri?nenlum patietur quantum indixerit vir mulie" vis et dabit cum postulatione. (Il y dans le grec cum (e5fim<2fiO«c,' qui est beaucoup plus intelligible que postulatione.)

Ceux qui savent l'Hébreu, assurent que la Vulgate

(i) Chapitre \, f, ao et 23i

DES PERSO^,NES. 6oQ

est entièrement conforme au texte, tel que nous l'avons aujourd'hui ; mais les critiques prétendent que les Septante ont lu différemment un mut de ce verset , et qu'en changeant une lettre, on change entièrement le sens.

Quoi qu'il en soit, il est certain que la difTérence des versions a produit la diversité' des sentimens que l'on trouve sur cette matière.

Saint Augustin , loc. citât, a suivi la de'cision des Septante, et s'est attaché à la distinction proposée par le verset. Il a cru même que la loi marquoit, par cctîe disposition, que Ton ne poiivoit pas rei^arder comme un homicide, ]a perte d'un fœtus qui n'étoit pas encore formé.

Ideo lex noluit ad homicidium pertînere , quia nondiim dici potest anima viva in eo corpore auod sensu caret.

ïhéodoret, dans sa question 48, sur l'exode, a suivi la fin du même texte, et s'est attaché à la même distinction.

On peut joindre à ces autorités celle de Gratien, qui a rapporté le passage de saint Augustin, et celui d'Hilaire, diacre, qu'il attribue faussement au même auteur. L'un , est le canon quod vero , et l'autre , le canon Moïses, caus. 32. tjuœst. 2. Dans ces deux canons , il est fait mention de la loi de JMcïse , telle qu'elle avoit été expliquée par les Septante j et puisoue Gratien les a insérées dans sa compilation, il y a lieu de croire qu'il étoit dans le même sentiment.

Au contraire, Athénagoras, dans l'égiise grecque j Tertullien, dans celle d'Àfri.jue; Minutius Félix, dans celle de Rome, n'éiablissent aucune distinction. Ou peut dire même qu'ils l'excluent entièrement par les paroles dont ils se servent. Le premier s'explique, à la vérité , en termes généraux ; mais Tertullien marque précisément que ce crime est un homicide, même avant la formation : Conceptum in utero dîun adkuc sanguis in hominem deUbatur occidere non licct^ etc. ; et Minutius Félix ne se sert que d'une seule D'Aguesseau. Tome IX, 39

(5 10 r.ssAi SUR l'État

expression, pour désigner tous les crimes qu'on peut

commellre en cette matière : Originemfuturi hominis

extiiiguunl.

L'âulorilé de saint Basile est encore plus forte. Il exclut positivement la distinction du part informe et du part formé. Il prescrit, dans l'un et dans l'autre cas, la même pénitence. C'est dans la première lettre canonique qu'il a écrite à Ampliilociusj on sait que l'autorité de cette lettre est comparée à celle des conciles, parce qu'elle a été insérée dans le corps des canons de l'église grecque.

Quœ de industriâ fœtum corrupit, cœdis pœna liiat ^ format i aiUem vel informis subtilitas à nobis non attendiliir : hic enim non solhm qubd nascendum est vindicatur , verumetiani ipsa quœ insidias paravit , quoniam ut plurimum ejusmodi incœptis una quoque muUeres inlereunt. Si aulem accedit alia cœdesy fœtus nimirum interitus , eorum quidem certè qui talia audent existimatlone (i).

Ces dernières paroles sont très-considérables ; elles contiennent le motif et la raison de cette loi. Si elle ne fait aucune distinction entre ceux qui préviennent le temps de la formation , et ceux qui font mourir le le part déjà formé, c'est parce que l'intention des uns et des autres est également criminelle , et qu'il est vrai de dire, qu'autant qu'il est en eux, ils donnent la mort à ceux dont la vie seroit une preuve continuelle de leurs déréglemens.

Nous pouvons joindre à saint Basile l'autorité de tous les canons des conciles qui l'ont précédé et qui l'ont suivi , et dont les dispositions seront expliquées dans la suite.

Ils ne font aucune mention de cette prétendue distinction, et ils prononcent en général les mêmes peines contre tous ceux qui procurent un avortement, sans examiner quel étoit l'état de l'enfant.

Le même partage et la même contrariété qui se

(i) Epis t. ad AmphiU Can, 2.

DFS PERSONNES. 6l I

trouvent entre les auteurs ecclésiastiques sur cette matière, se rencontrent pareillement entre les philosophes et les jurisconsulles.

D'un côté, il semble qu'Hippocrate entre dans la distinction qui a été proposée.

Pour en être convaincu , il suffit de comparer le serment qu'il fait au commencement de ses ouvrages, avec ce qu'il dit dans son traité, dénatura pueri, page 256.

Dans le premier de ces passages , il s'engage par un vœu solennel, à ne jamais donner aux femmes aucun médicament qui puisse les faire avorter.

Dans l'autre, il raconte qu'une femme qui craignoit d'être grosse, étant venu le trouver, il apprit qu'elle n'étoit encore qu'au sixième jour, et que, parle moyen d'un exercice violent qu'il lui fit faire, il l'a délivra du sujet de sa crainte.

11 est peu croyable que si Hyppocrate eût cru cette conduite contraire au serment qu'il avoit fait , il eût voulu instruire le public et toute la postérité d'une prévarication qu'il auroit commise.

Il est plus naturel de dire, qu'il a cru que les avortemens qui ne s'appellent pas proprement abortiones, mais efjluxiones ^ n'étoient pas défendus.

Aristote décide formellement dans le septième livre de ses politiques, chap. 16, pa^e 447 > ^^ lorsque le nombre des citoyens est trop grand dans une république , et qu'une femme a conçu, au préjudice des défenses faites par les magistrats , elle peut se faire avorter. Il dit même qu'elle le doit,, avant que le part soit animé , qu'il ait de la vie et du sentiment.

Ces dernières paroles étabhssent nettement que ce philosophe a cru que la vie et le sentiment étoient ce qui détcrminoit la qualité de l'action k être innocente ou criminelle. Mais qui pourra approuver la bizarrerie de toute la pensée de ce prince des philosophes?

L'autorité de ces auteurs ne paroît pas avoir fait

(jI2 ESSAI SLK LETAT

aucune impression sur les juriconsultes romains, (jui ont négligé absolument cette distinction.

La glose seul l'a remarquée sur la loi diviis t\.Jf. de extraord. crim. Cette loi ne punit l'avortement que par un bannissement à temps, au lieu que plusieurs autres lois prononcent la peine de mort. Pour concilier celte contrariété, Accurse dit que, dans l'espèce de cette loi, l'avortement étoit arrivé avant le temps de la formation , et que dans les autres, il faut supposer (jue l'enfant étoit déjà formé, lorsque le crime a été commis.

11 cite la loi de Moïse ^ et se détermine par sou autorité.

Nous verrons dans la suite que cette prélendue conciliation des lois doit sa naissance à l'imagination d'Accurse, ainsi que beaucoup d'autres.

Il suffit à présent d'avoir expliqué quel est son sentiment.

Mais si les lois romaines ne contiennent aucun vestige de cette distinction, on en découvre, au contraire, de grandes preuves dans les lois des peuples septentrionaux qui ont inondé la France et l'Espagne.

Dans le recueil de Lindemhrock , on trouve trois lois ditïérentes qui en ont parlé;

La première, est celle des Visigolits, liv,6. tit. 3. §. 2. Elle s'explique en ces termes :

Sï formatiim infantem extinxil , CCL. solidos reddal ; si vero infonnem , centum solidos pro facto restituai.

Cette distinction est particulière à l'homme; et ces lois, à l'exactitude desquelles rien n'est échappé de ce qui regarde le détail des crimes , ne l'ont point répétée dans le livre 8. tit. 4- §• 5. où il est fait mention des avortemens dcs.autres animaux.

La loi des Allemands, juun. 77, ne parle que de ceux qui font périr l'enfant déjà formé.

Celle des Bavarois est conforme à celle des Visigohts.

DES PERSONNES. C)l3

Si autem parlas taîitîim extinguiliir , si adhiic jjartus vivens non fuit, XX. solidos coîuponat.

Si autem jaui vivens fuit TVercgildum {^hoc est emendani) pevsolvat LUI. solid. et tremissem (^hoc est If^. denarios). Leg. Bajuvariorum , lit. 7. §. 19.

On peut ajoiiler encore ici i'autoiiié des capilulaires de Gharlemagne , lib. 6. §. 12. lis ne contiennent aucune noiiyelle disposition j mais celle de la loi de Moïse y est insérée suivant la version des Septante.

L'on peut conclure de tout ce qui vient d'être dit sur cette matière j

i.° Qu'il y a des raisons de part et d'autre pour établir ou pour de'truire cette distinction , que, cependant s'il s'agissoit de faire une ordonnance sur cette matière , il semble qu'il y aiu'oil lieu de la suivre, et d'imposer des peines plus sévères à ceux qui tuent un enfant déjà formé, qu'à ceux qui préviennent le temps de l'animation.

La loi a eu également en vue, et la personne de la mère, et celle de l'enfant; et ces deux considérations sont bien plus fortes après la formation, puisque la vie; de la mère est en plus grand danger, et que, suivant les principes de la foi, l'enfant déjà formé est privé , par une mort avancée , de l'espérance du bonheur éternel.

2," Que si l'on consulte l'autorité, celle de l'écriture sainte est douteuse , puisqu'elle dépend de la iidélité des versions; que celle des pères n'est pas plus certaine, puisqu'elle n'a que ce fondement; mais que celle des canons et celle des lois romaines condamnent entièrement cette distinction par leur silence ; et, quoique la glose ait voulu la suppléer, quoique les lois particulières de quelques provinces l'aient autorisée , il seroit peut-être difficile de l'établir, sans une nouvelle ordonnance qui en fît une loi à l'avenir; d'autant plus, que l'ordonnance de Henri II, pour les femmes qui ont celé leur grossesse , est si sévère sur cet article , qu'elle rend toute distinction inutile. Car, si la seule dissimulation de la grossesse, si la

6l4 ESSAI SUR L ITAT

seule intention de commetlre le crime est punie de mort, sa peine pourra-t-elJe être plus douce quand ce crime aura été consommé , en quelque temps qu'il ait été commis?

La seconde distinction, que l'on peut examiner sur cette matière, a été proposée par Cicéron, dans l'oraison pro Cluentio. 11 compare le crime d'Oppianicus , que l'on accusoit d'avoir donné des breuvages à une femme, pour la faire avorter , avec celui d'une femme de Mdet, qui fut condamnée à' mort pour s'être fait avorter elle-même.

Quiuito est Oppianicus in eâdem injuriây majore suppUcio clignus , si quidem illa ciim siio corpori vlm intulisset^ se ipsam cniciavit, hic autem idem illad effecit per alieni corporis mortem atcjue cruci a tum.

Ce raisonnement est plus digne d'un orateur, que d'un jurisconsulte. Les lois punissent également ceux qui font mourir les autres , et ceux qui se donnent la mort à eux-mêmes.

Il semble, au contraire, que quoique ïes jurisconsultes n'aient pas proposé cette distinction en termes formels, elle peut néanmoins être considérée comme une suite des principes qu'i's ont établis , et qu'il y a lieu , suivant les maximes du droit romain (i) , de prononcer une peine plus sévère contre le père ou la mère qui donnent la mort à leurs propres enfans, que contre un étranger qui procure un avorlement.

Pour en être convaincu , il suftit de reprendre en peu de mots les principes des lois sur cette matière.

Un enfant , dans le ventre de sa mère , est réputé né, toutes les fois que l'intérêt de sa vie et de sa conservation le demandent. -

(i) L'auteur ne parle ici que dos maximes du nouveau droit romain; car, par telle de l'ancien droit romain, et de la loi des douze tables, le père avoit droit de vie et de mort sur ses enfans.

DES PERSONTNESr 6lJ

Celui qui lui donne la mort, est considéré comme un homicide , quoiqu'il ne détruise , à proprement parler, que l'espérance d'un homme.

Mais ce qui, dans la personne d'un étranger, n'est appelé qu'un homicide , mérile le nom de parricide dans la personne d'un père ou d'une mère.

Donc, un père et une mère qui font mourir leur fds, avant sa naissance, doivent être punis comme parricides j et , par conséquent , leur supplice doit être beaucoup plus grand que celui des autres coupables,

La troisième distinction qui a été proposée, est écrite dans les lois.

Elles considèrent les motifs difllérens que peut avoir une femme, qui se fait avorter, ou toute autre personne coupable du même crime.

L'on peut examiner deux questions différentes par rapport à cette distinction.

La première, regarde la femme quia commis ce crime volontairement, data opéra.

La seconde, a pour objet ceux qui non malo anima , sed malo exemplo poculum abortionis dederunt.

A l'égard de la première question, les jurisconsultes distinguent :

Si la femme se fait avorter, accepta à secundis hœredibas pecimiâ, ou par quelqu'autre motif d intérêt, elle doit être condamnée au dernier supplice ; si , au contraire, ;?05« divortium, visceribus suis , quod prœgnans fuity vim intulerit, ne jam inimico marito fillum procrearetj sa peine ne sera qu'un exil, et même un exil à temps. C'est la distinction qui est marquée dans la loi Cicero Scj. ff. de f)œnis , et qui avoit été suivie par les empereurs Sévère et Anlonin.

Les interprètes sont fort partagés sur la concilialion de cette loi, avec la loi Divus 4- ff- de exliaord. crirn. et la loi 8. If. ad le g. Cornel. de sicariis.

Dans l'une, la peine de l'avortement est la morlj dans les autres , c'est l'exil , et un exil à temps.

La glose d'Accurse, sur la loi Divus, dit qu'il faut

6i6 ESSAI SUR l'État

su|»poser que , clans l'espèce de celle loi, parlas non^ dum erai vitalis; mais il devine , en cette occasion, comme en plusieurs autres.

G'.xlcfroy, sur la loi 39. ff. de pœnis , approuve cette opinion sans en rapporter aucune raison. Il eil propose une autre qui paroît meilleure. Elle est prise de la loi même qui condamne une femme à des peines diflérentes , suivant les diflerens motifs qui Font portée à commettre ce crime ^ et il suppose, avec assez de fondement, que dans les lois qui ne parlent que de l'exil, la femme s^étoit fait avorter en liaine de son mari , et dans les autres pecuniâ accepta.

Cette solution est très-juste et très-véritable à l'égard de la loi Dnnis, ff. de extraord. crim.; et quand on compare cette loi avec la loi Sq. ff. de pœnis y on trouve précisément la même chose,

Tryplionin rapporte dans la dernière, un rescrit des empereurs Sévère et Antonin, qui a condamné une femme coupable de ce crime à un exil à temps , parce qu'elle l'avoit commis seulement in odiuin mariti. Et la loi 4- de extraord. crimin. n'est autre chose que ce rescrit même rapporté par le jurisconsulte Martien.

Le premier de ces jurisconsultes s'explique en ces

termes : Si quœ visceribiis suis vim intulerit....^

ut temporali exilio coerccatur ah vptimis imperalO'^ ribus nostris rescriptum est.

Le second dit : Diviis Severus et Antoninus reS" cripseru'fit eam quœ data opéra partuni abêtit à Prœside in temporale exiliwn dandani.

On ne peut entendre par le terme optimi Imp. , qui est dans la loi de ïryphonin, que les empereurs Sévère et Antonin , sous lesquels il a vécu ; et par conséquent, on doit présumer que c'est précisément le même rescrit dont il est parlé dans ces deux lois; jnais avec cette différence , que Tryphonin a marqué la véritable espèce dans laquelle le jugement avoit été prononcé, au lieu que Martien a fait une règle générale de ce qui n'avoit été décidé que pour un V'as pc^rticuher.

L'exemple de Martien a été beaucoup plus imité par les compilateurs d'arrêts , que celui de Tryplionin.

A regard de la loi 8, iî. ad L. Cornet, de SicariiSy elle peut recevoir la même interprétation. E.lc est générale 5 elle ne prononce que la peine de l'exil , mais elle doit être restreinte à l'espèce singulière de la loi 39. ff. de pœnis ; et l'on peut croire qu'Uipien a été trompé, comme Martien, par une fausse conséquence que l'on a tirée des rescrits des empereurs Sévère et Antonin.

Qiioifjue cette distinction soit fondée sur l'autorité des lois , elle ne doit néanmoins recevoir aucune application dans notre usage , parce qu'elle résiste également à la raison et à l'humanité. Elle justifie un crime par un autre 5 la cruauté d'une mère envers son propre sang, par le désir qu'elle a de se venger de son mari; et, dans le temps que les lois condamnent à la mort ceux qui, non malo animo , sed malo exemple , donnent à une femme un breuvage qui la fait mourir , elles excusent une haine aussi cruelle que celle d'une femme quœ visceribus suis vim infert, ne inimico marito filiiim procreet.

11 est permis à un poète de proposer une pareille excuse, et Ovide a pu dire impunément, en parlant I de Médée et de Progué :

JJtraque sceva parens , sed Iristihus utraque causis , Jacturâ socii sanguinis , ulta vîriim est.

Mais il est honteux à la jurisprudence romaine, que des jurisconsultes éclairés aient pu suivre une distinction si contraire à la nature, et qu'il ne faut remarquer dans le droit civil, que pour l'éviter dans les jugemens.

La seconde difTérence que les lois font , par rapport aux motifs de ceux qui procurent un avortement, çst plus conforme à la raison et à la nature.

Gi8 ESSAI SUR l'État

Elles dislingLient celui qui , par erreur , par imprudence , sans aucun mauvais dessein, a donné un breuvage capable de faire avorter une femme, de celui qui a joint l'intention à l'effet.

Le premier , et sidolo non fecerlt ^ tamen quia mali exempli res est , humilior in metaUum , honestior in msulam relegatur , amissâ parte honorum.

Le second doit être condamné au dernier supplice. 1. 38, § 5, L. 39, ff. de Pœnîs.

Enfin, la dernière distinction que l'on peut faire, par rapport aux peines de ce crime , regarde les difiérentes suites qu'il a eues.

Quoique les lois considèrent dans les crimes beaucoup plus la volonté que l'effet : In maleficiis voluntas spectatur non exilas ; conciliiun emni uniuscuJLisque nonfactumpuniendum est; cependant elles envisagent aussi l'événement et les suites qu'il a eus.

Plus les conséquences en sont grandes, plus il est important de faire un exemple éclatant, capable de contenir le reste des bommes dans leur devoir, par la crainte des peines.

Omnis enim pœna ( dit M. Ciijas sur le tit. Cod. de Pœnis) , non tàni ad delictum quam ad exemplwn pertinet.

Et lorsque les suites du crime ont été plus considérables , le public demande une plus grande satisfaction , parce que la vengeance doit être proportionnée à l'injure et la réparation à la perte qui a été soufferte.

C'est pour cela que la loi 16 , § 8 , ff. ^<? Pœnis ^ dit : Eventas spectetur. Le reste de cette loi est fort obscur j le texte paroît corrompu ; le sens que lui donnent les basiliques , est que l'événement doit être considéré dans les actions qui sont commises par de s personnes non suspectes ; c'est-à-dire , suivant que l'expliquent les interprètes grecs , que si vir clemens nec seditiosus arma sumat, quasi occidendi causa non panitur ut homicida , nisi eventus sequatur ; ai in seditiosis aliter , qui non tantîim , si occideruit ,

DES PERSONNES. SlQ

puniuntiir , sed etsi non occiderint ; oh id solîun quod armali processerint.

Quoiqu'il en soit, il seroit facile de prouver par une longue induction , que les crimes qui ont eu des suites plus fâcheuses, sont punis plus se'vèrement quo les autres , encore que l'intenlioa des coupables soit la même.

Suivant ces principes, la loi 38, § 5, fF. de pœnis^ décide que celui f/ui non quidem malo aninio , sed malo exemplo ahortionis poculum dédit, doit être contlamné à la mort si miàier eo perierit; et qu'au contraire, sa peine ne sera que l'exil , si la mort de l'enfant n'a point été suivie de celle de la mère.

Mais parce que l'on pourroit donner un autre sens à cette loi , il n'est pas inutile d'en proposer ici les termes, avec l'explication que quelques auteurs lui donnent:

Qui ahortionis aut aniatorium poculum dant , et si dolo non faciantj tanien quia mali exempli res est, humiliores in metallum , honestiores in insulam amissâ parte honorum , relegantur. Quod si eo mU" lier aut liomo perierit y summo supplicio afjlciuntur.

Toute la difficulié tombe sur ces termes : si homo perierit. Il y a des docteurs qui croient trouver dans cette expression la première distinction qui a été expliquée entre le part animé et inanimé; comme si la loi vouloit dire que quand celui qui périt par un breuvage donné à sa mère, est homme, le coupable doit être condamné à la mort.

Cette explication est suspecte ,

i.^ Parce qu'elle paroit trop recherchée, et qu'il n'est pas vraisemblable que si les jurisconsultes eussent suivi cette distinction , on n'en trouvât aucun vestige dans les lois , et qu'elle ne fut établie que sur l'autorité obscure et incertaine d'un seul passage ;

2.° Il suffit de lire tout le paragraphe dont il s'agit, depuis le commencement jusqu'à la tin , pour être convaincu que le terme homo ne doit pas être rapporté à l'enfant qui périt par un breuvage donné à

620 ESSAI SUR l'État

sa mère, mais à un homme auquel on auroit donné ce que les lois appel ieiiL amatorium poculum.

Cette loi piHilt deux sortes de coupables; c'està-dire, ceux qui donnent des breuvages , ou pour procurer un avortement, ou pour inspirer de l'amour.

Le premier de ces crimes ne jicut, à la vérité , s'exécuter qu'en la personne d'une femme; le second peut être commis à l'égard d'un homme. C'est pourquoi le jurisconsulte ajoute que si ces breuvages ont donné la mort à un homme , le supplice est capital. Ces dernières paroles ne regardent pkis la peine de l'avortement , mais celle des philtres et des autres artilices , par lesquels les anciens se flattoient de pouvoir changer les coeurs^ et leur inspirer ou la haine ou l'amour.

Hœc se carminibus promittit solvere mentes. Quas velu , ast aliis duras immittere curas , .etc.

Yirgil. .-Eneïd. /|.

Les basiliques déterminent précisément le sens de ce passage de la manière qu'il vient d'être expliqué ; car, c'est ainsi que le § 5. de la loi 58. ff. de pœnis y cst traduit:

Qui abortionis , aut amatorium poculum dat , etsi dolo careat , humilior in metallum damnatur , ho~ Jiestior verb relegatur ^ pubîicatâ parte bonorum ; (juod si eo , is qui b i bit ., perierit , ultimo supplicia ((fjicilur.

On voit par là que le terme homo doit être rapporté à tous ceux qui peuvent avoir pris un breuvage dangereux , et que l'on ne peut , sans faire violence au texte , l'expliquer de l'enfant qui périt par l'avortement.

Après avoir expliqué le sens de cette loi , la conséquence que l'on doit en tirer est naturelle à la distinction que nous examinons ; et puisque les lois punissent de mort ceux qui , par imprudence , ont été cause d'un avortement et de la mort de la mère, on doit conclure , avec encore plus de raison ^ que ceux qus

Dnl commis ce crime volontairement, doivent être pmiis de la même peine ^ ou même d'une peine encore plus rigoureuse.

On reconnoît , par toutes les distinctions qui viennent d'être proposées;

i.° Que l'on doit rejeter, dans l'usage^ la dilFerencc cjue quelques auteurs font de l'avorlement arrivé avant ou après l'animation du partj parce que, quoique cette distinction puisse paroitre vraisemblable, les lois romaines, les canons de l'église, et les ordonnances de nos rois ne l'ont jamais suivie ;

2.° Que l'on ne doit pas non plus s'arrêter à la distinction contraire à la nature , que les jurisconsultes ont faite entre une femme qui clierclie à se venger de son mari , en le privant de l'espérance d'un fils et d'un héritier, et celle qui commet ce crime par intérêt ou par avarice;

5.*^ Qu'il faut donc se réduire uniquement aux trois distinctions qui paroissent seules légitimes, et qui sont fondées sur la différence de la personne, des motifs et des suites que l'action a eus.

Ou le crime a été commis par le père ou la mère, ou par des étrangers.

Dans le premier cas, il doit être comparé au parricide.

Dans le second , à un simple homicide.

Ou ceux qui ont donné un breuvage capable de faire avorter, l'ont fait à dessein, et dans l'intention de commettre ce crime , ou ils Font fait innocemment , par imprudence, malo exemplo ^ non aiiimo.

Les premiers sont punis de mort;

Les autres sont condamnés aux mines ou à l'exil, suivant la différence de leur condition; car on sait, en passant cette remarque importante, que les 1 is romaines ont toujours proportionné les peines , nonseulement à la qualité des crimes , mais encore à la qualité des personnes (i) : Majores nostri in omni

(i) Loi 28, %Jin.] loi et dicta) loi 38, §. 5, ff. de pœnis.

62 2 ESSAI SUR i/tTAT

supplicîo, sevej'ihs servos quàm Uberos , famosos quàm intégras famœ hoinines punierunt.

Ou enfin le crime s'est terminé par la mort de l'enfant; et, pour lors, on suit les deux premières distinctions qui viennent d'être propose'es ; ou au contraire, il a été suivi de la mort de la mère, et pour lors, sans distinction du motif, la peine du coupable est la mort 3 et cette décision qui paroît dure dans certains cas , est conforme à celle de la loi de Moïse , qui a été déjà citée plusieurs fois, et qui punit de mort celui qui aura été cause , même involontairement, de l'avortement d'une femme (i) : Si rixati fuerint duo viri , et perçussent quis mulierem prœgnantem , et mors fuerit suhsecuta , etc. Ce sont les termes de la loi de Moïse , dans lesquels il paroît que l'avortement est l'effet d'un malheur purement involontaire.

11 ne sera pas inulile d'ajouter ici deux réflexions, pour achever l'explication de cette matière, par rapport au droit civil.

La première , que pour prévenir ce crime, les lois ont cru qu'il étoit nécessaire de punir sévèrement tout ce qui pouvoit y avoir rapport. C'est pour cela qu'elles défendent de vendre publiquement des médicamens pour faciliter la conception , et la loi 3 , § 2 , if. ad L. Cornel. de sicariis fait mention d'un senatus-consulle, qui avoit condamné à l'exil une femme quœ non quidhn malo animo , sed malo exeniplo medicamentum ad conceptionem dédit , ex quo ea quœ acceperat , decesserat.

C'est par la difiérence des motifs, qu'il faut concilier cette loi avec la loi 58 , § 5 , If. de pœnis , qui punit de mort ceux qui donnent des philtres et d'autres breuvages pour inspirer de l'amour, lorsque ceux qui en ont pris en sont morts.

La fin de ceux qui medicomenta ad conceptionem

(0 Exod. chap. 11.

DES PrnSONKES. 623

dedere , n'est point criminelle : on en craint les conséquences , et on cherche plutôt à faire un exemple, qu'à prononcer un châtiment.

Mais le but que se proposent ceux qui donnent amatorium poculum , ne peut elre innocent ; et l'intention jointe avec les suites fâcheuses qu'elle a eues , les fajt condamner à la mort.

On peut clouter, avec beaucoup de raison , si l'on doit suivre l'exemple de ce senatus-consulte, dont parle la loi 3 , ad leg. Cornet, de sicariis ; mais c'est une question qui dépend absolument des circonstances , et dans laquelle il seroit dangereux de (iaire une décision générale.

La seconde réflexion , que l'on peut ajouter ici , est que , quand même la femme ne seroit pas poursuivie criminellement pour s'être fait avorter , le mari peut toujours privatum dolorem idci^ci, en se séparant d'une femme qui le prive de Fespérance déjà certaine d'un fds et d'un successeur.

C'est une des causes légitimes de faire un véritable divorce , que Justinien a ajoutées à celles que Théodose le jeune avoit proposées.

Après avoir fait le dénombrement des dernières, il s'explique en ces termes :

Has itaque causas nobis Theodosius explanavit , nos autem ex veteribus sumentes et alias adjeclmus très , si enim mulier tantâteneatur nequitiâ , ut etïain ex studio abortum faciat, virumque contristet et privet spe Jiliorum .... licentia datur à nobis viro mittere ei répudia , et lucrari dotes et antenuptiales habere donationes , utpote etiam his causis rationabiliter solvere valentibus matritnunium. Novell. 22. cap. 16. § I.

Le même empereur, dans la novelle I17, cinq ans après la novelle 22, a abrogé tacitement cette cause de divorce. Il s'est proposé, par celle loi, de diminuer encore le nombre des causes de divorce. Il déclare que l'on ne pourra proposer à l'avenir que celles dont il fait l'énuméralion dans le chap. 8

6^4 ESSAI SUR t/ÉtAT

tle celte novelle : Perspeximus ex his abscindere aliqiias quœ nobis indignœ ad solvendas nuptias visœ sunt , et eas solummodo nominatim prœsenli inserere legl , pro qiiihus rationabiUter potes t iive vîr, sive millier , repudiuni mittere.

Or, dans toutes les causes que Jiistinien explique, dans la suite de cette novelle, il n'est fait aucune mention de celle qui a pour fondement l'avortement criminel de la femme. On ne peut donc pas douter que cette cause ne soit abrogée.

C'est le sens que Léon le philosophe a donné à ces deux novelles. Il a préféré la disposition de la première à celle de la dernière , nos legi dhortiuin siiadenti assentientes , illi (quœ divortium non permitlit) ui multb utiliori aulovitatem attribuimus . . , JSam si fjuœ solinn extra œdes mansit. .. hanc lex a nexii matrimoniali sepaiat {^cîim tameu hic in jnarilum odii nulliim tam evidens testimonium sit") , cujus rationis erit eam quœ tantitm in maritum et natnram odiwn conceperit non disjungere , si ità marito videatur, et jubere ipsum uxorem habere (juœ ipsius vitœ insidielur. Novell. Leonis 3i.

Quoique ces lois parlent d'un véritable divorce, cependant parmi nous ces maximes ne pourroient avoir lieu que par rapport a une demande en séparation de corps et d'habitation 5 mais cette ques'ion regarde plus la matière du mariage que celle dont il s agit.

Telles sont toutes les peines que le droit civil avoit établies contre ceux qui procurent un avortement; soit par rapport à l'intérêt public, soit par rapport à l'inlérét particulier du mari.

Nous avons déjà vu que les lois des Visigohts , des Allemands , des Bavarois , ne prononçuient que des peines pécuniaires.

Nous suivons , dans notre usage, l'ordonnance de Henri II, de l'année i5j6, contre les femmes qui auront celé leur grossesse.

Celte loi est plus sage et plus sévère que toutes les lois romaines :

Plus î^aue , en ce qu'elle oblige les femmes à déclarer leur grossesse et leur enfantement , afin que les officiers de police puissent veiller à la conservalion de l'enfant;

Plus sévère, en ce qu'elle ordonne toujours, sans aucune aulre preuve, que toute femme, dont l'enfant se trouve avoir été privé de baptême et de sépulture publique , faute par elle d'avoir déclaré son état , soit réputée avoir homicide son enfanl, et pour ré" paralion , punie de mort et dernier supplice.

Cette ordonnance a été suivie d'un règlement de i586, qui enjoint aux curés de publier cette ordonnance à leurs prônes de trois mois en trois mois.

Et , parce que celte publication ne se fait plus , il y a plusieurs personnes qui croient que cette ordonnance ne doit plus être exécutée à la rigueur.

Cependant ceux qui ont servi à la Tourneile savent qu'elle y est étroitement observée toutes les fois que le fait est certain ; mais il est rare qu'il le soit , parce que le temps de la conception et celui de l'enfànlement étant incertains , il est fort aisé de faire dire aux chirurgiens et aux sages-femmes que Taccusée n'étoit pas encore à l'extrémité de sa grossesse, et pour lors on présume favorablement qu'elle l'auroit déclarée avant que d'accoucher.

Apres avoir expliqué la disposition des lois civiles et de nos ordonnances sur cette matière , il ne nous reste plus qu'à exposer les décisions de quelques canons des conciles , par rapport aux peines ecclésiastiques.

Le plus ancien de tous les conciles , qu'on peut citer sur celte matière , est celui d'Eivire , tenu vers l'année 3o5. 11 dislingue entre les catéchumènes et ceux qui ont reçu le baptême.

Catechumena , si per adulterium conceperit , et conceptuni necaverit , placuit in fine baptisari. Canon. 68. concil. Elib.

D'J(^uesseau. Tome IX. f^o

Q2G ESSÀT SL'R LETAT

Si qun. inuîler per adullerium , absente >m,ariio > conceperit y idque posl facinus occident , plaçait nec in fine dandam esse co}nmunionem , eb cjuijd ge/ninaverit scelus. Caii. G f . coil. concil.

Ce concile ne parle pas des femmes qui ne sont polnl engaj^éis dans le mariage ; il semble que la peine doive élre moins sévère à leur e'gard.

C'est une grande question de savoir comment il faut lire ce dernier canon du concile d'Elvire. Plusieurs compilateurs le citent diffe'remmeni (i) , et au lieu de lire nec in fine , ils lisent vix injine; ce qui fait une grande diil'érence dans le sens.

On peut consulter Fr. Mcndosa dans ses notes sur le concile d'Elvire ; et , sans rapporter ici tout ce que l'on peut dire sur cette question , on se contentera de proposer deux raisons qui prouvent qu'il faut suivre la leçon ordinaire du concile, et lire nec in fine dandam eis esse communionein .

i.° Ce concile, dans le canon 68, n'accorde le baptême aux cathécumèncs qui auront commis le même crime , qu'à la fm de la vie. Or , il doit y avoir de la difl'érence entre la peine d'une calhécumène et celle d'une baptisée , suivant les règles de la discipline ecclésiastique.

2.° Le même concile ( can. 64. ) vent que l'on refuse la communion, ms^me à la mort, à une femme adultère qui aura , après ce crime, fait mourir l'enfant qui en est le fruit et qu'elle porte dans son sein. Or, la peine doit être au moins aussi grande contre celles qui, pour se servir des expressions du concile, geminaverunt scelus.

Cette question regarde plus la critique des conciles que la matière que nous examinons.

Tout ce que Ion peut observer ici , c'est que, supposé que les pères du concile d'Elvire aient voulu refuser la communion , même à la mort ; en ce cas,

(1) Bucliardus , îib. 17.

îéur disposition est unique, et n'a jamais élë suivie par celle d'aucun autre concile.

Celui d'Ancjre , tenu en Tannée 3i4, a re'duit le temps de la pénitence à dix années.

De muUeribus quœ fornicantnr , et pnrtus suos interimiint, et inedicamentis ahortionis faciendis stu~ dent , prior (juidem definilio usque ad vitœ exitum prohibebat y et ei quidam assentiuntur ; humaniùs autem agentes dejinimus ut deceiinium per gradus prœjinitos impleant.

Saint Basile, epist. ad Amphil. dans le canon 8, qui a déjà été cité, est conforme à la discipline du concile d'Ancjre.

Même décision dans le canon 3.^ d'un concile d'Arles, cité par Burchard^ /. 17. cap. 55. Je ne le trouve point dans les conciles du père Labbe.

Item., dans le pénitential romain.

Le concile de Lérida, de l'année 624^ ne demande que sept années de pénitence canonique ; ita lamen ut omni tempore vitœ suœ Jletlbus et humUitati insistant. Can. 2. 5.

Le concile, in TruUo , can. 91, prononce les mêmes peines que contre les homicides.

Telle est encore la disposition d'un concile de Wormes, tenu en l'année 868. Can. 55.

Enfin , on peut insérer ici les termes d'un concile deMàcon, cité par Burchard, /. 5. cap. 200, dont je ne sais point la date, qui doit être considéré comme un règlement général sur cette matière , que les lois civiles et canoniques ont également imité.

In hoc sancto concilio decretum est ut unusquisque presbiter in sud plèbe publiée annuntiet , ut si aliquafœmina clanculo corrupta conceperit , et pepererit , nequaquam , diabolo cohortante , jilium aut filiam suam interjîciat , sed quocumque prœvalet ingenio ante januas ecclesiœ partum deporlari , ibique poni Jiiciat , ut coram sacerdote in crastinum delatus , ab aliquo Jldeli suscipiatur et nulriatur , et tali ex causa homicidii reatum, et auod majus est, parricidinm évadât.

628 ESSAI SUR l'État des personnes.'

On peut reconnoîlre, par les canons qui viennent d*êtrc cites, la vérité de ce quia été dit ci- dessus, que la distinction de quelques auteurs inter partum informem etfovmatum a été inconnue aux conciles , et qu'elle ne se trouve que dans une décrétale d'un pape moderne, c'esi-à-dire , d'Innocent III. cap sicut 2.° X. de homicid. val. et casual, vid. Gloss. ad hoc cap.

Si le part est réputé né , par rapport à sa vie et à sa conservation , il ne l'est pas moins toutes les fois ^ue l'intérêt de son honneur le demande.

Or, il le demande en trois occasions différentes: