SECTION V

IXCO^VÉMENTS DES LOIS MOX ÉCRITES.

Les deux chapitres suivants n'ont de rapport qu’aux pays <iui u’ont point de code écrit , princi-

INCONVÉNIENTS DES LOIS NON ÉCRITES

pairraent l'Angleterre et rAmérique anglaise. La loi, dans ces deux nations, est partagée en deux portions inégales ; l'une est appelée loi commune : expression fort singulière pour désigner une jurisprudence fondée sur quel(|iie iKise de législ^on plus conjecturale que connue, d’où les juges ont tiré successivement des décisions qui se sont calquées les unes sur les autres cl qtii ont formé des réÿ/es judiciaires i\u'on professe de suirre dans les jugements postérieurs.

L'autre portion de ta loi est composée de statuts ou luis positives faites par le parlement en Angleterre , et par le congrès en Amérique.

La loi commune n'est donc point une loi écrite, une loi in tenninis. Dans chaque décision, les juges professent qu’ils rendent un jugement semblable à celui qui a clé rendu dans un cas du même genre. Ils ne prétendent point juger arbitrairement; au contraire , ils SC défendent de celte imputation comme Injurieuse à leur office; ils ne sont, disentils, que les interprètes de cette loi qui est extraite de toutes les décisions antérieures.

I^s lecteurs sont maintenant au foi! de la question et peuvent comprendre les arguments contre celle manière de juger.

I.a loi doit être connue. Voilà le principe dont nous partons ; mais pour être connue , il faut qu'elle existe. La loi commune exisle-l-elle? Quand on TOUS dit : La hi commune reuf, la loi commune défend, voilà une phase imposante : eh bien ! cherchez la loi commune, demandez qu'on vous la montre: elle ne se trouve nulle part, aucun ne peut vous dire où elle est, ni ce qu’elle est : c'est un être de raison , une fiction , une loi imaginaire.

Grande est la Diane des Êphésiens, disaient les prêtres du temple d’Éphèse. Grande est la Minerrc des Alhénietts, criaient les prêtres ilii temple d'Athènes, de celle Athènes où saint Paul faisait connaître pour la première fois le Dieu inconnu. Les hommes de loi en Angleterre ont leur Diane . leur Minerve. leur déesse de la Raison. La loi , dit Blackstone, l'un des grands prêtres de celte déesse, ta loi commune est laperfeclioii de la raison; et une foule de voix s’élèvent pour répéter en triomjthe : « La loi coinraune est la perfection de la raison. >•

Voulez-vous savoir ce qu’est une loi, une vrai loi? Ouvrez le livre des slaluls, — voilà l’objet existant, la chose réelle dont un légiste anglais vous présente la contrefaçon , la fausse ressemblance qu’il fait passer pour bonne à l’aide d’un mot trompeur : je dis le mot, car il n’y a rien de plus; et la langue anglaise est peut être la seule qui , dans ce cas . emploie le même terme pour désigner l’cnlilé réelle cl l’enlilé fictive. L’influence du

nom n’est pas peu de chose pour faire passer la loi Imaginaire à la faveur de la loi réelle.

Que disent à cela les partisans de la loi commune? « Il est vrai que dans tout ce système on ne peut citer texlueliemrnl aucune loi individuelle ; la loi commune n'existe que dans son ensemble. Mais quand on la saisit tout entière, on voit l'accord de toutes ses parties, et le résultat est un système complet. »

Voilà des phrases plausibles ; mais quel en est le sens? Qu’est-cc qu’un ensemble, si ce n’est un comfK)sé de parties qui coexistent? Qu'est-ce qu'un corps de loi , si ce nVst un assemblage de lois indi riduellcs? Autant parler d’une ville sans maisons, d'une forêt sans arbres , que d’une loi commune où on ne trouverait pas une seule loi positive.

Les défenNeurs du sy>lème anglais ont une autre ressource et une meilleure. II n'y a pas de loi positive dans la loi commune , diront ils . mais ce qui ne vaut pas moins , et ce qui revient au même, il y a des règles de loi , c’esl-à- «lire des arrêts prononcés par tes juges dans des cas particuliers, arrêts qui leur servent de guide , et d'apres lesquels eux et leurs successeurs prononcent dans tous les cas semblables.

Admettons ce point : la première conséquence à en tirer est que 1rs juges sont constitués législateurs. Dans la forme, ils paraissent prononcer d'après une loi sanctionnée par rautorité suprême : dans le fait, ils sont eiix-mêtnes les auteurs de la règle d’après lai|iielle ils prononcent.

N’imporlc , dira-t-on . si la règle judiciaire est constamment suivie, s'il résulte de cette loi fictive des décisions aussi certaines, aussi uniformes que celles qui pourraient émaner d'une loi statutaire . la sûreté des citoyens sera la même sous les deux csfièces de loi. O ne serait qu'une dispute de mots.

Mais il n'y a rien de plus gratuit que celle supposition de stabilité, de certitude, <runifornuté dans les décisions fondées sur une loi non écrite. Autant vaudrait . sous ce rapport, comparer une (>eintiire au pastel à une peinture à rhiiilc.

La loi commune est-elle aujourd'hui ce qu'elle était autrefois? Non, sans doute, elle cède, elle plie, elle change, elle se moule aux esprits, aux temps, aux talents, aux circonstances; la loi slalulairc est une substance solide qu’on peut . il est vrai, tronquer, forcer, défigurer, mais qui conserve un caractère immuable, cl qui se présente toujours la même pour être comparée avec les décisions des Juges.

Je m'adresse à un homme de loi . je lui demande son avis, c’est-à-dire quelle est la décision que je peux attendre de la cour d'après les décisions anterieures : qu'en présumc-l-il pour la règle de lui

INCONVÉNIENTS DES LOIS NON ÉCRITES

dans mon cas parliculier? Mon avocat examine, compare tes décisions, et déclare que la régie de loi est clairement en ma faveur ; d'autres avocats consultés partagent la même opinion.

DoiS'je pour cela compter sur le gain de ma cause? Non : ce n'est qu'une présomption favo> rable : mais ma partie adverse a aussi consulté ; ses avocats ont trouvé des dérisions dans un sens contraire : une foule de causes peuvent invalider celles qui m'étaient les plus propices. Des probabilités plus ou moins grandes , voilà tout le fruit des plus savantes, des plus judicieuses consultations.

Les décisions ont formé les règles de lois ; les règles forment à leur tour des décisions , les unes et les autres devenaot alternativement cause et effet. Telle est l’essence du système.

Ces règles et ces décisions se trouvent consignées dans un nombre inftoi à'abrégés et de traités qui sont eux-mèmes extraits des rapports^ c'esl>à-dire des livres de jurisprudence, contenant non-seulement les décisions rendues dans des causes individuelles , mais encore rargiimentalion judiciaire qui leur a servi de base , l’exposé des raisons pour et contre; en un mot, les opinions des juges sur les règl«'S de loi applicables à ces cas (varticuliers.

Or, relativement à la décision qui a paru si positive en votre faveur, combien d’objections, combien de moyens d'invalidation ne peuvent pas s’élever de la part de votre antagoniste et dans l’esprit de votre juge ! On ne peut donner ici qu’une bien faible idée de ces moyens techniques de plaidoiries; ils sont innombrables; un habile praticien consume sa vie au barreau sans pouvoir les connaître tous, et sa science, dans un très-grand nombre de cas, est presque purement conjecturale.

On vous dira, par exemple , que dans votre ras particulier, le rapport qui vous est favorable a été l'ouvrage d’un rapporteur peu exact; — qu'un autre rapport sur le même cas présente des variations considérables; — que dans celte décision on avait eu trop peu d'égards pour une décision antérieure toute contraire; — qu'il n’y avait pas eu unanimité parmi les juges; que les plut habiles, les plus renommés n'avaient pas été de l'avis dont vous TOUS appuyez; — que l'opinion du barreau , à cette épo«|ue, avait été notoirement adverse ii cette décision ; — que le rapport public et im))rime que vous citez est contredit par un autre rapport du même cas non publié, non imprimé, mais qui se trouve dans un manuscrit authentique en possession de l'avocat de votre antagoniste. Enfin on dira, on prouvera qu'il existe sur le même point des autorites judiciaires , de graves autorités dont les unes sont pour, les autres contre, et que dans ce conflit , tout ce qu’on peut avancer en votre faveur est

puisque contre-balancé par des opinions opposées.

Ce n’est là, je le repèle, qu’un faible échantillon des plaidoiries qui se fondent sur les decisions antérieures des juges ; mais cela suffit pour comprendre comment un procès entrepris avec la confiance la plus ferme d'un avocat savant et prudent, peut éprouver une défaite entière dans un champ de Ivataille si peu connu et si ténébreux.

I/incertitiide n'est pas le seul mal inhérent à la loi non écrite. Il faut encore observer que par sa nature même elle est incorrigible , car si les anciennes décisions doivent toujours faire loi , fussentelles en opposition avec les mceiirs actuelles, avec les intérêts, les besoins du temps, il faut se soumettre à ces inconvénients : il n’y a pas moyen d’y remédier , puisqu'on ne pourrait adopter des décisions nouvelles, sans renverser les décisions anciennes, et qu’alors tout le système, n’ayant plus de base, s’écroulerait de lui-même.

On demande ce <|iie peut être une jtirisprmleiice inaltérable, irremétliable, incorrigible, inaccessible à tous les progrès de l'expérience et de la raison.

Mais les juges anglais, tout eu se défendant du reproche d’innovation, ont su capituler avec les nécessités nouvelles, et |>our cela ils ont eu recours à deux moyens qui leur offraient des accommodements avec la rigueur de la loi commune : !• les constructions forcées ; 2® les dis tinctions.

J'entends par constntetinn fotxée les cas où la décision antérieure ayant été rendue dans des termes d'une acception certaine et reconnue, le juge leur trouve une signification nouvelle, par laquelle il se tire d’embarras lorsipie l'ancienne décision parait trop évidemment déraisonnable, et qu’il veut s'en écarter, tout eu paraissant la suivre. Mais qui ne sent que ce remède ne tend qu’à augmenter l’incertitude, à produire un nouveau mal? Plus on étudie le dictionnaire de la loi commune , plus on s’aperçoit combien sont abondantes ces constructions forcées , et que tout son domaine est, pour ainsi dire , couvert de chaiisses-trapes.

L’art des distinctions n’est pas moins commode pour cacher ce qu’on ne veut pas avouer, c’est-àdire le besoin de corriger la loi commune . de l.i modifier, de l'adapter gradiiellcmeiit aux circonstances de la société , sans qu’on s’en aperçoive.

Qu'esl-ce qu’une distinction ? Osl une exception par laquelle on fait sortir le cas dont il s’agit de la règle générale. Or ces exceptions n’ont point été déterminées d’avance; elles naissent de l’occasion individuelle ; elles dépendent de la sublilUé des avocats cl de celle des juges ; il est donc impossible de les prévoir : et comme on ne saurait fixer le terme où ces distinctions seront épuisées, comme

l.NCO.NVÉMKNTS DES LOIS NON ÉClUTES.

il n'y a point de règle générale â laquelle on ne piii!(5u; ii-oiirer une exception nouvelle, il s'ensuit que ce moyen de lever les inconvénients résultant (les decisions anciennes . ne fait qu'ajouter à l'incertitude de la lui commune.

I)ii-a<t-on que la loi statutaire, en qualité de règle fixe, présenterait la même difficulté, et nécessiterait le même système de constructions forcées, de distinctions et d'exceptions ?

Je réponds d'aliord que dans les sialiils, rien n'est plus commun que d'accompagner la loi d'un nombre d’exceptions qui, etnut toutes connues d'avance, ne tombent sur ptM’sonnc au dépourvu. Plus le législateur sera verse dans la connaissance des affaires, plus ces exceptions embrasseront un champ vaste. Mais in accordant (|uela loi écrite aura ses imperfections, il faut bien qu'on nous accorde aussi ((u'elles sont faciles à signaler, et , par conséquent, faciles à corriger, tandis que les p.irlisans de la loi commune, toujours exaltant la déesse de leur idolâtrie, ne veulent lui reconnaître aucun défaut, ni consentir à aucun aveu qui pùt diminuer sa gloire.

Mais une lui si incertaine dans sa nature, si soumise aux constructions forcées , aux diatiiiclions interprétatives, n*offre-l-eIle pas une tentation dangereuse à ceux qui sont chargés de l’adininistrt-r dans les fonctions d'avocats ou de juges?

Je prie les lecteurs de peser l’assertion suivante : K Vans la plupart des cas qui ont été sérieusement débattus sous la loi communcy le juge aurait puy sans reproche à sa probité ou a son jugement y prononcer une décision directement contraire à celle qu'il a rendue. * Je ne trouve cette maxime écrite nulle part ; mais il n'y a pas un homme de loi en Angleterre qui ne l'ait entendue de la bouche de ses collègues; pas un seul qui n’en ait reconnu la vérité par sa propre expérience; cl, toutefois , il n'en est peut-être pas un seul qui sente tout ce qu'elle implique de blâme contre une loi qui offre aux juges un abri sûr pour des decisions contradictoires.

« // n'y a aucune cause qu'on doive abandonner comme désespérée. * (^)ue penser d‘un système qui donne lieu à un tel aphorisme? Cependant , tel qu'il est , cl dans ces propres termes , il fut prononcé par un homme de loi très-dislingiié , M. Vedderburn, qui était alors en office , et qui bienlAt après , élevé à la judicature, sous le titre de lord Loughboroiigh , devint ensuite chancelier et chef suprême de la loi.

Je le demande m.iiutcn.int ; un jmiiroir si arbitraire n'esl il pas susceptible de divenir un instrument de corruption? Je ne prononce rien sur les faits, mais je le dis hardimeut : S'il y avait un juge disposé à se laisser corrompre, l'esprit de l'homme

ne peut pas concevoir, le cœur humain ne peut pas désirer de voile plus impénétrable que celui -là : et si, dans un tel système, il n'y a point de corruption, ce n'frsl pas â la loi <{u'il faut en faire honneur, c'est à la vertu des juges ; en dernière analyse, il faut l’attribuer à un gouvernement qui présente d’autres garanties, surtout à celle publicité qui fournit un h(‘iireux antidote contre les vices d'une jurisprudence incertaine et conjecturale.

Toutefois n'exagérons point; reconnaissons franchement que cette loi commune, •pii me parait un fléau et même un opprobre dans l'état .*ictiiel de nos lumières, a clé comparativement, dans son origine, une sauvegarde et un bienfait.

Si nous partons de l'étal primitif d'ignorance dans l'origine du gouvernement nngio saxon, nou.s verrons que les décisions particulières des juges , d'où sont déduites griducllcment des règles générales , quoiqu'elles ii'aient pas été des lois, puisqu’elles n'etairnl pas l'œuvre du législateur, présentaient néanmoins de grands avantages. Ces décisions, ers règles étaient un flambeau qui servit à conduire les successeurs des premiers juges ; en même temps, c'était une barnèiT qui les retenait dans certaines limites, et prévenait de trop grands écarts. C'etait déjà obtenir une partie des bons effets de la loi. Dans l'origine, cha((ue décision était purement arbitraire; chaque juge avait à recomnicitcer. Il n'y avait |voint de science, parce qu’il n'y avait point d'expérience. I.es progrès ne sont devenus sensibles qu'à l'epoque où l’on prit l'babilutie de recuetilir'lcs décisions des juges, et les motifs d'après lesquels ils 1rs avaumt rendues. Ainsi s'est formée celle Immense compilation de rapports, ce riche dépôt de législation , cet héritage de la sagesse des jurisconsultes les plus habiles, auquel on ne peut rien comparer chez aucun peuple, et qui fournit tous les mau-riaux qu'on peut désirer pour en construire un cod<^ general; mais si je reconnais dans la loi commune cet avantage de guider et de fixer les décisions dans un grand nombre de cas , il n'en est pas moins vrai i|u*elle laisse , dans la plupart, dcsqiieslions .f discuter, des doutes à résoudre, des cbouccs inévitables, et que tout le bien qui en résulte, et que personne ne conteste, serait , je ne dis pas doublé . mais décuplé par un code écrit, dans lequel on ferait entrer toutes les acquisitions de celle longue ex|K'rience.

txaiuen du premirr ouvrage de M. Renlh.im sur la codiftea-

lion, lire de la Revue d* Édimbourg , n® 57, nov. 1817 •,

pjg. a 233.

U Le premitT pas à faire dans celle recherche est

I Lorstpie ccl ariîcic parut dans la Revue d'tdlmbjurg,

LNCONVÉME?<rS UES

(le bien commUre b nature de la loi non écrite (|ui gouverne l'Angleterre. On se ferait une idée fausse si l'on s’imaginait (fiic les règles par Ies(|uelles la propriété est dislriluiée, et la eonduiledes hommes dirigée, n’existent i{ue d.ins une tradition purement orale, et dans les imparfaites réniiniseenccs des individus. Ce qu’on appelle chez nous loi non écrite est. dans le fait, extrait d’un grand nombre de records écrits et de volumes imprimés; cl« siii* Tant Forlesciie et Rbickstune. il ne faut rien moins qu’une ap|dicalion de vingt ans pour en acquérir une [>rofonde connaissance. Ainsi c'est seulement par la lecture, et â force de lecture, qu’on parvient a s’instruire de la lot non écrite comme de la loi statutaire; mais, dans nn cas, nous trouvons la loi exprimée en termes exprès, en injonctions posi irves , tandis que , dans l’autre, nous n’arrimons à la connaître que par l’entremise des juges, ses interprètes et ses oracles. I.a loi commtme ne se déduit pas d'un simple texte ouvert à tous et toujours consultable ; mais on l’extrait des décisions rendues «ians une grande variété de cas par les cours de justice qui en ont ainsi révélé de temps à autre différentes ;>orlions , selon (pie les éménernenls et les circonstances ont fait sentir le besoin de les promulguer.

II est dans la nature des choses qu'une loi ainsi constituée ne se dévelojq)e que par degrés, et qu'il Y en ait toujours une grande partie qui ne soit pas encore arrivée à la publicité. Jusqu'à ce que l’occasloîi de la déclarer et d’en faire usage |>our un cas donné se présente, elle re.'-te in\isible et inconnue comme l'était autrefois tout ce tpii en a été publié successivement. S’agit-il d’une loi écrite, on en connaît toute l’étendue ; on peut discerner avec certitude ce ({irelle contient et ce qu’elle ne contient pas; mais sous la loi commune, il n’j a point de cas qui n’y trouve sa décision, qiioiipi'il y eu ail beaucoup pour les>|ucls H soit uon-seuleineut difficile. mais même impossAde de prévoir ce que cette

on y rec^nniil irabordla main d*un adepi^. Lei bonimea de loi UC lardèrent pas à désigner sir Samuel Homilly comme ëiaoi presque le seul qui piU en éire l'auteur; mais plusieurs d'eoire eux furent surpris qu’un JuHtconsuUe qui était regardé comme l’oracle de la loi rommune, et qui lui devait Qun-seiilcmenl une grande cousidéraiion , mars encore une grande fortune . pût mjuifesier une opininn li peu favoratde i cette législation antique et révérée, et même eipr mer le vmu rie la voir remplacée par un ctxle érnt, ]>ar une réitaclion de main d’homme.

C'était tscaucoup pour lirntham, dans l’étal aciucl de t'op:nion, d'uMrnir un suffrage aussi forleuiciit prunoitcé; ses antagonistes rro} aient suffisamment le réfuter en le tenvoyanl parmi 1rs Ihéorisies et les spéculadfs; mais Romilly. avec quar.vnle années de pratique et de succès éclatants au barreau, joignait à tout te poids de ses rai-

LOIS NON ÉCHIÏKS. lül

décision |>uurra être. l*our tous les cas DOiivcaux ü existe une loi, mais une loi inconnue qui ne sera mise au grand jour <|ue par le prononcé des juges. Pour la conduite des affaires , une loi qu'on ne coniiait pas est comme une loi qui n'existe |>as. l>a révéler, cVst, dans le fait, la créer; et les juges, qui ne se donnent que pour les interprètes de la loi , sont réellement les législateurs. A i|uoi sert cette fiction légale de la préexistence de la loi, puisqirélaiit jnconiiuc jusqu'à ce «[u’elle ait été promulguée par un tribunal , il ii'a pas été possible d’y trouver une règle de conduite et de s’y conformer? Et c'est pourtant par celle circonstance même que d’éminents jurisconsultes ont estimé la loi comnnme très-supérieure à la loi écrite. Telle a été l’opinion de lord Mansfield, Iorsi|u’il plaidait comme avocat. « Les cas légaux, dit-il , dépendent des H occasions qui tes font naître. Toutes les occa- « sions ne peuvent pa.s se présenter à la fois. Un H slaltil peut rarement b s embrasser toutes; et , « par consé(|uenl, la loi commune, qui sort des B règles puisées d.ins les sources de la justice . est U supérieure à un acte du parlement. » (Alkins, Reporte f v. I. 33.)

Si la loi était inconnue au public avant cette décision promulgaloirc , on ne peut pas même dire qu'elle fût bien connue des juges eux-mêmes. En effet, que se passc-t-il quand une nouvelle question leur est soumise? Les oracles de la loi ne se hâtent pas , comme les anciens oracles , de prononcer leurs infaillibles et aiilhcnliqiies ré))onses; ils ne se retirent point dans leur cbanibrc de conseil pour consulter i{m;h]iic code dont ils sont les seuls possesseui-s, et pour en révéler le lexicaux parties. Ils se déclarent inca)>ablcs de rendre une décision immédiate; il faut pmulre des informations, entendre des avis, les comparer, les examiner, s'aider d’argunienls et de débats : souvent même on appelle les avocats adverses à donner leur opinion sur ce que la loi doit être, à étayer cette opinion d’aulo-

«oni toute rautorité de ion nom et de ma expérience.

Lei différenli matiuicriti qu'il a laisiéi >ur ta loi crimioetle et fur qtielquei pointi de la loi civile , font voir par quelles longues médiiationi et par quelle vaste lecture il f'étail préparé à ces différents billi qui ont signalé dans le parlement n noble carrière.

S'il n'a pas rénsil dans toute* les réfornu'i qu*tl a proposées pour U loi crimioeile, il a préparé la voie pour ceux qui lut ont succédé : il a setné pour l’avenir, et ceux qui marchant sur les traces ne le feront jamais oublier.

J’ai Iradiia cct article de la /7ret/c aussi bdèlemrni que je l'ai pu : je n'ai supprimé que deux ou trois jiaiagraiibes qui ne jiouvaienl être compris que par des légiste* anglais , et un passage où l'auteur, entraîné par une prévenl'on trop favorable, parlait de mestravaux sur les manuKritsde Hcnibam d’Mue manièreqniue me perroetlaU pas de le traduite.

IJiCO.WÉMENTS DES LOIS NON ÉCRITES.

lui

rilé«, d« raisonoenirnts et d'analogies; et après tous ces secours on a vu les juges encore incertains ap)>eler d’autres avocats et de nouvelles plaidoiries.

Celle investigation , quelquef/iis si longue et si laborieuse, ne surprendra pas ceux qui réfléchissent sur U nature <ie ropéraUon à faire pour découvrir tout ce qu’est la loi commune sur un point qui n'a pas encore eu de décision. I.e docteur Paley Pap> pelle, par une expression fort jusic, un concours (i’ana/offies opposées, «t l^hiand un point de loi, dit-il, a été une fois juge, ni celle question, ni aucune autre qui lui correspond dans toute sa latitude , ne peut devenir une seconde fois un oI>jct de contestation ; mais il s'élève des questions qui ne lui rt'sseinliicnt qu'iudirectemt nt , ou en partie , et qui , dans plusieurs |>oinls de vue , ont une plus grande affinité avec d’autres cas déjà décidés, questions qui ne peuvent se ranger sous une certaine règle que par voie d'analogie, et qui, par analogie aussi, peuvent s<; rap{K>rter à dilférentes règles. Cesl en pressant ces analogies de part et d’autre que les avocats s’attsqiienl et se défendent; et c’est aussi en les comparant, eu les recouciliant autant que possible, en cherchant une décision qui sauve toutes les règles , ou qui du moins fasse céder les plus faibles analogies anx plus fortes ; c'est, dis-je, dans ce discernement entre des cas qui paraissent opposés que s'exerce la sagacité des juges. »

La loi commune était couverte du voile de l’antiquité. Ce voile a été en partie écarté par les décisions des tribunaux ; mais pour la portion qui reste encore cachée aux yeux du piihiic , oo n’en peut parler que par conjecture , et ces conjectures ne sont fondées que sur ces diverses analogies, comme le dit Paley. I/analogte la plus forte est en générai celle qui prévaut : dès ce moment elle est reconnue ; elle devient partie de la loi , et c'est un point décidé dont on peut tirer pour l’avenir de nouvellles analogies.

Il est plaisant d’entendre Blackstone, presque toujours apologiste de tout ce qui est établi, s'énoncer sur la loi commune, u Dès qu'une décisioii, dit-ii , a été rendue, ce qui était iucertain auparavant et peut-être indifférent , prend le caractère d'une règle flxe dont il ii'est plus au pouvoir d’aucun juge de dévier, et c’est en conséquence un principe établi, qu'on doit s’en tenir aux précédents toutes les fois que le même cas se présente en liligation. >• Nais comment pourrait-il en être autrement ?Quand on ne peut jias s'en rapporter au texte tl’unc loi écrite , la lui ne peut se déduire que des décisions antérieures, et l'obligation de s’y astreindre j n’est pas moins grande pour unjiige quccelle d'obéir ' iDiplicitcmenl à une loi écrite. El cependant » celte | M règle, selon Blackstone, admet <les exceptions '

« dans les cas où la decision antérieure est contt traire à la raison , et plus encore si elle est ëvi- « demment contraire à la loi divine. » ( Comment. , tome !•', page 69. )

Voilà donc deux autres sources où l’on doit chercher la loi commune, nommément les préceptes de la raison et la volonté déclarée de Dieu. Hais malbeureusrmenl les préceptes de la raison , qui ne sont que trop incertains comme règles de conduite, le deviennent bien plus encore par les explications denoli e docte commentateur ; car, en plusieurs cas, nous dit-il, il n'y a aucune sagacité qui puisse nous faire découvrir la raison de la loi, et cependant il faut supposer que celle raison existe ; et il donne ensuite comme une maxime de la jurisprudence anglaise , qu'on ne peut rejeter l'autorité d'un précédent ou de la règle qu’il a servi à établir que dans le cas où il y aurait une injustice ou une absurdité manifeste à le suivre. Le professeur de Cambridge, qui a commente le 0}mmentaire f attaque directement celte opinion; il prouve, d'une manière invincible. 4|u'une démonstration d'absurdité et d'injustice ne suffirait pas seule pour ôter à une décision de la commune loi sa force obligatoire.

D’après celte loi , il était décidé que chaque nouveau statut avait un effet rétroactif Jusqu'au premier jour de la session dans laquelle il était passé : d'où il résultait que des actes ^its avant le statut soumettaient leurs auteurs à des peines {)our avoir violé des prohibitions qui n’existaient pas encore. Il fallut rintervenlion du parlement pour abroger celte règle de la loi commune. Pouvait-on donner une plus forte preuve que l'absurdité et l'injustice n'étaient point incom{>aUbles avec cette loi?

Cette source d'incertitude devient bien plus formidable quand on considère qu'il appartient aux juges de prononcer si une décision antérieure est ou n'est }K}S contraire à la raison, c’est-à-dire si elle est obligatoire pour eux ou si elle ne l’est pas. -O (^)uc devient la force du serment qu'ils prêtent « de se déternimcr, non d'après leur jugement privé, mais d’après les lois et les coutumes du pays? H Pour se tirer d'un précédent qui les embarrasse, il n'ont donc qu’à déclarer qu’il est contraire à la raison, qu'il était lui-mème une déviation de la loi commune, et dans le langage de Blackstone, tt que ce n'est pas faire une nouvelle loi, mais rétablir l’ancienne et la sauver d’une mésinterprelation... »

Ilappt'lons encore, (>our éviter toute méprisé., que celle révélation supposée d’une ancienne loi qui avait été inconnue jusqu'à présent, n'est qu’une Action, pour ne rien dire de plus. 1..3 loi ainsi déclarée, dans plusieurs cas, n’avait aucune existence avant cette dcclaraliuii , quoique les juges prétendent qti’ils ne font pas une loi nouvelle, mais

INCONVÉNIENTS DES LOIS NON ÉCRITES

(|u1ls rétablirent celle qui avait été mal entendue. ^üus avons déjà observé que dans la loi écrite il pouvait se présenter des cas où la loi était muette , mais que dans le système d'une toi non écrite cela ne |>eut jamais arriver. I.es juges ne pouvant donc pas alléguer qu'un cas, quelipie nouveau qu'il soit, n'âil pas été prévu, sont dans la nécessite de suppléer, à l'aide des analogies, à ce qui manque, et de découvrir rancienne loi qu'on suppose avoir été exprimée dansdrs statuts dont le temps a détruit toutes les traces ou dans des décisions dont on n'a conservé aucun record. Knlre déclarer une loi et la faire, il n'y a de différence que dans le mot. Que la lacune ait résulté des ravages du temps ou (lu'elle existât dans la loi originale , c'est toujours par le même procédé qu'on parvient à la remplir. Il faut nécessairement recourir aux analogies, soit pour conjecturer ce que devait être la loi perdue , soit pour en créer une nouvelle qui, cadrant le mieux possible avec la vieille faliriquc, ne fasse pas une disparité choquante.

Ce genre de composition a quelque ressemblance à celui d'un statuaire appelé à réparer les parties mutilées d'une pièce antique. D'après ce qui reste , il chiTchi' à se figurer l'état primitif de la statue, quand elle était dans sa perfection , et à reproduire les (K>rlions détruites , autant qu'il le peut , dans le caractère de l'original. De la même manière, le juriste qui a fait une profonde élude de tout ce qui reste de la loi commune, qui s'est |iénétré de son esprit, qui est remonté à ses principes , s'efforce de la restaurer daus ses parties défectueuses , en conservant la symétrie de l'ensemble. Il y a pourtant uo point où , entre l'artiste et le juriste , la comparaison ne se soutient pas. Le premier donne le résultat de son travail pour ce qu'il est , c'est-à-dire pour une modeste tentative de suppléer à une perle qu'il reconnaît être irréparable, au lieu que le juriste, dans ton caractère officiel, n'bésUe pas a donner des conjecliires ingénieuses, comme des restes authentiques de l’ancien système. La comparaison est encore en défaut sous un autre rapport. Dans les restaurations légales, ce n'est pas toujours la main la plus habile qui est employée; mais le premier qui s'en occupe, et qui n'est iK-ul-élre qu'un manœuvre, {>roduit un essai fautif et grossier, qu'on ne pourra plus détacher du superbe original qu'il défigure; tandis que, dans les arts , des restaurations défectueuses peuvent être facilement corrigées par un plus habile statuaire.

Après avoir établi ce que sont en réalité ces prétendues manifestations d'une loi qui n’existe pas, arrêtons-nous à considérer ce qui en résulte. l..a première observation qui se présente est que des lois de celle nature sont nécessairement des lois ex

po8t fado. La loi n'est tléciarée qu'après l'évéoement qui demandait son application. Quoique nouvelle dans le fuit y comme elle est de la plus haute antiquité en théorie y elle a nécessairement un effet rélrojclif et gouverne le p.i8sé comme l'avenir. Une propriété qui avait été achetée ou transmise par descendance à son possesseur actuel, se trouve appartenir à d'autres , en vertu de celle loi nouvellemout tléciarée : des actions qui étaient réputées innocentes, ont pris subitement un caractère criminel . et il n'y o de sécurité dans ce système ni pour les possessions , ni pour les personnes.

Ce mode de législation est encore défectueux sous un autre point de vue. l/cs législateurs en titre placent en première ligne les considérations de prutlence et de convenance; ils ont pour objet tl’avancer le bien général , et ce qui est le plus conforme aux besoins actuels cl aux vœux de la société ; mais ces législateurs judiciaires , appelés à remplir ostensiblement une fonction (|iii n'est point celle de faire des lois , doivent s'interdire cet examen ; leur affaire n’rsl pas d'innover, d’examiner quelle serait la meilleure loi à faire dans l'état actuel de la société; ils sont tenus de rechercher quelle était probablement la lot dans ces temps reculés, auxquels on reporte rorigiDe,de la loi commune. Toute leur force d’esprit est employée à découvrir, non comment le mal qui se présente à eux (K>urrait être prévenu, mais comment il est probable que la chose avait été réglée dans un état social tout different de celui où nous sommes. Leurs raisonnements ne sont point tirés de l’ulilitc générale ; ils ne sont fondés que sur des analogies , ou en d’autres termes , leurs raisons sont des raisons techniques. Ainsi, quand il fut décidé pour la première fois, par la loi commune , que l'acte du suicide entraînait une forfaiture à la couronne, non- seulement pour tous les biens propres du délinquant , mais encore pour ceux qu’il tenait des droits de sa femme, cela fut arrêté d'après <les raisons techniques , qui sont en contradiction manifeste avec la justice et le bon sens.

(Je supprime quelques exemples donnés par l'auteur de cette manière de raisonner d’après des arguments purement techniques; ces exemples ne seraient pas compris hors de l'AnglelcTrc, et, en Angleterre, ils ne le sont que par les hommes de loi. C'est une logique à part, toute mystérieuse, qui fait profession de ne consulter que l'analogie et jamais riilililé. )

Non-seulement le juge , au moment où il fait une loi , est tenu <le professer que sa fonction se Imrne a la reproduire, à déclarer l'ancienne loi, mais il est encore forcé par là de se renfermer dans les limites les plus étroites du sujet , qui appelle sou

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