PARTIE I, CHAPITRE V, 36l

mande de qui il a été sursis , peut faire prescrire uu temps à ce premier demandeur , dans lequel il sera tenu de faire juffer sa demande ; et faute par lui de l'avoir fait dans ledit temps , le second retrajant peut faire déclarer collusoire la demande du premier j et être admis à suivre la sienne.

178. Le second demandeur, ayant intérêt que le premier soit débouté de sa demtindc , peut-il , en intervenant en Vinslance sur lu première demande , opposer à ce premier demandeur les dé-» faats de forme qui peuvent Ten faire débouter? Non ; car ck; n'est qu'en faveur de l'acquéreur que les formalités du retrait ont été établies ; tout autre que lui par conséquent ne peut être admis à en opposer le défaut. Il en est de même des défauts de forme dans les eiploits de demande : comme ces formes ne sont établies qu'en faveur de la partie assignée , le défaut ne peut en être opposé que par elle.

179. Il en serait autrement , si le second demandeur entendait contester au premier sa qualité de lignager , et son habileté au retrait; il n'est pas douteux, en ce cas, qu'il ne dût être admis & intervenir dans l'instance pour la lui contester , et même à interjeter appel de la sentence qui aurait adjugé le retrait au premier demandeur , à son préjudice.

180. !«• principe, que nous venons d'établir, que le lignager, qui a prévenu en donnant le premier ,1a dematade , est préféré à tous les autres parens du vendeur , quoique plus procnains en degré, reçoit , dans notre Coutume d'Orléans , art, 338 , une exception en faveur des enfans , frères ou sœurs du vendeur, pourvu que deux choses concourent ; 1® qu'ils aient de leur cbef une poiy tion dans l'héritage que le vendeur a vendu pour la portion qu'il y avait ; a® qu'ils se présentent avant que le retrait ait été adjugé au lignager qui les a prévenus.

iSii Lorsque deux ou plusieurs parens lignagers du vendeur, qui ont donné chacun la demande en retrait , se trouvent en concurrence de temps, il n'est pas douteux, en ce cas, que le plus proche en degré ne soit ])référé au plus éloigné.

Notre Coutume d'Orléans, en l'a//. 378 , et plusieurs autres,^ en ont des dispositions. Lemaitrc , sur Paris , cite un arrêt de i563 , qui l'a jugé dans la Coutume de Paris , qui ne s'A est pas expliquée.

182. Suffit-il, pour que les parens soient réputés en concurrence de temps , qu'ils aient donné chacun leur demande le même jour? Les Coutumes varient sur cette question. La plupart réputent en concurrence de temps ceux qui ont donné leur demande le même jour , et ne veulent point qu'on ait égard à l'heure ; Sens,^ nrt. 5a , et plusieurs autres Coutumes , s'en expliquent formellerr ment. Au contraire , notre Coutume d'Orléans ne répute les H-^ gnagcrs en concurrence de temps , que lorsqu'il y a eu entre eui^

302 TBAITÉ DBS BETRAITS.

conctirrtiice dejotir et nt.iinz en l'ajournement , cl iju'îf n'appai-a/r

/cgiirl a prévenu ; art. 378.

La. di'L'Uion delà Coutume d'OrlénnsTenfernic une cnnM^(]ucii(,-« eiiicle ut Heureuse duf rinripe, quele lignagcc, par la tlcmaïul* tn retrait qu'il donne, s'approprie, quasi quodam jnreorrupalinnû , le droit de retrait ; c»r , des rinslanl qu il se l'est une fois Approprié, les autres parans en sont eiclus, et ne peuvent plun, p«r conséquent, l'exercer, quand inéme ce serait le même jour.

Le principe, sur leijucl se sont foiidées les autres Cuulumeit, qui ne veulent pas qu'on ait ^gard il la priorité d'heure , mais seulement â celle du jour, paraît ^tre que U priorité d'heure peulNOU' veut Être ineertaine: c'est pourquoi , pour retrancher taule» les contestations qui pourraient nuUre dr cette incertitude, eUtuout voulu qu'on n eût aucun é^ard. à U priurilc d'heure, et qUC toutes les demandes du ni^nie jour fussent censées eu cuncurreiu.-* de temps.

iJj3. Dans la coutume d'Orléans, qui admet la prtorilf^ d'heiirc, les huissiers doiient exprimer l'heure dans les acniande» en r»trait ; faute de cela , celui, dont la demande exprime l'Krurtr, diitt avoir la préférence sur celui qui ne l'a pas ciprimée. Par (uemplc, «i mon exploit de demande porte , tel jour , à nenflicumi du matin,- et que le vôtre porte seulement tel jour, sans exprimer en quel temps de la journée, tni parle seulement tel jour, aivnt mt(&', je dois vous être préft^rë; earjcjuslîljequej'ai donné ma demande à neuf heures, au lieu que vous ne pouvez pas justifier avoir donné la vûtre plus tût qu'à la dernière heure du jour ou d'avant midi.

i84- Dans les Coutumes telles que celle de Paris , qui se eonlenlcnt de dire que celui ijui premier fait aj'tiumer enrelrait, doit <!ti'e préféré , sans expliquer si l'on doit avoir égard , ou non, Jt la

griorité d'heure, duit-on y avoir égard? Le grand nfimlire des outumes parait faire un assen fort argument pour la négative : Guérin et Lcmaitrc, sur Paris, son! néanmuiosd'avis qu'on y ait ^gurd, et que le premier, qui a fait assigner, doive être pnfféré à ceux qui n'ont donné leur demande qu'après, quoique le niénie

' S Ift. De la pns»n!Di

. (83. Entre deux ou plusieurs lignagers au même degré, qbi wit donn^ chacun une demande en retrait , c'est ordinairement celui qui a prévenu qui est préféré.

Gela n'est pas douteux dans les Coutumes qui accordent la préférence à celui qui a prévenu , même sur ceux qui sont dans un degré plus proche. La plupart de celles, qui la lui refuaeMcur •etii(|uisOnt dani un degré plus proche, la lui accordent sur ocux

PÀftTIS t| CHAPITRE V. 363

Îii sont au même degré; Calais , art» i5o; Trojres, ari, i45f iois , art. soi , etc.

11 y a néanmoins quelques Coutumes qui n*aecordent aucune préférence à celui qui a prévenu , sur ceux qui sout en pareil degré , et qui les font concourir , pourvu cpi'ils aient donné leur demande uans le temps de la Coutume ; Bordeaux , chap, a | art, 6; Normandie j art.4y^»

i86. Lorsque les parens, au même degré y qui ont donné la demande en retrait, se trouvent en concurrence de temps, le droit le plus commun est, qu'ils sont admis concurremnfent au retrait : néanmoins , quelques Coutumes préfèrent , en ce cas , le mdle h la femelle, et Vatné ou l'atnée aux puînés ; Chartres, art, 68 ; Chân teau'Neuf, 77.

Quelques Coutumes , dans ce cas de concurrence de proximité de degré et de temps, permettent à l'acquéreur de choisir * entrop tes retrajans , celui en faveur duquel il voudra reconnaître le retrait ; Laon , art, a3o ; Ribemont, art. 35

i87. Il nous reste une question ; c'est de savoir si , en matière de retrait , la représentation a lieu. Par exemple , un neveu do vendeur doit-il venir en concurrence avec le frère ? La Coutume d'Auvergne, chap, %Z^ art. 19, la rejette, quoiqu'elle l'admette en matière de succession. Au contraire plusieurs t'admettent, soit en termes formels , comme Anjou, le Maine, Poitou , Angouniois, Bordeaux ; soit en termes équipollens , comme Saintonge , tit 6 , art. 5a.

Quid, dans celles qui ne s'en sont pas expliquées ? On peut dire j en faveur du plus proche parent , contre le droit de représentation , que ce droit est fondé sur une fiction. Or , c'est uu principe , que les fictions ne s'étendent pas du cas pour lequel elles ont été établies à un autre cas : la .fiction de la représentation , que les Coutumes ont établie dans le cas des successions, ne doit donc pas s'étendre au cas du retrait lignager, lorsque ces Coutumes ne s'en sont pas expliquées. C'est sur ce principe que la nouvelle Ordonnance des substitutions, part, 1 , art, a 1 , rejette la représentation dans les substitutions faites à une famille.

D un autre côté , on dit , en faveur de la représentation , qu'on ne doit pas argumenter de ce que l'Ordonnance a décidé contre la représentation pour le cas des substitutions. Les substitués étant appelés à succéaer par la volonté du testateur , et non par la loi qui a réglé l'ordre des successions , la fiction de la représentation ne peut s'appliquer au cas d'une substitution , qui est tout-à-fait différent de celui des successions pour lequel elle a été établie. Il n'en est pas de môme du cas du retrait lignager : ce cas est connexe k celui des successions. Les parens étant appelés au retrait des héritages de leur parent, par la même loi qui a réglé l'ordre des successions, la présomption est, qu'elle les y appelle dans

leniiïme ordre : ceiu surtout doil avoir lieudait» les Coutiimcttgth préftrent les pliia proclies. Il parait que l'esprit de ces Coutuiu«s «st <te conserver , par le retrait , les héritages propres à ceut qui devaient y sueot^der , et de n'admettre les autres qu'à défaut ds ceux-ci. On doit dune, surtout dansées Coutumes, admettra, pMir l« retrait, la reprt'sentation qui a lieu dans l'ordre des suc crMtonB. Il y a lifu de penser t[u'elle doit mùmf tflre admise dans la Coutume de Paris et autres semblables , qui n'accordent, aux plus proches, la préférence sur les plus éloignés, que dans le cas Oc la eoijcurreneede leurs demandes.

188. Dans les Coutumes qui admettent la repr/nentut ion dani le retrait lignager , un d'entre plusieurs neveux n6( d'un frère nrédécédé duvendeur, qui se présente au retrait avec un autre frère du vendeur, doit avoir la moitié dans l'héritage retiré. Ses frèrtfs ut sneurs, qui ite veulent pas exercer le retrait avec lui, ne daiveut pas être comptée ; les parts, qu'ils «uraicut pu y prétendre, doivent lui accroître i et il doit exen-er le retrait comme s'il était seul de cette souche; Arr^t du 7 sapirmirre 1716 , ttii par VigUr sur AnjFOumois.

Sur gui le retrait peut-il ou ne peul-U ptu être exercé T

189- Le retrait lignager peut étreeicrcé sur l'acquéreur étran- , ou sur ses héritiers ou autres successeurs médiats ou iuuné-

ts, universels ou particuliers.

Lorque cet acquéreur étranger , avant que la demande ea re~ Irait ait été donnée contre lui, a aliéné l'héritage sujet au retrait, il est au choix dalignager de donner la demande en retrait contre cet acheteur , ou contre le tiers. Quelques Coutumes en ont des dlispositions, comme Reims , ar/.' 3o5. Ces dispositions sont fondées sur la nature même de l'action du retrait lignager. Cette action est une action personnelle réelle, qui natt de 1 obligation ex qutui contraetu, que l'acheteur étranger contracte, en acquérant, mvers les lignagers , de céder son marché à celui d'entre eux qui la voudra prendre , et de lui délaisser l'héritage ; c'est à l'accomplissement de cette obligation personnelle que la loi affecte l'héritage. Cette action , comme personnelle , peut donc être intentée contre l'acheteur étranger, qui est le véritable débiteur , et qui n'a pas pu par ion fait , en aliénant l'héritage , se décharger de l'obligation qu'il a contractée de le délaisser au Ugnager nui voudra exercer le retrait. Cette action peut aussi , comme réelle ,,êtrF intentée directement contre le tiers détenteur de l'héritage, cet kéritagfl ëtaitt affecté par Uloi à l'accompliasemcat de l'oUig*tian.