PARTIE I, CHAPITRE YHI

^4« LoriMjuc la demande en retrait se donne an nom d'un enfant €ui n'est pas encore né f elle se donne par un curateur créé ad hoc.

365. Celte action étant une action personnelle, lorsqu'elle est donnée contre Tacheteur ( suprâ, cli&p. i ), le juge naturel , devant qui elle doit être donnée , est le juge »du heu du domicile de cet acheteur. Quelques Coutumes, néanmoins, donnent le choix aux lignagers d'assigner, ou devant le juge du domicile de l'acheteur, ou devant le juge du lieu où est situé Théritagc sujet au retrait; mais ces dispositions sont locales, et ne doivent pas être suivies dans les Coutumes qui ne s'en sont pas eipliquées. Lalande , sur Vart. 367 de la Coutume d'Orléans, el les annotateurs de Duplessis, citent plusieurs arrêts qui l'ont

Î'ugé. La raison est , que ce n'est que dans les actions réelles que e choix du juge du lieu où est situé l'héritage est accordé au demandeur; 1. a. Cod, ubi. in rem act, exerc, deb, 11 ne doit pas avoir ce choix pour l'action de retrait , qui est plus personnelle que réelle, lorsqu'elle est donnée contre l'acheteur. Lorsque l'acheteur a un juge de privilège , il a le droit de se faire reik- Yoyer devant le juee de^n privilège.

^%ù. L'exploit de demande doit être fait par an huissier ou sergent, qui ait le pouvoir d'exploiter dans le lieu où il est failu

S'il était inderdit de ses fonctions, ou parent du demandeur au degré prohibé , la demande serait nulle. Par arrêt de la couic^ du 6 septembre 1721, rendu en forme de règlement, et publié dans les sièges du ressort, un exploit de demande en retrait lignager a été déclaré nul , pour avoir été fait par un huissier pafen*^u Irobiême degré du demandeur.

jÎD7\^^^st une question si, depuis l'édit du contrôle, qui a dispensines huissiers et sergens de se faire assister de recors ou témoins dans les exploits de demande, la demande en retrait doit encore être recordée de témoins. M. le Camus , Observa/ions sur le Traifé du retrait , pense que cela est encore nécessaire, et dit que c'est l'usage. Auxanet et Perrière, sur Paris, sont d'avis contraire : ils se fondent sur ce que la déclaration de 1671, u'ajant excepté, dans la dispense accordée par l'édit du contrôle, que le» exploits de saisies féodales ou réelles, et les appositions d'afficnes, il s'ensuit que les exploits de demande en retrait lignagw^ ainsi que tous les autres exploits , se trouvent compris dans cette disnense générale. ^

On convient assez, néanmoins, que cette assistance de témoins est encore nécessaire dans les Coutumes qui la requièrent par une disposition précise, le roi , par l'édit du contrôle, ayant. déclaré qu'il dérogeait à cet égard à l'Ordonnance de 1667, qui requérait cette assistance , et n'ajant pas déclaré , de même , qu'il entendait déroger aux Coutumes.

3g4 TBAITÉ IWS BEtFAITC*

Ceu» , ipii pensent ijue, mf me dafit» là Coutume de P«m, et autres ([uiue requièrent pas exp^resaéiueatl'auiitûuce des t^uiuini , celtt u.ssiïtancc est cncori' aujourd'hui nëi'esaaire , se fondent sur t-e qne l'eiploit de demundK en retrait n'est pas un simple exploit d'assignation, et <]u'Jl doit cooteoir un procès-vRrbtl des ofiîres réelles ejue le retrsjant doit faire , par cet exploit , de rcmbourler. Or, disent-ils, ces offrKS doivent étrt constatât» par des tèmoins. Mais ce raisonnement me parait niBuvais, et (-trc ni» pétition de principe ; car c'est justement ce qui est en question , •i un exploit, parce qu'il contient des offres, doit être eens^ excepté Je In dispense portée par l'édit du contrôle, quoifju'aucune loi ne l'en ait excepte.

Ouns notre Coutume d'Orléans , où les offres ne sont pas nèi-essaires pour la validité de la demande en reirait, comme il sera Hit ci-iJprès, maïs où elles sont seulement utiles, parce qu'elle» font acquérir au rcirayant, du jour qu'elles sont faites, un droh Bui fruits qui seront perçus, il ne peut y avoir aucun prétexte puur soutenir la nullité d'une demande en retrait , faute d'être feeordée de témoins.

aCS. Cet exploit de demande en tetnit , de fséme que tous l«s antres exploits, doit être fait de jour, tt non Je uuil. Brodeau, «ur Louet , nrl. 3g , riipporte un arrf'l du j se|ili'iiibre i6ua , qui déclare uu demandeur en retrait déchu du reirait, parce que l'assignation avait été donnée au moi>> de janvier k s^pt h«urei d\i •oir, cl fait défense de donner aucunes assi^etions nuitamment *t à heures indues , à peine de nullité. Cependant , lorsque la denande a été donnée le dernier jour , comme , en ce c«s, on ne peut remettre au Ipndcmain, la nécessilé peut la faire déclarfr valable, ajunique donnée après jour failli. On l'a ainsi jugé ; je pense que c'est dans le retrait de la terre de Mereoeur, par M. le prince -de Conti.

369. On n agité la question , si la demande en retrait lignager

ÎQUvail être valablement donnée un jour de dimanche ou ce fête, e pense qu'elle est valablement donnée , pourvu que le jour, auquel elle est donnée , fût le dernier jour du terme accordé par la Coutume pour le retrait, ou qu'il ne restât plus aucun autre jour nOn ftté auquel elle put être donnée. La raison est, qu'on peut faire, 'les jours de dimanches et de fêtes, les actes qui ne peuvent se raaiettre , et qui sont absolument nécessaires pour la conservation de nos droite et de notre bien. On peut tirer ar^ment de la loi 1, § ï, et delà loi 3, ff. de fer. et dilat., où il est dit qu'on peut traduire quelqn'un en justice ,feriaîo die, cùm rei leinpore perilura sit , hoe est , si dilatio ac/ionem sit pereiiiptura.

1)umoulin,ensAnotcsurrarriW«i3i de la Coulume de Poitou , cite un arrêt qui a déclaré valable un exploit de demande en retrait , donné le jour de la Fêle-Dieu : il est aussi rapporté par

PARTIS I, CHAPITRE TIII. 305

Lonet) /. jR, art. 39. Au reste , je pense qu'on doit supposer, coIh formément à la restriction que nous avons proposée, que, dans Tespècede l'arrêt, la demande n'avait pas pu se remettre à uti autre jour, et que c'est conformément à cette restriction, qu'on doit entendre la décision des auteurs qui enseignent que la demande en retrait peut se faire un jour de dimanche et de ftte. M. Jonsse , sur l'Ordonnance de 1667 , tit, a, art, it>, cite un arrêt du JivKtiyiev 1719, qui a déclaré nul un exploit de demande en retrait lignager , dionné un jour de fête , dans un cas où il restait encore un mois de temps pour le donner. Néanmoins j'apprends de M. R*** qu'on vient de juger un exploit de demande en retrait , valable y donné un jour de ftte, quoiqu'il n'y eût pas de nécesttt*.

Observez aussi -que les huissiers , qui donnent des demandes , eh cas de nécessité, les jours de fêtes, ne le doivent faire qu'eki tertn d'une permission du juge , suivant un acte de notoriété du Ch^t^et de Paris, du 5 mai 1703 , cité par M. Jousse , ibtd.

Il y a quelques auteurs, qui pensent qu'indistinctement tout exploit de demande , en matière de retrait lignoger , comme en toute autre matière, est lîul, lorsqu'il est donné un jour de dimanche , ntême lorsque la chose ne pouvait pas se remettre , et que ce jour était le dernier jour du terme. C'est Vavis d'Heniys, /r'f. 9f, YiV. 4» § ^o, et de M* Ynllin , sur La Rochelle , /i^^. 72. Leur raison est, que le retrajant doit s'imputer d'avoir attendu si tard. La réponse est prompte. On doit présumer que le retrayant n^a

Sas eu la commodité de donner sa demande plus tôt : il Lui a fallu e l'afgent; s'il ne l'a pas pu trouver plus tôt , ce qu'on doit présumer, il n'est pas en faute : il doit jouir du terme entier d'an et jour , qui lui est accordé par la Coutume , pour exercer son droit de retrait. Il n'aurait pas ce terme entier, s'il n'était pas admis a donner la 'demande les derniers jours du terme, lorsque ces jours se trouvent être des jours de fêtes.

Observez que ce n'est qu'aux jours de fêtes fêtées qu'il est défendu de faire des exploits : ceux faits les jours de fêtes de palais , cfuine sont pas fêlées par le peuple, sont valables. Déclaration au 18 avril 1681 , citée par M. Jousse, sur l'Ordonnance de 166^, fit, 3 , art. 10 ; arrêt de 1748, en faveur des religieuses de Sainte- Claire de La Rochelle, cité par M* Vaslin, qui déclare valable un exploit d'exécution fait le jour des Innocens, quoiqu'on oEfHt rapporter acte de notoriété , que l'uss^e de la province était de regarder comme nuls les exploits faits les jours de fêtes db Palais.

370. On a encore agité la question , s'il était nécessaire , à peine de nullité, que l'exploit de demande en retrait ligiiager exprimât précisément le jour auquel le défendeur est assigné a comparoir, surtout dans les Coutumes , telle que celle de Paris , qui csigcnt

3g6 TBAITK DBS KETHAITS.

ijue tejuur de l'échéance de l'assignation loinliu dans l'in et juur accordé par le retrait. \l y n mr viHte quextigit variété d'opinions et d'arrêts. ^

Je préfère l'opinion de ceu» qui pensent que cela n'est pas né— ces.iuire, parce que aucune loi ne le requiert, et qiie les délais de rOrdonnan.ce étant pareui-mêrnescertamt ,un défendeuv, «uigné à comparoir dans Ut dilait de l'Ordonnance, ett suiTiULininmit averti du jour auquel il est us3.igiic. Cette upinion est con£rniè« par un ari^t de la grand 'ch ambre , du aG juillet 174^, cvt^ j/%f Lacombe.

371. Ce n'est pas non plu« un« nullité, si le retrajant a tiMigné un dt'lui trop long uu trop court. Le délai trop long' iic fait pM de lurl au défendeur qui peut l'anticiper et poursuivre le congé de ladcmande. Lorsque le délai csLtrop court, le défendeur aurait pluti sujet de se plaindre : mais aucune lui ne prononçant, en <t cas, lu nullité de la demande, il doit «ufTire eu déti-ndeur^ qu'il obtienne , en ce eas, de jouir d« tout le délai do l'Orduaiiance, nonobstant eelui exprimé par ta demande.

27a. L'omission de l'eipressiDn du degré de parenté du demandeur avec le vendeur ne rend pas nuu plan l'ciploit nuit Broiicau, sur Louet, l.R, a ; arrêt Jt iGj'aillcl 1674, au Journal du Palais.

373. Outre les formalités reipi*es"par l'Ordonnance de 1667 , pour lu validité de tous les eipluils de demande , qui doivent être rigoureusement observées dans les demandes en retrait, et sur lesquelles nous renvoyons au teste de l'Ordonnance, lit- 1, les difféienles Coutumes exig;ent encore di^érentes formalités pour la validité d«ï demandes en retrait.

Par exemple, la Coutume de Paris, art. <40| * v'"' que lede-

• mandcur en retrait offre linurse, dçniers, lofaux coûts, et à

• paifaire, tant par l'exploit d'jijournemeiit qu'à, chacune journée

• delà cause principale, jusqu'à contestation en cause induii- - vement, et mémcen cause d'appel, jusqu'à conclusion siirl'appel ■ aussi inclusivement. •

Dans les appellations verbales , le premier règlement qui intervient à l'audience tient lieu de la conclusion dans les appels des MSteoces en procès par écrit.

Les commentateurs entendent, p-^r journée delà cause , chaque audience en laquelle la cause est appelée. Le demandeur en retrait, à l'appel de la cause, ou son avocat ou procureur pour lui, doivent se présenter avec une bourse, et j faire Icsdites offres, et s'en faire donner acte par le juge. Un sac est compris sous le terme de bourse. Quoiqu'il soit d'usage de faire outre cela ces offres par des requêtes, néanmoins je pense qu'il suffit que le retrayant les fasse à l'audience.

La contestation encause est le premier règlement qui intervient

PARTIS I, chapithb VIII. 3^y

dkniUcBnw, après lei défenses au principal signifiée* par le <IA* fiMdMir; Ordonnanee Je i66y , tir. i4t ^'f- t3.

L'audience, en laquelle se rend ce rèElcment, c»t la demièrtf en l«(|uelle cet offres doivent Être faites. Quand la cause a été une foi* contestée , il n'est plus nécessaire , dans le cours de l'instance

Rrincîpale, de réitérer ces oRres, lorsque la cause est portée à aadîence.

Un jugement par défaut n'emporte pas contestation, quand 1« défendeur, contre qui il a été rendu, i'^ oppose dans la huitaine; e»T il est détruit par l'opposition.

Lescommentateursde laCoutuote de Paris regardent ces temiet èourte , deniers, loyaux coûts, et à parfaire, employés dans l'sr^ ticle x^Of ci-dessDS cité, comme termes solennels, dont le demandmr«n retrait est obliré de se servir, sans pouvoir en omettre un Mul , ni en substituer d autres ; Laurière.

Quelques Coutumes ne requièrent ces offres qu'à la première journée j Heaui, ioi;SenB, lil. 7,34.

■}4- Il 7 a des Coutumes qui demandent la consignation d'un* pièce de monnaie. Bordeaux , cap. 3 , art. l'y , exige la consignation d'une pièce d'or, avec offre de parfaire. Saïutonge, tit. 6> orr. 4B|dit tme pièce d'or ou d^ar^ent. La Marche exige l'offire et coniignation de treize pièces de monnaie.

375. Notre Coutume d'Orléans ne requiert point ces formalités. Les offres même de rembourser l'acquéreur ne sont nécessaîrei, dans cette Coutume, que pour obtenir la restitution desfniita dujourqu'eUessontfaites, et non pour tn validité delà demande. La seule formalité que cette Coutume exige , qui soit particulière aux demandes en retrait , c'est qu'elle veut que le demandeur en retrait, par l'eipluit de demande , suit tenu de faire une élection de domicile dans le territoire de la justice ou le défendeur est demeurant. ^^__

Quoique cette formalité n'ait été établie que pour que l'acquéreur ne lut pas ohltEt' d'aller chercher trop loin le retraçant pour la reconnaissance du retrait, et les autres signiGrations qu'il aurait k lui faire; néanmoins, comme l'observation des formalités est de rigueur , surtout dans les matières de rigueur , telle qu'est celle dn retrait , il a été jugé qu'une demande en retrait^ par laquelle l'élection de domicile avait été faite dans une maison située hors de la justicc'de l'ajourné, était nnlle , quoique celte maison fût vis^-vis la sienne. '

Lorsque te lignager a assigné d'abord l'acheteur, et fait élection de domicile dans la-juslice de l'ai^heteur, et que, sur l'indication de l'acheteur qui a aliéné l'héritage , i| assigne le tiers détenteur , il doit faire une nouvelle élection de domicile dans 1« lerriloire de la justice de ce tiers détenteur. 976. Les formalitéj du retrait étant différentes , selon les dj^

quelque

39$ 'CBAITÉ DES UETRAITS.

férentes CoutumcA , c'est la Coutume du lieu où l'héritage sujet à retrait-est situ^ , qui doit régler les formalités qui doivent i^tre ub- «ervées; car, cuininec'est celteCoutumc , h l'empire de U<)U«llo l'héritage est soumig, qui le rend sujet au retrait, et qui va accorde le droit aui lignagers, lep liguagers , qui tiennent leur drotl de cette Coutume , ne peuvent l'etercer que sons les c«iiditioD« sous lesquelles cette Coutume le leur défère, et en ub^crvaut lea formalités qu'elle leur prescrit, f^ayn Itt arréti cités par lot annotateuri de DaplesiU, thap. 1.

^77' Quoique, dans les autre* matières, l'inobservation de quelque Toroialité emporte seulement la nullité de la demande cl la déi'béance de l'instance , et non U décbéaitce du druil du dvroandeur , qu'il peut de nouveau poursuivre par une nouvelle demande , pourvu qu'il soit encore dans le temps de la danncr^ «u ire, dans la matière du retrait lignuger, l'inobservation do leformalitéemportenon-seulementlanullitéd^ la demande, a décbéance du droit du demandeur , qui n'est phis admis à poursuivre par une nouvelle demande j et il n'importe, à cet égard, que la furnialité, qu'on £^ manqué d'observer, soit de celles. qui sont communes pour tous les exploits d« demande, et qui sont t«— nuises piir les Ordonnances, ou qu'elle soit de celtes qui sont particulières au retrait lignagcr, el qui son! requises par Il's Coutumes , .toit à l'égard de l'exploit de demande , suit à l'égard de ta suite de la procédure de la demande en retrait. Loy^cl en a fail uqe maxime : Congé de cour entre le retrait emporte gain, de cotise. Elle est tirée de l'article i34 de la Coutume de Laun, et l'uuge ei( est constant partout.

978. De-là naît une autre différence ; savoir, que , dans les autres matières, les défauts de formalité ne touchant pas au fond, doivent s'opposer à limine Utis, et se couvrent par la contestation en cause. Au contraire , dans la matière du retrait , les défauts de formalité étant des défauts oui toucbent au fond , en faisant déchoir de son droit le demandeur en retrait , qui ne les a pas observées, ces défauts peuvent, de même que toutes les exceptions pé^mptuires , être opposés jusqu'à la seutence définitive, et même

379. Le retrajant, déchu de son droit par un défaut de formalité dans son exploit de demande ou dans la procédure, a-t-il une action ex conducto contre le procureur ou l'huissier cujus opéras ronduxil , pour réparation de la perte de son droit, qu'il souffre par son inipérilie ? Selon les vrais principes, les buissiers et les procureurs devraient, en ce cas, être tenus du tort qu'il* ont causé à la paitie par leur impéritie; car toute personne, qui fait prdfession publique d'un état, est responsable -du tort qu'il fait, dans l'exercice de son état, par son impéritie: Impetiiia —1 ...^ 1 i^i^ff^ ^e fgg, j,ir.,\. y,^S, ri patêim-

partis' ly G9APITKE «. Sgg

s. adltg. aqml. F'ojrez le Traité ihs 'oèiigtUions , n. «63. Nran* moins , on n'observe par toujours rigoureusameot ces principes. Moutboloni chapitre 61 , rapporte un arrêt qui déchargea, eii pareil cas, un pnMsureur des dommages et intérêts contre loi prétendus pour la nullité d'une demande en retrait , et fit néanmoins injonction aux procureurs d'être plus exacts à l'avenir, à Seine d'être tenus des dommages et intérêts de leurs parties. [* Vaslin y sur la Rochelle , fait une distinction à l'égard des huissiers : il dit, « que l'huissier est garant de l'inobservation des

• formalités preserites par l'Ordonnance, mais non de ceUes

• prescrites par la l^utume. • Je ne vois pas pourquoi un Imîa^ sier serait plutôt dispensé de savoir les dispositions de sa Coutume , qui concernent son état , que celles de l'Ordonnance. En un cas, je le crois excusable; cest lorsque la formalité, que l'huissier n'a pa^ oJ>seryée, était requise par la Coutume du heu où l'héritage est situé y et que l'huissier étai^ d'une juridictioii

domicile prescrite par l'article 367 de la Coutume d'Orléans , l'huissier ne doit pas être garant de cette nullité : on ne doit pas exiger d!im huissieip qu'il lyche toutes les Coutumes du royaume : le retrajant doit s'inmuter , en ce cas, de ne lui avoir pas donné un modèle. I4*î*9 si c'était un huissier d'Orléans qui eût assigné • je ne tpia pas pourquoi il serait moins tenu du défaut da cette forqialité 9 que d un défaut de formalité d'Ordonnance.