V. art. 1122, C. civ., ci-dessus, p 81, noie

* V. art, 1509, C. civ.; qui consacre le même principe.

Ait. 1509 : •< L'époux qui a ameu- « bli un héritage, a, lors du partage, la « faculté de le retenir en le précomp- « tant sur sa part pour le prix qu'il vaut « alors; et ses héritiers ont le même « droit »

lre PARTIE. CHAP. III. COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 185

enfant, l'héritage ameubli sera réputé, pour le total, propre ' du côté de celui qui a fait l'ameublissement , de même que s'il n'avait point élé ameubli. C'est ce qui a été jugé par un arrêt du 10 avril 1668, rapporté par les auteurs.

31 J. Lorsque la communauté a souffert éviction d'un héritage ameubli par l'un des conjoints, pour quelque cause qui existait au temps qu'en a été fait l'ameublissement, le conjoint qui l'a ameubli est-il tenu de l'éviction envers la communauté?

Il n'y a pas lieu à cette question à l'égard des ameublissements généraux ; car, par ces ameublissements généraux, les parties n'entendent apporter à la communauté d'autres héritagesd immeubles que ceux qui leur appartiennent, et seulement autant qu'ils leur appartiennent.

La question ne tombe que sur les ameublissements particuliers. On peut à cet égard proposer deux cas. — Le premier cas est, lorsqu'il est dit, par le contrat de mariage, «que le futur conjoint apportera à la communauté une certaine somme, en paiement de laquelle il a ameubli un tel héritage.» Si parla suite la communauté vient à être évincée de cet héritage, il n'est pas douteux que le conjoint qui l'a ameubli, demeure débiteur envers la communauté de la somme qu'il a promis d'y apporter : l'héritage qu'il avait donné en paiement à la communauté qui en a été évincée, n'a pu le libérer de cette somme ; un paiement ne pouvant être valable, ni par conséquent libérer le débiteur, s'il ne transfère au créancier, à qui il est fait, une propriété irrévocable de la chose qui lui a été donnée en paiement, comme nous l'avons vu suprà, n°302.

Le second cas est, lorsque par le contrat de mariage l'ameublissement n'est précédé d'aucune promesse d'apporter une certaine somme à la communauté; comme lorsqu'il est dit simplement par le contrat de mariage, « que le futur conjoint, pour composer la communauté, de sa part, y a apporté et ameubli un ici héritage. » Le conjoint qui l'a apporté sera t-il en ce cas tenu de l'éviction de cet héritage ? — llya trois opinions. La première est de ceux qui décident indistinctement que le conjoint qui a fait l'ameublissement, n'est aucunement tenu en ce cas de l'éviction que la communauté a soufferte de cet héritage.

La seconde est de ceux qui pensent qu'on doit faire une distinction. Lorsque l'apport que j'ai fait d'un certain héritage est un apport égal à celui de l'autre conjoint, la communauté de biens que nous avons contractée, et h laquelle nous avons entendu apporter autant l'un que l'autre, étant un contrat commutatif, je suis garant envers la communauté de l'éviction de l'héritage que j'y ai apporté, la garantie des évictions ayant lieu dans tous les contrats commulatifs : c'est pourquoi, en cas d'éviction de l'héritage que j'ai ameubli., je suis tenu de conférer en argent ou autres effets, la valeur de cet héritage. Mais, lorsque par 1<j contrat de mariage par lequel j'ai ameubli un héritage à la communauté, l'autre conjoint n'avait rien apporté de sa part ; ou, lorsqu'outre l'héritage que j'ai ameubli, j'avais apporté en autres effets à la communauté autant que lui ; l'ameublissement que j'ai fait, étant en ce cas un titre lucratif, je ne suis aucunement tenu de l'éviction que la communauté a soufferte de cet héritage, n'y ayant pas lieu, dans les titres lucratifs, à la garantie des évictions.

La troisième opinion est de ceux qui, en rejetant la distinction que font ceux de la seconde opinion, décident indistinctement que le conjoint qui a apporté par le contrat de mariage un héritage, est tenu, en cas d'éviction, de faire raison de la valeur à la communauté, parce que le contrat de société est un contrat de commerce, dans lequel par conséquent il y a lieu à la garantie. Quoique par ce contrat l'une des parties y apporte en choses plus que l'autre, ce contrat n'est pas pour cela (hors le cas de l'édit des secondes noces) censé renfermer une donation faite à la partie qui apporte moins en choses, laquelle est présumée suppléer en industrie ce qu'elle apporte de moins en choses ; L. 5, § \ ,1'f.

1 La loi ne reconnaît plus de propres de succession.

pro socio. J'avais, dans mon Introduction à la coutume d'Orléans (de la Communauté, n° 53), embrassé la seconde opinion; on m'a fait revenir à la troisième.

Sl%. Il nous reste à observer sur les effets des ameublissements, soit généraux, soit particuliers, qu'ils n'ont lieu qu'entre les parties contractantes ou leurs héritiers, et pour le cas de la communauté ; ce qui est conforme à ce principe de droit : Animadverlendumne conveniio in aliâ re aliâve personâ facld in aliâ re vel personâ noceal ; L. 27, ff. de paclis.

Lors donc que l'un des conjoints a ameubli un certain héritage, cet héritage n'est réputé conquét que vis-à-vis de l'autre conjoint ou de ses héritiers, et pour le cas de la communauté : vis-à-vis de tous les autres., il conserve la qualité qu'il avait avant l'ameublissement. C'est pourquoi, lorsque j'ai ameubli un héritage qui m'était propre d'une certaine ligne, cet héritage, pour la part que j'y ai, et même pour le total, s'il m'est demeuré en total par le partage de la communauté, conservera dans ma succession la qualité de propre de celte ligne; et ce seront mes héritiers aux propres de cette ligne qui y succéderont.

Par la même raison, il sera sujet aux réserves coulumières, et je ne pourrai en disposer, soit par donation entre-vifs, soit par testament, pour une plus grande pari que celle pour laquelle la loi coutumière du lieu où il est situé permet de disposer des propres.

Par la même raison, il sera sujet au retrait lignager lorsqu'il sera vendu ; V. notre Traité des Retraits, n° 130.

§ IV. Des effets des ameublissements indéterminés

S H 3. Lorsque l'ameublissement est indéterminé , comme lorsque l'un des conjoints a apporté en communauté ses meubles etimmeubles jusqu'à la concurrence d'une certaine somme ; tant que cet ameublissement demeure indélerminéj tant que les parties n'ont pas réglé entre elles lesquels des immeublesde ce conjoint entreraient dans la communauté, aucun n'y est entré, et la communauté n'a qu'un simple droit de créance, et une simple action contre le conjoint qui a fait l'ameublissement, pour l'obliger, lors de la dissolution de la communauté, à comprendre dans la masse des biens de la communauté qui sont à partager, quelques-uns de ses immeubles, jusqu'à concurrence de la somme par lui promise, desquels immeubles le choix lui doit être laissé, ou à ses héritiers; et faute par lui ou ses héritiers de le faire dans un temps qui leur sera limité par le juge, ce choix doit être référé à l'autre conjoint, ou aux héritiers de l'autre conjoint.

Il suit de ce principe que, tant que l'ameublissement est indéterminé , si durant la communauté quelqu'un des immeubles du conjoint qui a fait cet ameublissement vient à périr par force majeure, la perte en est supportée en entier par ce conjoint, et non par la communauté; car l'ameublissement étant indéterminé, on ne peut pas dire que c'est celui qui a péri qui est entré en la communauté : c'est pourquoi le conjoint doit fournir à la communauté, dans les immeubles qui lui restent, la somme entière qu'il a promise pour son apport.

On avait aussi tiré de notre principe celte conséquence, que, tant que l'apport de la femme était indéterminé, le mari n'avait droit de vendre aucun des immeubles de la femme, parce qu'on ne pouvait dire d'aucun, qu'il fût celui qui a été ameubli, et qui est entré dans la communauté : c'est ce que Mornac dit en quelque endroit avoir été jugé par un arrêt qu'il rapporte. Je pense néanmoins que les ameublissements se faisant principalement pour qu'il y ait un fonds de biens de communauté, dont le mari puisse, en cas de besoin, disposer, la clause d'un ameublissement indéterminé que la femme fait de ses immeubles jusqu'à concurrence d'une certaine somme, renferme tacitement un pouvoir qu'elle donne ai; mari, tant qu'elle n'a point encore déterminé

lTe PARTIE. CHAP. III. COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 187

son apport, d'aliéner ceux des immeubles qu'il jugera à propos, jusqu'à concurrence de ladite somme ; et l'aliénation qu'en fera le mari, déterminera l'apport indéterminé de la femme à ceux qu'il aura aliénés. Mais, si, avant que le mari eût vendu aucun héritage de sa femme , elle lui avait fait signifier qu'elle déterminait son ameublissement à tels et tels héritages, le marine pourrait plus disposer que de ceux auxquels l'aineublissement aurait été déterminé.

314. Il nous reste à observer la différence entre un ameublissement indéterminé que je fais de mes immeubles jusqu'à concurrence d'une certaine somme, et la simple clause par laquelle je promets apporter à la communauté une certaine somme. Celle-ci donne à la communauté un droit de créance contre moi de cette somme. Lorsque ma femme meurt en laissant pour son héritier un enfant de notre mariage, cet enfant, en sa qualité d'héritier de sa mère a contre moi, pour la part qu'il a en la communauté, c'est-à-dire pour la moitié, un droit de créance de ce qui reste dû de celle somme. Cette créance qu'il a contre moi étant la créance d'une somme d'argent, et par conséquent une créance mobilière ; si cet enfant vient par la suite à mourir sans postérité, je lui succéderai, en qualité de son héritier au mobilier, à cette créance qu'il avait contre moi, et il s'en fera extinction et confusion.

Lorsque j'ai ameubli à la communauté mes immeubles, jusqu'à concurrence d'une certaine so7nme , cet ameublissement indéterminé ne donne pareillement contre moi à la communauté qu'un droit de créance1. Mais (et c'est en cela que l'ameublissement indéterminé diffère de la simple convention d'apport d'une cenaine somme d'argent) celle créance n'est pas une créance mobilière; car ce n'est pas une somme d'argent que la communauté a droit d'exiger de moi : elle a droit d'exiger que je mette quelqu'un de mes immeubles, jusqu'à concurrence de la somme convenue, dans la masse des biens de la communauté. Cette créance, ayant pour objet des immeubles, est une créance immobilière. C'est pourquoi lorsque ma femme meurt, l'enfant né de notre mariage, qui lui succède à cette créance pour la part qu'elle avait en la communauté, c'est-à-dire, pour la moitié, succède à une créance immobilière, laquelle est en sa personne un propre maternel, auquel, s'il vient à mourir par la suite, succéderont à mon exclusion ses héritiers aux propres maternels : je pourrai seulement, dans les coutumes de Paris et d'Orléans, succéder en usufruit, suivant la disposition de ces coutumes, qui défèrent au survivant la succession en usufruit des conquéts auxquels leurs enfants ont succédé au prédécédé *.

art IV. — De la convention de réalisation, ou stipulation de propre.

315. La convention d'ameublissement, dont nous avons traité dans l'article précédent, intervient pour donner à la communauté plus d'éteiidue que n'en a la communauté légale : la convention de réalisation intervient au contraire pour la restreindre.

La convention de réalisation est une convention usitée dans les contrats de mariage, par laquelle les parties ou l'une d'elles excluent de la communauté conjugale qu'elles se proposent de contracter, leur mobilier, soit pour le total, soit pour partie.

La convention de réalisation, lorsqu'elle est simple, ne concerne que le cas

1 V. art. 1508, 2e alinéa, ci-dessus, p. 183, notel: — « Le mari peut hypothéquer les immeubles jusqu'à concurrence de l'ameublissement. »

Ce n'est donc pas une simple créan-

ce, puisqu'elle donne le droit d'hypothéquer.

2 Les différencesque signale Polluer, en ce qui concerne les successions, ne se présentent plus aujourd'hui.

de la communauté ; mais par les contrats de mariage on y ajoute souvent des extensions qui retendent à d'autres cas.

Nous traiterons dans un premier paragraphe, de la simple clause de réalisation;— et dans un second, des extensions qu'on y apporte par les contrats de mariage.

§ Ier. De la simple convention de réalisation, ou stipulation de propre.

31©. La convention de réalisation est ou expresse, ou tacite. Elle est expresse, lorsque les parties ont stipulé par leur contrat de mariage, que leur mobilier ou le surplus de leurs biens serait propre l.

La clause par laquelle on stipule qu'une somme d'argent sera employée en achat d'héritages, est équivalente à celle par laquelle on stipule qu'elle sera propre ; et elle renferme aussi bien qu'elle une convention de réalisation.

La coutume de Paris en a une disposition eu l'art. 93 : « Somme de deniers « donnée par père, mère , aïeul ou aïeule, ou autres ascendants, à leurs en- « fants, en contemplation de mariage, pour être employée en achat d'héritage, « encore qu'elle n'ait été employée, est réputée immeuble, à cause de sa des- « lination. »

C'est par forme d'exemple que la coutume de Paris parle d'une somme donnée par père, mère, ou autre ascendant; il en est de même du cas auquel elle aurait été donnée à l'un des futurs conjoints par quelqu'un de ses collatéraux, ou par un étranger, pour être employée en achat d'héritages; et pareillement lorsque l'un des futurs conjoints stipule, à l'égard d'une somme d'argent qui lui appartient, qu'elle sera employée en achat d'héritages. Dans tous ces cas, la clause que la somme sera employée en achat d'héritages, éqtiipolle à la stipulation qu'elle sera propre; et la somme est, à cause de sa destination, réputée immeuble, et exclue en conséquence de la communauté, de même que si on l'avait stipulée propre *.

SE?. La convention de réalisation se fait aussi quelquefois tacitement, lorsque l'un des conjoints, ou quelqu'un pour lui, promet apporter à la communauté une certaine somme. La limitation qui est laite de son apport à cette somme renferme une réalisation tacite du surplus de ses biens mobiliers. Par exemple, lorsqu'il est dit par le contrat, que le père de l'un des futurs conjoints lui donne pour sa dot de mariage une somme de 30,000 livres, de laquelle il en entrera à la communauté une somme de 10,000 livres; quoiqu'on n'ait pas ajouté que le surplus de cette somme lui serait propre, ce surplus est censé tacitement exclu de la communauté, de môme que s'il eût été expressément stipulé propre : car dire que de cette somme il en entrera en communauté 10,000 livres, c'est bien dire que le surplus n'y entrera pas : Quidicit de uno, negat de allero 3.

Par la même raison, lorsque les parties se sont expliquées sur leur communauté en ces termes : Les futurs conjoints seront communs en tous les biens qu'ils acquerront, on doit sous^entendre une tacite réalisation de tous les biens mobiliers qu'elles ont : car dire que leur communauté sera composée des biens qu'elles acquerront, c'est dire que ceux qu'elles ont déjà n'y entreront pas suivant la susdite règle : Qui dicil de uno, negat de allero.

Il n'en est pas de même de cette clause : Les futurs conjoints seront com-

1 V. art. 1500, C. civ., 1er alinéa, ci-dessus, p. 176, note. 2.

1 Cette solution n'est fondée que s«r une interprétation de l'intention du donateur ; l'art. 93 de la coutume de Paris était autrefois un puissant argument pour la décision générale que

donne Polhier; mais aujourd'hui le Code ne contient aucune disposition semblable, et il serait utile que le donateur s'expliquât d'une manière plus positive.

J V. art. 1500, 2e alinéa, ci-dessus, p. 176, note 2.

inuns en biens meubles et immeubles qu'ils acquerront. Elle ne renferme point de réalisation; elle n'exclut point de la communauté les biens meubles que les conjoints ont lors de leur mariage : car étant susceptible de deux sens , l'un qui rapporterait ces termes, qu'ils acquerront, à toute la phrase, tant aux meubles qu'aux immeubles; l'autre qui ne rapporte ces termes, qu'ils acquerront, qu'à ceux-ci, aux immeubles, qui précèdent immédiatement; on doit préférer ce second sens, comme plus conforme au droit commun des communautés, qui y fait entrer le mobilier ; la présomption étant que les parties dans leur convention ont suivi le droit commun et le plus usité, lorsque le contraire ne paraît pas l.

3 3 8. La convention de réalisation peut se faire non-seulement à l'égard du mobilier que les parties ont lorsqu'elles se marient, mais pareillement à l'égard de celui qui leur advient depuis, durant le mariage, soit à titre de succession, soit à quelque autre litre, comme de donation ou de legs. C'est ce qu'on a coutume d'exprimer par ces termes : Tout ce qui adviendra aux futurs conjoints, durant le mariage, de succession, donation ou legs, leur sera propre.

319. Les conventions de réalisation étant de droit étroit, ne s'étendent pas d'une chose à une autre : c'est pourquoi lorsque les futurs conjoints, après avoir apporte chacun une certaine somme à la communauté, ont stipulé que le surplus de leurs biens serait propre, celte clause ne comprend que les biens mobiliers qu'ils avaient alors; elle ne s'étend pas à ceux qui leur adviennent depuis, durant le mariage, soit à titre de succession, soit à quelque autre litre *.

32©. Mais si la somme d'argent ou autre chose mobilière qui est advenue à l'un des conjoints durant le mariage, lui est advenue en vertu d'un titre qu'il avait déjà lors de son mariage; quoiqu'il n'ait été ouvert et ne lui ait acquis la chose que depuis le mariage, elle sera comprise dans la clause de réalisation des biens mobiliers qu'il avait lors de son mariage.

Par exemple, si le conjoint qui, par son contrat de mariage, a stipulé propre le surplus de ses biens, avait une créance conditionnelle d'une somme de cent pistoles; quoique la condition n'ait été accomplie et que la somme n'ait été payée que depuis le mariage, celte créance est censée comprise dans la sli-

1 Nous pensons au contraire que cette clause : Les futurs conjoints seront communs en biens meubles et immeubles qu'ils acquerront, ne constituerait qu'une simple communauté réduite aux acquêts dont les effets se trouvent réglés par les art. 1498 et 1499, C. civ.

Art. 1498 : « Lorsque les époux sti- « pulent qu'il n'y aura entre eux qu'une « communauté d'acquêts, ils sont cen- « ses exclure de la communauté et les « dettes de chacun d'eux actuelles et « futures, et leur mobilier respectif " présent et futur. — En ce cas , et « après que chacun des époux a pré- « levé ses apports dûment justifiés, le « partage se borne aux acquêts faits « par les époux ensemble ou séparé- « ment durant le mariage, et prove-

<< liant tant de l'industrie commune que « des économies faites sur les fruits et « revenus des biens des deux époux. »

Art. 1199 : « Si le mobilier existai: t « lors du mariage, ou échu depuis, n'a '! pas été constaté par inventaire ou « état en bonne forme , il est réputé ■■<■ acquêt. »

2 Nous ne pouvons admettre cette décision , car en stipulant que le surplus de leurs biens sera propre, les conjoints ont évidemment restreint leur mise en communauté à la somme indiquée, et la clause qui est suffisante pour réaliser le surplus des biens présents., doit à plus forte raison avoir la force d'exclure de la communauté les biens qui leur arriveront à titre de suecession ou legs, dont l'importance n'est pas actuellement connue.

puiation de propre, et le conjoint a la reprise de la somme payée durant la communauté.

3^1. Par la même raison, si le conjoint qui a stipulé la réalisation des biens qu'il avait lors de son mariage, avait dès lors parmi ses biens un billet de loterie; quoique la loterie n'ait été tirée que depuis le mariage, et que le lot échu à son billet ne lui ait été acquis que depuis le mariage, il doit néanmoins être censé compris dans la stipulation de propre, et le conjoint en doit avoir la reprise : car le billet de loterie qu'il avait lors de son mariage, et qui faisait partie de ses biens stipulés propres, est une espèce de créance conditionnelle du lot qui écherrait à ce billet par la roue de fortune, au cas qu'il en échût un.

Néanmoins si , dans l'état des biens de ce conjoint réservés propres, du montant desquels la communauté se rendait débitrice lors de la dissolution envers ce conjoint, le billet de loterie y était compris pour la valeur qu'il avait avant le tirage de la loterie ; la communauté ayant pris en ce cas pour son compte et à ses risques le billet de loterie, le lot échu à ce billet devrait en ce cas appartenir à la communauté, laquelle ne doit en ce cas que le prix que valait le billet avant le tirage, et pour lequel il avait été compris dans l'état des biens réservés propres.

il'S%. De même que la clause de réalisation des biens qu'ont les conjoints lorsqu'ils se marient, ne s'étend pas à ceux qui leur adviendront par la suite, pareillement, vice versa, la clause par laquelle les futurs conjoints ont réalisé les biens qui leur adviendraient durant le mariage, ne s'étend pas à ceux qu'ils avaient lorsqu'ils se sont mariés.

Par la même raison, la clause que ce qui adviendra aux futurs conjoints durant le mariage, par succession, leur sera propre, comprend bien ce qui leur serait donné ou légué par leurs père, mère, ou quelque autre de leurs ascendants, ces titres étant regardés comme des espèces de successions; mais elle ne comprend pas ce qui leur serait donné ou légué durant le mariage par d'autres parents ou par des étrangers.

Vice versa, s'il était dit « que ce qui adviendrait aux futurs conjoints par donation, leur serait propre,» cette clause ne s'étend pas à ce qui leur adviendrait par succession ; mais elle comprend ce qui peut leur advenir à titre de legs ou de substitution ; le terme de donation étant un terme général qui comprend les donations testamentaires aussi bien que les donations entre-vils *.

3<S3. On ajoute quelquefois dans ces clauses, ou autrement. Ces termes, ou autrement, sont des termes généraux qui comprennent tous les litres lucratifs par lesquels des biens peuvent advenir durant le mariage : c'est pourquoi il n'est pas douteux que s'il est dit « que ce qui adviendra aux futurs conjoints durant le mariage, par succession ou autrement, sera propre, » la clause comprend tout ce qui leur sera donné ou légué, et vice versa.

Lorsque les conjoints ont stipulé propre ce qui leur adviendrait durant le mariage, par succession, don, legs , ou autrement, ces termes ou autrement, comprennent les bonnes fortunes qui pourraient arriver à l'un ou à l'autre des conjoints durant la communauté. Par exemple, si l'un des conjoints, durant la communauté, a trouvé une épave ou un trésor, le tiers qui lui appartient, jure invenlionis, dans l'épave ou dans le trésor, lui sera propre, et sera exclu de la communauté par ces termes ou autrement.

Lorsque l'un des conjoints, durant la communauté, a eu un lot à une lote-

1 Potbier nous paraît interpréter beaucoup trop strictement les clauses de réalisation. Il s'agit d'apprécier l'intention, et nous croyons que les

conjoints en déclarant propre ce qui adviendra par succession , en'endent également se réserver propre ce qui leur serait donné ou légué.

lre PARTIE. CIIAP, III. COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 191

rie; si la somme payée pour acquérir le billet de loterie a été payée des deniers de la communauté, le lot doit appartenir à la communauté. Le lot est une acquisition que la communauté a laite; il est le prix du risque que la communauté a couru de perdre la somme payée pour le billet de loterie. Mais si le billet de loterie n'a pas été payé des deniers de la communauté, mais des deniers d'un tiers qui les a donnes au conjoint, le lot sera propre au conjoint, comme une acquisition de bonne fortune, exclue de la communauté par celle clause.

Il y en a qui pensent que par ces termes ou autrement, ce qui advenait à l'un des conjoints par droit de déshérence ou de confiscation, durant la communauté, en était exclu. Je ne le crois pas; car les choses qui lui adviennent à ce titre, sont fruits de son droit de justice, comme nous l'avons vu suprà, n° 231. Or la convention de réalisation, quelque étendus qu'en soient les termes, ne s'étend pas aux fruits des biens propres des conjoints, qui se perçoivent ou naissent durant la communauté.

3^4. Enfin, par ces termes, donation, legs, ou autrement, on ne doit entendre que les titres lucratifs. Pour cette raison il a été jugé par un arrêt du 12 mars 1738, rapporté par Denisart, qu'un héritage acquis à rente viagère par l'un des conjoints durant la communauté, appartient à la communauté, nonobstant la clause du contrat de mariage ; parce que la rente viagère étant assez forte pour pouvoir être considérée comme le véritable prix de l'héritage, l'acquisition de cet héritage n'est pas faite à titre de donation, quoiqu'on eût donné à l'acte le nom de donation \ (Denisart, v° Conquêls, n° 20.)

325. L'effet de la clause de réalisation est, que les biens mobiliers des conjoints, qui sont réalisés par cette clause, sont réputés immeubles et propres conventionnels, à l'effet d'être exclus de la communauté , et d'être conservés au conjoint seul qui les a réalisés.

Il y a néanmoins une grande différence entre les véritables immeubles qui sont propres réels de communauté, et ces propres conventionnels. La communauté a seulement la jouissance des immeubles réels qui sont propres de communauté; mais ils ne se confondent pas avec les biens de la communauté: le conjoint à qui ils appartiennent, continue, durant le mariage, d'en être seul propriétaire comme il l'était avant le mariage; et en conséquence le mari ne peut aliéner les propres réels de communauté de sa femme sans son consentement. Au contraire, les mobiliers réalisés, ou propres conventionnels, se confondent dans la communauté avec les autres biens mobiliers de la communauté, qui est seulement chargée d'en restituer, après sa dissolution, la valeur à celui des conjoints qui les a réalisés. En conséquence le mari, comme chef de la communauté, peut aliéner les meubles que la femme a réalisés. La réalisation de ces meubles et leur exclusion de communauté ne consistent que dans une créance de reprise de leur valeur, que le conjoint qui les a réalisés a droit d'exercer, après la dissolution de la communauté, contre la communauté, dans laquelle ces meubles réalisés se sont confondus ; et c'est à celte créance de reprise que la qualité de propre conventionnel est attachée. Le conjoint n'est pas un créancier in specie des meubles réalisés; il ne l'est que de leur valeur; et s'il s'en trouvait quelques-uns en nature lors de la dissolution de la communauté, il y aurait seulement un privilège pour la créance de reprise, en les faisant reconnaître.

La raison de cette différence entre les immeubles réels propres de communauté, et les meubles réalisés, est que la communauté doit avoir la jouissance de tous les propres de chacun des conjoints, ad sustinenda onera malrimonii. Elle peut avoir la jouissance de leurs immeubles propres réels, sans que cette

» C'est une question de fait, l'acte aurait été mal qualifié.

•192 TRAITÉ DE LA COMM UNAl'TL.

jouissance en consomme le fonds. Il n'est donc pas nécessaire, pour qu'elle ait cette jouissance, qu'elle ait le droit d'aliéner le fonds : au contraire, les meubles réalisés étant des choses qui se consomment par l'usage même qu'on en fait, quœ usu consumuniur, ou du moins qui s'allèrent et deviennent de nulle valeur par un long usage ; pour que la communauté en puisse avoir la jouissance, et pour conserver en même temps au conjoint qui les a réalisés, quelque chose qui lui tienne lieu du droit de propriété qu'il a entendu se réserver par la convention de réalisation, il a été nécessaire d'abandonner à la communauté ces meubles réalisés, et de laisser au mari, chet de cette communauté, le droit de les aliéner et d'en disposer; sans quoi la communauté n'en pourrait pas avoir la jouissance. Il a fallu aussi, pour conserver au conjoint son droit de propriété sur les meubles qu'il a réalisés, lui donner une créance de reprise de la valeur des effets réalisés, qu'il aura droit d'exercer contre la communauté lors de sa dissolution. Ceci est conforme aux principes du droit sur le quasi-usufruit, Instit. Ut. de usufr., § 3, et lit. ff. de usujruclu earum rerum quœ usu consumuniur '.

Des extensions qu'on apporte par les contrats de mariage, à la convention de réalisation.

3^G. La convention de réalisation, lorsqu'elle est simple, n'a d'effet que pour le cas de la communauté. La créance pour la reprise de la somme à laquelle monte la valeur des effets réalisés, que l'enfant héritier du prédécédé qui a fait la réalisation, a contre la communauté et contre le conjoint survivant, pour la part qu'a le survivant dans la communauté, n'est regardée comme un propre conventionnel que pour le cas de la communauté; mais, dans la succession de cet enfant, cette créance de reprise qu'a cet enfant n'est regardée que comme une créance mobilière, h laquelle le survivant, en sa qualité d'héritier au mobilier de ses enfants, lui succède, et en fait confusion et extinction en y succédant.

La convention de réalisation est simple, lorsqu'on a dit simplement «que le mobilier du conjoint serait propre, » ou bien « qu'il serait propre au futur conjoint. »

3^9. Pareillement, lorsqu'il a été dit simplement «qu'une somme d'argent donnée à l'un des conjoints (ou qui lui appartient), serait employée en achat d'héritages; » l'emploi n'ayant pas été fait, la convention de réalisation de celle somme, qui résulte de celte destination en achat d'héritages, n'est qu'une simple clause de réalisation, qui n'a d'effet que pour le cas de la communauté, et qui n'empêche pas que, dans la succession de l'enfant créancier de la reprise de cette somme, elle ne doive être regardée comme une simple créance mobilière, à laquelle le survivant, comme héritier au mobilier de ses enfants, a droit de succéder. Cela a souffert néanmoins quelque difficulté à l'égard de la somme d'argent apportée en mariage par la femme, avec la clause qu'elle serait employée en achat d'héritages, lorsqu'elle était morte avant que l'emploi eût été fait, laissant pour héritier un enfant, lequel était mort ensuite. On a douté si,

ICetle doctrine, comme règle générale, nous paraît évidemment dépasser l'intention des parties; il est incontestable que, lorsqu'il s'agira de denrées destinées à être consommées ou vendues, ou de meubles qui se détériorent assez promptement par l'usage, on devra croire que les parties ont voulu se réserver la valeur seulement; mais,

lorsqu'il sera question de meubles consistant en corps certains et déterminés, on ne voit pas pourquoi les futurs époux, en se les réservant propres, n'auraient pas entendu en conserver la propriété in specie, et apporter à la communauté l'usufruit seulement, ces objets élant susceptibles d'un véritable usufruit.

Ir* PARTIE. CHAP. III. COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 193

dans la succession de cet enfant, le mari survivant, père de cet enfant, pouvait succéder à la créance de reprise de cette somme. On disait en faveur des héritiers aux propres maternels, que, si le mari survivant avait fait l'emploi de la. somme en héritages, ces héritages auraient été des propres maternels en la personne de l'enfant héritier de sa mère, auxquels propres il n'aurait pu succéder à cet enfant; que c'était, de la part du mari, une fraude de n'avoir pas rempli la destination portée par le contrat de mariage, pour se procurer la succession de la reprise de cette somme lors de la mort de ses enfants; qu'il ne devait pas profiter de cette fraude, et que l'emploi en héritages, qui devait être fait de celte somme, devait, vis-à-vis de lui, être réputé fait, suivant celte règle de droit : In omnibus causis pro facto accipilur id in quo per aliquem mora sit quominùs fiât; L. 9, ff. de Reg.jur.; et qu'en conséquence, dans la succession de l'enfant, le père devrait être exclu de succéder a la reprise de cette somme, de même qu'il eût été exclu de succéder aux héritages, si l'emploi eût été fait.

Par ces raisons, quelques anciens arrêts cités par Renusson, en son Traité des Propres, ch.6, sect.7, nos 10, etsuiv. avaient jugé contre le mari ; mais cet auteur nous apprend que la jurisprudence a depuis changé, et que les arrêts postérieurs ont jugé que, lorsqu'une femme a apporté en mariage une certaine somme, pour être employée en achatd'héritages, celte destination d'emploi n'imposait pas au mari une obligation précise de le faire; et qu'en conséquence, faute de l'avoir fait, il ne devait pas être exclu de succéder à ses enfants à la reprise de cette somme, qu'ils ont droit d'exercer comme héritiers de leur mère.

Il en serait autrement si le mari s'était obligé formellement envers la famille de sa femme à faire l'emploi. L'inexécution de son obligation le rend débiteur des dommages et intérêts de cette famille; et il doit, pour lesdits dommages et intérêts, céder à cette famille la succession de la reprise de la somme, à la place des héritages auxquels cette famille eût succédé, s'il avait l'ait l'emploi.

3^88. La simple convention de réalisation du mobilier des conjoints n'a d'effet, comme nous l'avons dit,, que pour le cas de la communauté; mais on a introduit dans les contrats de mariage, des additions qu'on fait à la convention de réalisation, qui retendent au cas de la succession des enfants.

La première espèce d'addition qu'on fait à la convention de réalisation, est, lorsqu'après qu'il a été dit que le mobilier du futur conjoint lui serait propre, et pareillement, après qu'il a été dit qu'une certaine somme d'argent, faisant partie de la dot de l'un des conjoints, serait employée en achat d'héritages qui lui seraient propres, on ajoute ces termes, et aux siens.

L'effet de cette addition, et aux siens, est d'étendre la convention de réalisation ou stipulation de propres, au cas de la succession des enfants ; de manière que, lorsque l'un des conjoints, putà, la femme, dont le mobilier a été stipulé propre à elle et aux siens, meurt laissant pour ses héritiers ses enfants ; si quelqu'un desdits enfants vient à mourir, la créance de la reprise ie la somme réalisée pour la portion à laquelle ils ont succédé à leur mère, est, dans leur succession, réputée immeuble et propre maternel, auquel les autres enfants succèdent, à l'exclusion du mari survivant, héritier au mobilier Je ses enfants l.

Observez que ces stipulations étant de droit étroit, le terme siens ne comprend que les enfants du conjoint dont le mobilier a été stipulé propre à lui et aux siens. Ce n'est qu'en faveur desdits enfants que la créance de reprise de la somme réalisée est réputée propre de succession. C'est pourquoi, si tous les enfants du conjoint dont le mobilier a été stipulé propre à lui et aux

1 Ces conséquences ne pourraient se présenter aujourd'hui. (Art. 732, C. civ., V. ci-dessus, p. 83, note 2.)

TOM. VII. 13

siens, meurent successivement, la créance de la reprise de la somme réalisée qui a été réputée immeuble, et propre dans la succession des enfants, tant qu'il est resté quelque enfant pour la recueillir, ne sera plus, dans la succession du dernier mourant des enfants, considérée que comme une créance mobilière, telle qu'elle l'est dans la vérité, à laquelle succédera le conjoint survivant, en sa qualité d'héritier au mobilier de ses enfants : car la réalisation n'ayant été faite qu'au profit des siens, c'est-à-dire, des enfants, il ne rest« plus, lors de la succession du dernier mourant des enfants, aucun de ceux en faveur de qui la réalisation a été faite ; et par conséquent son effet doit cesser.

Il en est de même des termes hoirs, employés dans les conventions de réalisation : ces termes ne comprennent que les hoirs ou héritiers de la ligne directe, c'est-à-dire, les enfants. C'est pourquoi lorsque le mobilier de l'un des conjoints a été stipulé propre à lui et à ses hoirs, la réalisation pour le cas de la succession, n'est censée laite qu'en faveur des enfants de ce conjoint, et est entièrement semblable à la stipulation par laquelle son mobilier aurait été stipulé propre à lui et aux siens.

Au reste, dans ces stipulations, ces termes, siens, hoirs, comprennent nonseulement les enfants du premier degré, mais aussi les petits-enfants, et toute la postérité du conjoint qui a fait la stipulation.

lis comprennent non-seulement les enfants qui naîtront du mariage, mais ceux que le conjoint qui a fait la stipulation, a de ses précédents mariages.

3^9. La seconde addition qui se fait par les contrats de mariage, aux conventions de réalisation, est celle qui se fait par ces termes, et à ceux de son calé et ligne, lorsqu'il est dit par le contrat de mariage, «que le mobilier du futur conjoint sera propre à lui, aux siens, et à ceux de son côté et ligne. »

Ces termes., de son côté et ligne, comprennent tous les parents, même collatéraux du conjoint qui a fait la stipulation, et étendent à leur profit la fiction delà réalisation dans la succession du dernier mourant des enfants.

C'est pourquoi, si le mobilier de l'un des conjoints, pulà, de la femme, a été stipulé propre à elle , aux siens et à ceux de son côté et ligne, et qu'elle soit morte en laissant pour ses héritiers ses enfants, lesquels sont tous morts aussi successivement, la créance de reprise de la somme réalisée sera, dans la succession du dernier mourant des enfants, réputée immeuble et propre maternel, auquel succéderont les héritiers maternels dudit enfant, à l'exclusion du conjoint survivant, père et héritier au mobilier dudit enfant.

Il s'est élevé une question sur l'effet de ces deux additions faites à des stipulations de propres, qui a été jugée par Arrêt du 17 avril 1703, rendu en forme de règlement, rapporté par Augeard, t. 1 (221e arrêt).

Dans l'espèce sur laquelle a été rendu l'arrêt, le nommé Conthié, par son contrat de mariage avec Susanne Barré, sa troisième femme, avait apporté 2,000 livres en communauté , et stipulé propre le surplus de son mobilier à lui, aux siens, et à ceux de son côté et ligne. Il mourut le premier, laissant pour héritiers huit enfants de ses différents mariages. Deux des enfants du troisième mariage étant morts depuis, leur mère prétendit, en sa qualité de leur héritière au mobilier, devoir leur succéder aux portions qu'ils avaient dans la reprise de propres préférablement à leurs frères et sœurs, leurs héritiers aux propres paternels. Elle soutenait que ces stipulations de propres aux siens et à ceux de son côté et ligne, n'étaient valables, à l'effet de faire de la créance de la reprise de la somme réalisée, un propre conventionnel en matière de succession, que lorsque la dot de l'un des conjoints, à laquelle on apposait ces stipulations, lui était donnée par ses père et mère ; étant permis, en ce cas, aux donateurs d'apposer à leur donation telle loi que bon leur semblait ; mais que lorsque le conjoint se mariait de suo, il ne pouvait pas changer luimême la nature de son bien, et faire d'un effet mobilier, un propre de son

Ire PARTIE. CHAP. III. COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE, 195

côté dans la succession de ses enfants. La Cour n'eut aucun égard à celle distinction, et l'arrêt adjugea aux frères, comme héritiers paternels, les parts que les enfants décédés avaient dans la reprise de propre, comme étant un propre paternel, dont la mère était exclue par la stipulation.

330. Ces deux espèces d'additions qu'on fait à la convention de réalisation , donnent à la créance de reprise de la somme réalisée , la qualité d'immeuble et de propre pour le cas de la succession , à l'effet que le conjoint survivant n'y puisse succéder en sa qualité d'héritier au mobilier de ses enfants ; mais elles ne donnent pas à cette créance la qualité de propre de disposition. C'est pourquoi , lorsque ces enfants sont en âge de tester de leur mobilier , cette créance de reprise qu'ont lesdits enfants , est comprise , comme bien meuble , dans le legs de leurs meubles et acquêts qu'ils auraient fait au survivant.

Pour obvier à cela, il y a une troisième addition qui se fait quelquefois par les contrats de mariage , à la convention de réalisation : la partie qui stipule que son mobilier lui sera propre et aux siens, ou bien qu'il lui sera propre, aux siens et à ceux de son côté et ligne, ajoute ces termes : même quant à la disposition, ou bien ceux-ci : quant à tous effets.

L'effet de l'addition de ces termes est d'étendre la convention de réalisation même au cas de la disposition ; de manière que les enfants héritiers du conjoint prédécédé, qui a réalisé ainsi son mobilier, ne puissent, soit par donation entre-vifs , soit par testament , pas plus disposer au profit du survivant de la créance de reprise de la somme réalisée , qu'ils ne le pourraient d'un propre réel.

S'il. Chacun des futurs conjoints peut comprendre dans ces stipulations de propre à lui, aux siens, et à ceux de son côté et ligne, non-seulement le mobilier qu'il a lorsqu'il se marie , mais celui qui lui adviendra. C'est ce qu'on a coutume d'exprimer par ces termes : Le surplus de ses biens, ensemble ce qui lui adviendra durant le mariage par succession, don ou legs, lui sera propre, aux siens et à ceux de son côté et ligne.

Pourrait-on encore ajouter à cette clause, celle-ci : Sera pareillement propre aux siens et à ceux de son côté et ligne, tout ce qui, après sa mort, adviendra directement aux enfants à naître du mariage , par des successions de sa famille? Je crois que cette clause est valable. Par cette clause l'autre conjoint renonce au droit de succéder à ses enfants, aux biens mobiliers qu'ils auraient eus des successions des parents de la famille de celui qui a fait la stipulation. Nous avons vu dans Y Introduction, que la faveur des contrats de mariage y a fait admettre les renonciations à des successions futures. Si l'on peut renoncer entièrement à une succession future, on peut y renoncer pareillement quant à certains biens desdites successions *.

33^. Sur l'effet de ces additions qu'on fait aux conventions de réalisation, il y a trois principes à observer.

Premier principe. • — Ces additions sont de droit étroit : elles doivent en conséquence s'interpréter selon le sens rigoureux et grammatical des termes dans lesquels elles sont conçues , duquel il n'est pas permis de s'écarter sur des conjectures de l'intention des parties. On peut apporter pour premier exemple de ce principe, le cas auquel un père, en dotant seul et entièrement de suo sa fille, se serait, par le contrat de mariage de sa fille, exprimé en ces termes : « Le père de la future , en faveur de mariage , a donné à sa fdle la « somme de tant en argent , que le futur époux a confessé avoir reçue , de « laquelle somme il en entrera tant en la communauté , et le surplus sera

1V. art. 791, C. civ., ci-dessus, p. 49, note 2.

« propre à la future, aux siens et à ceux de son côté et ligne. » Quoiqu'il soit très probable que l'intention du donateur a été de conserver à sa propre famille, plutôt qu'à celle de sa femme , qui lui est étrangère, ce qu'il a eu soin de réserver propre , néanmoins on ne doit pas, sur celte conjecture de sa volonté, s'écarter du sens rigoureux et grammatical des termes. Or, dans celte clause, sera propre à la future, aux siens et à ceux de son côté et ligne, ces termes : et à ceux de son côté et ligne , selon leur sens grammatical, se réfèrent à la future , et non au donateur, et signifient ceux du côté et ligne de la future, et non pas seulement ceux du côté et ligne du donateur. C'est pourquoi la créance de la reprise de la femme , ainsi réalisée , ne doit , dans la succession des enfants qui ont succédé à leur mère, être regardée que comme un propre conventionnel, qui ne remonte pas plus haut qu'à leur mère; et il suffit , pour leur succéder à ce propre , d'être parent desdits enfants du côté de leur mère, sans qu'il soit besoin de l'être aussi du côté de celui qui a fait la donation. C'est ce qui a été jugé par plusieurs arrêts, et notamment par un arrêt en forme de règlement, du 16 mars 1733, rapporté par l'auteur du Traité des Contrats de mariage (Sérieux), t. 2, p. 421. Dans l'espèce de cet arrêt, le sieur Dumoulin et sa femme , en mariant leur fille à M. de Fieubet, avaient stipulé , à l'égard d'une certaine partie de la dot , qu'elle serait propre à la future, aux siens et à ceux de son côté et ligne. Madame de Fieubet étant morte, et ayant laissé pour héritier un fds mineur, qui mourut aussi quelque temps après ; dans la succession de ce mineur , la créance pour la reprise de la partie de la dot stipulée propre, que le mineur, comme héritier de sa mère, avait contre son père, fut disputée entre la veuve Dumoulin, aïeule du mineur, et les parents collatéraux de la famille Dumoulin. Ceux-ci prétendaient succéder pour moitié à cette reprise, en soutenant que les sieur et dame Dumoulin ayant doté chacun pour moitié, la reprise de celte dot était , pour moitié, propre conventionnel de la famille Dumoulin. L'arrêt jugea que le propre conventionnel ne devait pas monter plus haut qu'à la personne de madame de Fieubet, et adjugea en conséquence à la veuve Dumoulin cette créance pour le total.

Pour conserver à la famille du donateur la somme réservée propre par le donateur, il aurait fallu concevoir la clause autrement, et dire, sera propre à la future, aux siens, et à ceux du côté et ligne du donateur.

On peut apporter pour un second exemple de notre principe , celui de la clause par laquelle il est dit «que, s'il est aliéné durant le mariage quelque propre de l'un des conjoints, la créance pour le remploi du prix lui sera propre, aux siens et à ceux de son côté et ligne.» Quoiqu'il y eût quelque sujet de présumer que le conjoint qui a fait la stipulation , a eu intention de conserver le prix de ses propres qui seraient aliénés , aux familles d'où ils procédaient , néanmoins , dans l'espèce de cette clause , ces termes , et à ceux de son côté et ligne , pris dans leur sens propre et grammatical , comprennent dans leur généralité indistinctement tous les parents de ce conjoint qui a fait la stipulation, sans remonter plus haut. La créance pour le remploi du prix des propres, sera donc un propre conventionnel , qui ne remontera pas plus haut qu'à la personne du conjoint qui a fait la stipulation ; et il ne sera pas nécessaire , pour y succéder, d'être de la ligne d'où procédait le propre aliéné. C'est ce qui a été jugé par unarrêt du 16 mai 1735 , rapporté par Sérieux, ibid., Disserla< tionsur Veffet des stipulations despropres, p. 34. Il aurait fallu, pour le conser* ver à cette ligne, dire expressément « que la créance [pour le remploi du prix serait propre à ceux de la ligne d'où procédaient les propres aliénés;» ou bien, « qu'elle serait propre de même nature que les propres qui seraient aliénés. >»

333. Second principe. — Les additions qui se font aux conventions de réalisation , ne s'étendent ni d'une personne à une autre, ni d'une chose à une autre, ni d'un cas à un autre.

Ce principe est une suite du précèdent.

l9 Ces additions ne s'étendent pas d'une personne à une autre : c'est pourquoi , lorsqu'un conjoint a stipulé que son mobilier lui serait propre et aux siens , ce qu'il a stipulé pour les siens, c'est-à-dire, pour ses enfants, ne doit pas s'étendre à ses collatéraux ; et en conséquence la créance de reprise ne doit pas, dans la succession du dernier mourant des enfants , être considérée comme un propre conventionnel de la ligne de celui qui a fait la stipulation , comme nous l'avons dit suprà, n° 328.

334. Lorsqu'un conjoint a stipulé que son mobilier serait propre à lui et à ceux de son côté et ligne, sans dire aux siens, et sans se servir d'aucun autre terme qui désigne ses enfants, peut-on, suivant le principe que les stipulations ne s'étendent pas d'une personne à une autre, dire que, dans cette espèce, la créance de reprise de la somme réalisée ne doit pas être réputée propre conventionnel en faveur des enfants du conjoint qui a fait la stipulation ? Je pense que les enfants de celui qui a fait la stipulation, sont, dans cette espèce, compris dans la convention de la réalisation, quoiqu'ils n'y soient pas désignés par des termes qui leur soient particuliers, tels que ceux-ci, et aux siens, qu'on a coutume d'employer : ils sont, avec les collatéraux, compris sous ces termes , et à ceux de son côté et ligne ; car personne n'est plus proche de la ligne de celui qui a fait la stipulation , que ses enfants. Il est d'autant plus nécessaire de regarder les enfants comme compris dans celte convention de réalisation , qu'il ne tombe pas sous le sens que le conjoint ait voulu conserver ses biens mobiliers à ses collatéraux, et qu'il n'ait pas voulu pareillement les conserver à ses enfants, qui doivent lui être beaucoup plus chers que ses collatéraux.

Notre décision souffrirait encore moins de difficulté , si le conjoint s'était servi du terme, même ; putà, s'il était dit, lui sera propre, et même à ceux de son côté et ligne.

335. 2° Les additions faites à la convention de réalisation ne s'étendent pas d'une chose aune autre : c'est pourquoi, lorsqu'il est dit par le contrat de mariage, à l'égard de l'un des futurs conjoints, «que le surplus de ses biens sera propre à lui , aux siens et à ceux de son côté et ligne, » et qu'il est dit ensuite « que ce qui lui adviendra par succession, don ou legs, lui sera propre »; l'addition qui est faite à la convention de réalisation pour le surplus des biens mobiliers que le conjoint avait en se mariant, ne s'étend pas à ce qu'il a stipulé pour le mobilier qui lui adviendrait par succession, lequel ne sera qu'un simple propre de communauté.

Par la même raison, cette addition, aux siens et à ceux de son côté et ligne, à la stipulation de propre que l'un des conjoints a faite du surplus de ses biens, se borne à faire, de la reprise de la valeur du surplus du mobilier qu'il avait en se mariant, un propre conventionnel dans la succession de ses enfants; mais elle ne s'étend pas au remploi du prix de ses immeubles qui auraient été aliénés durant le mariage. La créance de ce remploi, dans la succession des enfants de ce conjoint, ne passera que pour une simple créance mobilière, à laquelle succédera le conjoint survivant , comme héritier au mobilier de ses enfants : car le conjoint, en stipulant propre aux siens et à ceux de son côté et ligne le surplus de ses biens, est censé n'avoir entendu parler que de ceux qu'il avait en se mariant, et non des créances pour le remploi du prix de ses propres qui seraient aliénés durant le mariage , lesquelles étaient des choses qui n'existaient pas encore, et qui n'ont commencé d'exister que durant le mariage, lorsque les propres ont été aliénés.

Il y a néanmoins un cas auquel la stipulation que fait l'un des conjoints , « que le surplus de ses biens lui sera propre , à lui, aux siens et à ceux de son côté et ligne », doit être censée comprendre la créance pour le remploi du prix de ses propres qui seront aliénés durant le mariage ; c'est le cas auquel le surplus des biens que le conjoint a, de cette manière , stipulé propre, ne consistait qu'en immeubles.

fpg TRAITÉ DE LA COMMUNAUTE.

Par exemple, si les père et mère de la fille, en la mariant, lui ont donné en mariage 30,000 livres; savoir : 6,000 livres en effets mobiliers, que le futur époux a reconnu avoir reçus, et 24,000 livres en tels et tels immeubles ; et qu'il soit dit ensuite « que la conwnunauté sera, de la part de la future, composée de 10,000 livres, h prendre d'abord sur son mobilier, et ensuite sur ses immeubles, et que le surplus de ses biens sera propre à elle, aux siens et a ceux de son côté et ligne» ; dans cette espèce, le surplus des biens que la future se réserve propre et à ceux de son côté et ligne, ne consiste que dans des immeubles ; car tout son mobilier est entré dans son apport à la communauté. La future, en stipulant que ses immeubles lui seront propres, aux siens et à ceux de son côté et ligne, n'a pu considérer le cas auquel elle conserverait ces immeubles en nature "jusqu'à la dissolution; car la stipulation de propre ne peut avoir aucun effet dans ce cas, ces immeubles ne pouvant pas recevoir de la stipulation de propre , une qualité de propres qu'ils ont de leur propre nature. Il est donc nécessaire , pour donner quelque effet à cette stipulation , de supposer que le conjoint, en stipulant ses immeubles propres à lui, aux siens et à ceux de son côté et ligne , a fait cette stipulation pour le cas auquel ils s raient aliénés durant le mariage, et que c'est la créance pour le remploi du prix pour lequel ils seraient vendus, que les parties ont eue en vue dans cette stipulation de propre. Cela est conforme à cette règle d'interprétation, que les conventions doivent plutôt être entendues dans un sens selon lequel elles ont quelque effet, que d.ms un sens selon lequel elles n'en pourraient avoir aucun. Traité des Obligations, n° 92.

Hors ce cas , la stipulation de propre à ceux de son côté et ligne , que le futur conjoint lait du surplus de ses biens, ne s'applique pas à la créance pour le remploi du prix de ses propres : il faut, pour faire de celle créance un propre conventionnel dans la succession des enfants, ou stipuler expressément que celle créance sera propre aux siens , ou qu'elle sera propre aux siens et à cnix de son côlé et ligne ; ou appliquer, par quelques termes de relation, la stipulation de propre pour la créance du remploi du prix des propres aliénés, à celle que le conjointe précédemment faile pour le surplus de ses biens; comme lorsqu'après la clause par laquelle il est dit « que le surplus des biens du conjoint lui sera propre , aux siens et à ceux de son côté et ligne » , il est ajouté de suite , « que la créance pour le remploi du prix de ses propres qui seraient aliénés durant le mariage, sera propre de la même manière», ou bien, sera pareillement propre : ces termes, de la même manière, et ce terme, pareillement, sont des termes de relation à la clause précédente , lesquels, dans la succession des enfants du conjoint qui a fait ces stipulations, font de la créance pour le remploi du prix des propres aliénés , un propre conventionnel semblable à celui qui résulte de la clause précédente, pour la reprise de la valeur du surplus des biens mobiliers que le conjoint avait lorsqu'il s'est marié.

On peut de même appliquer, par des termes de relation , la stipulation que le conjoint a faite, « que le surplus de ses biens sera propre aux siens et à ceux de son côté et ligne » , à celle qu'il fait pour ce qui lui adviendra par succession ou donation, en ajoutant de suite : Ce qui adviendra au conjoint par succession ou donation, lui sera propre de la même manière, ou bien, lui sera pareillement propre.

Néanmoins, pour éviter toutes contestations, au lieu de ces termes de relation, il est plus sûr de répéter expressément, soit à l'égard de la créance pour le remploi du prix des propres aliénés, soit à l'égard de ce qui pourrait advenir par succession , que ces créances seront propres aux siens et à ceux de son côté et ligne *.

1 II n'v a plus de propres de succession. (Art. 732, C. civ., V. ci-dessus, p. 83; note 2.)

lre PARTIE. CIIAP. III, COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 199

33G. 3° Les additions qu'on fait à la convention de réalisation, ne s'étendent pas d'un cas à un autre : par exemple, comme nous l'avons déjà dit supra, n° 330, ce qui est stipulé pour le cas de succession des enfants, ne s'étend pas au cas de la faculté de disposer.

331?. Troisième principe. — Les conventions de réalisation , et toutes les additions qu'on y fait, ne peuvent avoir aucun effet qu'entre ceux qui étaient parties à la convention , leurs héritiers ou autres successeurs. C'est pourquoi les propres conventionnels qui sont formés par les conventions, ne peuvent être réputés tels qu'entre les familles contractantes, et non envers des tiers qui n'y ont pas été parties.

Ce principe est tiré de cette règle générale du droit : Animadvertendum ne convenlio in aliâ re factâ aut cum aliâ personâ , in aliâ re aliûve personâ noccal; L. 27, § 4, ff. de Paclis. V. ce que nous avons dit en notre Traité des Obligations, n03 85 et 87, et suiv.

On peut faire l'application de ce principe à l'espèce suivante. Titius, premier du nom, a épousé Sempronia, laquelle, par contrat de mariage, a stipulé qu'une certaine somme lui sera propre, aux siens et à ceux de son côté et ligne. Elle a laissé pour son héritier son lils Titius, second du nom, lequel a épousé Cornelia, et qui est mort ensuite, laissant pour son héritier Titius , troisième du nom, qui est mort aussi. Dans la succession de ce Titius, troisième du nom, Cornelia sa mère, comme son héritière au mobilier, lui succédera à la créance qu'il avait contre son aïeul Titius , premier du nom , pour la reprise de la somme stipulée propre par Sempronia , sans que les parents de la famille de Sempronia puissent lui opposer que cette somme ayant été stipulée par Sempronia. propre à elle, aux siens et à ceux de son côté et ligne, la créance pour la reprise de cette somme est un propre conventionnel affecté à la famille de Sempronia : car la convention n'étant intervenue qu'entre Titius et Sempronia, la créance pour la reprise de cette somme ne peut être réputée un propre conventionnel de la famille de Sempronia, que vis-à-vis de Titius avec qui la stipulation a été faite, et ceux qui le représenteraient. Elle ne doit pas, suivant notre principe, être réputée un propre conventionnel vis-à-vis de Cornelia, qui n'a pas été partie à cette convention.

L'auteur du Traité des Contrats de mariage (Sérieux, Dissertation sur Ve/'/et des stipulations des propres , p. 34) , rapporte un arrêt du 20 janvier 173 •>. Dans l'espèce de cet arrêt, le sieur Dumoulin , par son contrat de mariage avec Antoinette de LaCollonge, avait stipulé qu'une somme de 9,000 livres qui faisait partie de son mobilier, lui serait propre, aux siens et à ceux de son côté et ligne. Gaspard de Fieubet, par le prédécès de sa mère , avait recueilli la succession du sieur Dumoulin, son aïeul maternel, dans laquelle s'était trouvé ce propre conventionnel de 9,000 livres. Ledit Gaspard de Fieubet étant depuis décédé en minorité, ses héritiers aux propres de la famille de Dumoulin prétendirent avoir droit de lui succéder à cette somme de 9,000 livres stipulée propre par le contrat de mariage du sieur Dumoulin, que le mineur de Fieubet avait recueillie dans la succession dudit sieur Dumoulin. Ils se fondaient sur ce que la convention de propre, portée au contrat de mariage du sieur Dumoulin, avait fait de cette somme de 9,000 livres, un propre conventionnel affecté à la famille Dumoulin. M. de Fieubet, père du mineur défunt, et son héritier au mobilier , leur répondait fort bien : Cette convention de propre a bien pu faire de cette somme de 9,000 livres, un propre conventionnel vis-à-vis d'Antoinette de La Collonge , avec qui la convention a été faite ; mais elle n'en a pu faire un vis-à-vis de moi, qui n'ai pas été partie à celle convention. L'arrêt a débouté les parents de la famille Dumoulin de leur demande, et a adjugé cette somme de 9,000 livres à M. de Fieubet, comme faisant partie de la succession mobilière du mineur.

338. Suivant le même principe, lorsqu'une femme, par son contrat de ma-

riage avec son premier mari, a stipulé « qu'une certaine somme lui serait propre, aux siens et à ceux de son côté et ligne, même quant à la disposition » ; ia créance qu'elle a pour la reprise de cette somme contre les héritiers de son premier mari, doit tomber, comme un effet mobilier, dans la communauté légale avec son second mari. On ne peut pas opposer que la clause, ci-dessus rapportée a fait de cette créance un propre conventionnel, même de disposition; car les conventions n'ayant d'effet qu'entre ceux qui y ont été parties, cette clause, poriée au contrat du premier mariage, n'a pu faire de cette créance impropre de disposition que vis-à-vis du premier mari, à l'effet que les enfants qui auraient succédé à leur mère à cette créance, n'eussent pu en disposer envers leur père pour plus que pour un propre réel : mais cette clause ne peut, suivant notre principe, faire réputer cette créance pour un propre conventionnel vis-à-vis du second mari, qui n'a pas été partie dans cette convention ; et elle ne peut par conséquent empêcher qu'elle ne tombe dans la communauté légale de cette femme avec son second mari. Lebrun, en décidant le contraire en son Traité de la Communauté, liv.l, chap. 5, sect. 1, dist.3, n. 12, a péché contre les premiers principes de la matière des conventions et des propres conventionnels.

3 3 il». On a depuis peu agité la question, si, lorsque l'un des conjoints a, par son contrat de mariage, réalisé son mobilier au profit des siens et de ceux de son côté et ligne, la créance pour la reprise de ce mobilier devait être réputée propre conventionnel, non-seulement vis-à-vis la personne de l'autre conjoint, mais même vis-à-vis tous ceux de la famille ; ou s'il ne devait être réputé tel que vis-à-vis le conjoint, ou ceux qui viendraient de son chef.

Par exemple, lorsqu'une femme a stipulé que son mobilier serait propre à elle, aux siens et à ceux de son côté et ligne ; dans la succession de l'enfant, qui a succédé à sa mère à cette créance, il n'est pas douteux que vis-à-vis du conjoint survivant, père de cet enfant, cette créance sera réputée être un propre conventionnel maternel de sa succession, duquel il sera exclu par les parents maternels de cet enfant. Mais, en supposant que le père fut prédécédé, et que l'enfant eût renoncé à sa succession; dans la succession de l'enfant, la créance qu'il a contre la succession de son père pour la reprise du mobilier réalisé de sa mère, sera-t-elle pareillement réputée propre conventionnel maternel vis-à-vis de l'aïeul paternel de cet enfant, son héritier au mobilier; et cet aïeul devra-t-il en conséquence être exclu de succéder à cette créance par les parents maternels ? L'opinion commune sur cette question, était que la créance pour cette reprise était, dans la succession des enfants: réputée un propre conventionnel du côté du conjoint qui avait fait la stipulation, nonseulement vis-à-vis la personne de l'autre conjoint , mais vis-à-vis tous ceux de la famille de l'autre conjoint ; et qu'en conséquence, dans l'espèce proposée, les parents maternels devaient succéder à l'enfant, à la créance pour la reprise des deniers réalisés par sa mère, comme à un propre maternel, à l'exclusion de l'aïeul paternel.

La question a été jugée contre cette opinion commune, par arrêt du 17 mai 1762, rendu en lorme de règlement. Dans l'espèce de l'arrêt, M. Bellanger Dcssenlis, par son contrat de mariage avec Marie-Marguerite Maillard, avait stipulé une partie de son mobilier propre à lui, aux siens et à ceux de son côté et ligne. M. Bellanger Dessenlis étant mort, avait laissé pour héritier M. Bellanger de Beauvoir, son fils. Dans la succession de M. de Beauvoir se irouvèrent certains effets qu'il avait eus de la succession de son père, lesquels claientàla vérité, par leur nature, effets mobiliers, mais qui étaient compris dans la convention de propre portée au contrat de mariage de M. Bellanger père. La succession de ces effets fut disputée entre les bisaïeuls maternels du défunt, qui étaient ses héritiers au mobilier, et les parents paternels. Lcux-ci soutenaient que ces effets, quoique mobiliers par leur nature, avaient

été faits propres conventionnels de la famille Bellanger, par la convention de propre portée au contrat de mariage de M. Bellanger, qui devaient être regardés comme tels, contre tous les parents de la famille maternelle ; parce que les conventions de propres à ceux du côté et ligne de l'un des conjoints, portées par Mes contrats de mariage, devaient être regardées non-seulement comme des conventions intervenues entre l'homme et la femme qui contractent mariage, mais comme des conventions intervenues entre les familles de l'homme et de la femme, qui devaient faire une loi pour lesdites familles.

On ajoutait que cette opinion était très favorable, puisqu'elle tendait à conserver les biens dans les familles. Si on s'en écartait, les personnes dont toute la fortune consiste dans un mobilier considérable, et qui donnent à leurs enfants, en les mariant, des dots considérables qui ne consistent qu'en argent ou en effets mobiliers, ne pourraient plus avoir de voie assurée pour conserver leur bien à leur famille, que celle des substitutions, qui est une voie dispendieuse, gênante , et sujeite à beaucoup d'embarras.

Les héritiers au mobilier du mineur répondaient que les conventions de propres portées par les contrats de mariage, ne peuvent pas être considérées comme conventions intervenues entre les familles des futurs conjoints. Chaque famille ne forme pas un corps, et n'a pas une personne civile capable de contracter : les parents de chacun des futurs conjoints, qui assistent et signent au contrat de mariage, n'assistent et ne signent au contrat que par honneur, et n'y sont pas parties contractantes. La convention portée par un contrat de mariage, par laquelle l'un des futurs conjoints stipule « qu'une parlie de son mobilier lui sera propre, aux siens et à ceux de son côté et ligne » , est donc une convention qui n'intervient qu'entre les futurs conjoints, laquelle par conséquent ne peut avoir aucun effet qu'entre eux. Elle ne peut donc faire, des effets mobiliers stipulés propres, un propre conventionnel de la famille du conjoint qui a fait la stipulation dans la succession de ses enfants, que contre l'autre conjoint, à l'effet de l'exclure, lui ou ceux qui seraient à ses droits, de la succession de ce propre conventionnel : mais elle ne peut faire regarder ce mobilier comme un propre conventionnel contre d'autres personnes qui viennent de leur chef à la succession de ce mobilier, la convention par laquelle on a réalisé ce mobilier, ne pouvant être opposée à ces personnes, ni avoir aucun effet contre elles, puisqu'elles n'y ont pas été parties. Donc, disaient les bisaïeul et bisaïeule maternels de M. de Beauvoir, la stipulation de propre portée au contrat de mariage de M. Bellanger Dessenlis, n'a pu faire, des effets mobiliers en question, un propre conventionnel que contre Marie-Marguerite Maillard sa femme, avec qui la convention a été faite, à l'elfet de l'exclure de la succession de ce mobilier, si elle eût survécu à son fds, et eût été son héritière: mais cette stipulation n'a pu vis-à-vis de nous, qui venons de notre chef à la succession de ce mobilier, en faire un propre conventionnel; une convention à laquelle nous n'avons pas été parties, ne pouvant avoir aucun effet contre nous. Marguerite Maillard a bien pu renoncer pour elle à succéder à ses enfants au mobilier compris dans la convention de propre ; mais elle n'a pu y renoncer pour nous, qui venons à cette succession de notre chef, et qui ne tenons point d'elle le droit que nous avons d'y succéder.

Sur ces raisons, l'arrêt a débouté les parents paternels de leur demande, et a adjugé aux bisaïeul et bisaïeule maternels de M. de Beauvoir la succession de tout son mobilier, même de celui compris en la stipulation de propre portée au contrat de mariage de son père.

3 ÎO. Il nous reste à voir de quelle manière s'éteignent les propres conventionnels qui sont formés par les additions qu'on fait à la convention de réalisation. — Ils s'éteignent de plusieurs manières; par la consommation delà fiction, par le paiement, par la confusion, et par le transport qui en est fait à un étranger.

De la consommation de la fiction.

341. Le propre conventionnel s'éteint par la consommation de la fiction, c'est-à-dire, lorsqu'elle a eu tout l'effet qu'on s'est proposé par la convention qui l'a formé.

Par exemple, lorsque l'un des conjoints, putà, la femme, a stipulé que son mobilier lui serait propre, aux siens et à ceux de son côté et ligne, la fiction qui fait de la créance pour la reprise de ce mobilier, un propre conventionnel, est consommée lorsqu'à la mort du dernier resté des enfants, à qui celle créance appartenait, les parents maternels de cet enfant y ont succédé comme à un propre maternel ; car elle a eu tout l'effet qu'on s'était proposé par la convention, qui était de conserver ce bien, même aux parents collatéraux de la femme , à l'exclusion de l'autre conjoint. C'est pourquoi cette créance pour la reprise du mobilier réalisé , à laquelle les parents du côté maternel de l'enfant ont succédé, comme à un propre maternel conventionnel, cessera d'être, dans la personne de ces parents, un propre conventionnel, et ne sera plus qu'une simple créance mobilière.

Si cette femme n'a stipulé propre qu'à elle et aux siens, sans ajouter, et à ceux de son côté et ligne, la fin qu'elle s'est proposée en ce cas, n'étant que de conserver à tous ses enfants le mobilier qu'elle a réalisé , et d'empêcber son mari, père desdits enfants, de succéder à cette reprise à ceux d'entre eux qui mourraient les premiers, au préjudice de ceux qui resteraient; il s'ensuit qu'aussiôt que le dernier resté des enfants y a succédé aux prédécédés, la fiction ayant eu toutson effet, le propre conventionnel est éteint, et que, dans la personne de ce dernier resté des enfants, celte créance n'est plus qu'une simple créance mobilière à laquelle, à sa mort, son père succédera comme son héritier au mobilier.

3-4%. Supposons que la femme quia stipulé que son mobilier sera propre à elle et aux siens, ail laissé trois enfants, qui lui ontsuccédéchacun pour un tiers à la créance de cette reprise. A la mort du premier décédé desdits enfants, les deux qui restaient lui ont succédé, à l'exclusion de leur père, chacun pour moitié, au tiers qu'ils avaient dans ladite reprise. A la mort du second, le père, en convenant que le dernier resté des enfants doit succéder, à son exclusion, au tiers que le défunt tenaitde son chel delà succession de sa mère, est-il fondé à prétendre qu'il en doit être autrement de la portion que le défunt a eue de la succession du premier décédé des enfants, parce que la fiction doit être réputée consommée pour ce tiers, et par conséquent le propre conventionnel doit être réputé éteint pour ce tiers ? — Cette prétention du père n'est pas fondée. Il est vrai que la fiction a eu une partie de son effet à la mort de l'enfant premier décédé, par rapport au tiers qui lui appartenait dans le propre conventionnel, en y faisant succéder les deux enfants qui restaient à l'exclusion du père : mais elle n'a pas eu tout son effet. Elle n'aura tout son effet et elle ne sera entièrement consommée que lorsque le dernier resté des enfants y aura succédé ; la fin que la femme s'est proposée en réalisant ce mobilier aux siens, étant de le conserver en entier à ses enfants, jusqu'à celui qui restera le dernier, et d'empêcher que le conjoint survivant n'y succédât, pour quelque portion que ce fut, au préjudice des enfants.

Du paiement.

343. La créance pour la reprise du montant du mobilier réalisé, à laquelle la convention de réalisation, et les additions qu'on y a faites, ont donné la qualité de propre conventionnel, s'éteint, de même que toutes les créances, par le paiement : Solulione extinguitur obligalio.

Le propre conventionnel, qui n'est autre chose qu'une qualité de cette créance, est donc éteint par le paiement qui est fait de cette créance; une qualité ne pouvant pas subsister lorsque son sujet est détruit.

C'est pourquoi, si, après la mort du conjoint qui a faitl a stipulation de propre, il est intervenu un partage des biens de la communauté entre les enfants et le conjoint survivant, et que les enfants aient, à ce partage, exercé la reprise dont ils étaient créanciers en leur qualité d'héritiers du conjoint prédécédé, et qu'ils en aient été payés ; n'y ayant plus de créance de reprise, il n'y a plus de propre conventionnel.

C'est pourquoi, si, depuis ce partage, ces enfants meurent en majorité, le conjoint survivant, en sa qualité de leur héritier aux meubles et acquêts, lent y succédera entièrement, sans que les héritiers aux propres de la famille du conjoint prédécédé, qui a fait la stipulation portée au contrat de mariage, puissent prétendre dans les successions desdits enfants la reprise du mobilier compris en cette stipulation ; la créance de cette reprise étant une chose qui n'existe plus, et qui a été éteinte par le paiement qui en a été fait auxdits enfants. C'est le sentiment de tous les auteurs ; et cela a été jugé par deux arrêts, l'un du 16 mai 1692, l'autre en 1749, rendu au profit de M. de Bouville, qui sont cités par l'auteur du Traité des Contrats de Mariage (Sérieux, ch. 3, § 32, t. 1, p. 305).

Î144. Il en serait autrement, si, l'enfant qui a été payé de la reprise du mobilier compris dans la stipulation de propre du conjoint prédécédé, était mort en minorité : car, suivant l'art. 49 de la coutume de Paris, qui forme sur ce point un droit commun pour les autres coutumes, ayant été, lors de la réforniation de cette coutume, ajouté et formé sur la jurisprudence qui était établie alors, lorsqu'une rente propre appartenant à un mineur, lui a été remboursée, si le mineur décède en minorité, les deniers provenus de ce remboursement, ou le remploi qui en a été fait, représentent dans la succession du mineur cette rente ; et les héritiers aux propres, qui y succéderaient si elle était en nature, succèdent aux deniers qui en sont provenus. — Par la même raison, lorsque le mineur qui a été payé de la reprise de propre qui lui était due, meurt en minorité, les deniers provenus du paiement qui lui en a été fait, appartiennent à son héritier aux propres, qui succéderait au propre conventionnel, s'il était encore en nature : car ce que la coutume de Paris a ordonné à l'égard des deniers provenus du remboursement d'une rente propre, a été étendu à tous les autres propres, aux conventionnels comme aux autres; quùm tantumdèm operelur Jictio in casu ficto, quantum irritas in casuvcro.

De la confusion.

345. Lorsque l'enfant, créancier d'une reprise qui est un propre conventionnel du côté du conjoint prédécédé, devient héritier de l'autre conjoint qui en était le débiteur, il se fait confusion et extinction de cette créance de reprise, et par conséquent du propre conventionnel, tant parce que les qualités de créancier et de débiteur sont des qualités qui se détruisent réciproquement lorsqu'elles concourent dans la même personne, que parce que la créance est censée payée et acquittée, l'enfant étant censé avoir trouvé dans la succession de son débiteur de quoi en être payé : Adilio hœreditatis pro solutione est.

346. Ce principe souffre exception en deux cas.— Le premier cas d'exception est lorsque c'est par bénéfice d'inventaire que l'enfant créancier du propre conventionnel, est devenu héritier du conjoint, dernier mort, qui en était le débiteur : car l'effet du bénéfice d'inventaire est d'empêcher la confusion des droits de l'héritier et de ceux de la succession bénéficiaire , et par conséquent d'empêcher l'extinction des créances de l'héritier contre la succession bénéficiaire, jusqu'à ce qu'il en soit payé sur les biens de ladite succession, par

une liquidation faite avec les créanciers de ladite succession *. V. notre Introduction au titre 17 de la coutume d'Orléans, n° 52.

349. Le second cas d'exception est lorsque l'enfant ayant été en minorité héritier pur et simple du conjoint dernier décédé, débiteur du propre conventionnel, est mort en minorité. En ce cas les héritiers qui auraient succédé à ce propre, s'il se fût trouvé en nature dans la succession de l'enfant , succèdent à cet enfant, suivant l'art. 94 de la coutume de Paris, ci-dessus cité, au remploi du prix de ce propre, qu'ils sont censés trouver dans sa succession; les biens de la succession du conjoint qui en a été le débiteur, dont l'enfant a été héritier, lui tenant lieu du remploi du prix de ce propre, jusqu'à due concurrence.

348. On ajoutait un troisième cas d'exception, savoir, lorsqu'enfin de la stipulation portée au contrat de mariage, par laquelle l'un des futurs corjoints stipulait «que le surplus de son mobilier lui serait propre, aux siens et à ceux de son côté et ligne,» il était ajouté, et sera réputé tel dans les successions des enfants qui naîtront du mariage, nonobstant toute confusion et concours d'hérédités survenus en leur personne. Mais, depuis que la nouvelle jurisprudence établie par l'arrêt de règlement de 1762, rapporté suprà, n° 338, a établi que la créance de reprise de propre qu'a l'enfant héritier du conjoint prédécédé, contre le conjoint survivant, ne peut être, dans la succession de cet enfant, réputé propre conventionnel que contre la personne du conjoint survivant avec qui la convention de propre a été faite, ou ceux qui seraient à ses droits, et non contre les autres personnes de la famille de ce conjoint qui viendraient de leur chef à la succession de l'enfant; il ne peut plus y avoir lieu, dans le ressort du parlement de Paris, aux questions de savoir si l'enfant créancier de la reprise, en recueillant la succession du conjoint survivant qui en était le débiteur, a fait confusion de cette créance ; et si cette confusion a éteint le propre conventionnel, de manière que , dans la succession de l'enfant, les parents du côté du conjoint qui a fait la stipulation, ne puissent plus le prétendre contre ceux de la famille de l'autre conjoint. Car, suivant cette jurisprudence, il suffit que le conjoint débiteur de cette reprise soit mort avant l'enfant, et ne puisse plus par conséquent venir à sa succession, pour qu'il ne puisse plus y avoir de propre conventionnel dans la succession de l'enfant, n'y ayant que lui à qui, suivant cette jurisprudence, la convention de propre puisse être opposée. Néanmoins, comme il y a d'autres parlements dans le ressort desquels cette jurisprudence peut n'être pas suivie, tout ce que nous avons dit sur la confusion, ne doit pas être regardé comme inutile.

Du transport.

349. C'est un principe commun à tous les propres, de quelque espèce qu'ils soient, aux conventionnels aussi bien qu'aux réels , que la qualité de propre n'est pas une qualité intrinsèque, mais une qualité purement extrinsèque et relative à la personne qui en est le propriétaire; c'est pourquoi, lorsque le propriétaire d'une chose qui est en sa personne un propre , soit réel, soit conven-

1 V. art. 802, C. civ. :

Art. 802 : « L'effet du bénéfice « d'inventaire est de donner à l'hé- « ritier l'avantage, — 1° De n'être « tenu du paiement des dettes de la « succession que jusqu'à concurrence « de la valeur des biens qu'il a recueil- « lis , même de pouvoir se décharger

« du paiement des dettes en abandon- « nant tous les biens de la succession « aux créanciers et aux légataires ; ■— ei 2° De ne pas confondre ses biens per- « sonnels avec ceux de la succession, « et de conserver contre elle le droit « de réclamer le paiementde ses créan- « ces. »

Ire PARTIE. CHAP. III. COMMUNAUTE CONVENTIONNELLE. 205

tionnel, aliène celte chose, la qualité de propre qu'avait cette chose, se perd entièrement et s'évanouit par l'aliénation qu'il en fait.

En conséquence, lorsque l'enfant à qui appartient une créance de reprise, qui est en sa personne un propre conventionnel, a aliéné celte créance par le transport qu'il en a fait à quelqu'un, cette créance, par l'aliénation qui en est faite, perd sa qualité de propre conventionnel ; et les héritiers de cet enfant, du côté d'où elle procédait, ne peuvent rien prétendre à cet égard dans la succession de cet enfant, dans laquelle cette créance ne se trouve plus.

Ce principe souffre exception dans le cas auquel l'enfant qui a fait un transport de sa créance, propre conventionnel, meurt en minorité; car en ce cas les héritiers du côté d'où le propre procédait , lui succèdent, suivant l'art. 94 de la coutume de Paris, aux deniers provenus du prix du transport qui en a été fait ou au remploi d'iceux.

ART. V. — De la convention de séparation de dettes, et delà clause de franc et quitte.

350. Quoique la clause par laquelle, dans un contrat de mariage, les père et mère, en mariant leur fds, le déclarent franc et quitte de dettes, soit une convention qui n'appartient pas proprement à la matière de la communauté, et qui est très différente de la convention de séparation de dettes, néanmoins comme quelques personnes les confondent quelquefois, nous avons cru qu'il était à propos qu'après avoir traité dans un premierparagraphe,de la conventionde séparation de dettes, nous traitassions aussi dansun second, de la clause de franc et quitte, afin de faire mieux connaître le rapport qu'ont entre elles ces deux clauses, et leurs différences 1.

§ Ier. De la convention de séparation de dettes.

351. La convention de séparation de dettes est une convention par laquelle les parties conviennent par leur contrat de mariage, « que leur communauté ne sera point chargée des dettes que chacune d'elles a contractées avant le mariage. »

Cette convention se fait ordinairement en ces termes : chacun des futurs conjoints acquittera séparément ses dettes faites auparavant le mariage. Elle peut se faire par quelques autres termes que ce soit *.

352. C'est une question, si, lorsque les conjoints ont, par leur contrat de mariage, apporté chacun une somme certaine ou quelque corps certain, pour

1 Les rédacteurs du Code ont également parlé de la déclaration de franc et quille de dettes, dans la section de séparation de dettes. Y. art. 1513, C.

Art. 1513 : « Lorsque la communauté « est poursuivie pour les dettes de l'un « des époux, déclaré par contrat, franc « et quitte de toutes dettes antérieures « au mariage, le conjoint a droit à une « indemnité qui se prend soit sur la « part de la communauté revenant h « l'époux débiteur, soit sur les biens <■■ personnels dudit époux ; et, en cas « d'insuffisance, cette indemnité peut « être poursuivie par voie de garantie

« contre le père, la mère, l'ascendant « ou le tuteur qui l'auraient déclaré « franc et quitte. — Cette garantie peut « même être exercée par le mari du- « rant la communauté, si la dette pro- « vient du chef de la femme ; sauf, en « ce cas, le remboursement dû par la « femme ou ses héritiers aux garants, « après la dissolution de la commu- « naulé. »

2 V. art. 1510, 1er aliéna, C. civ.

Art. 1510 : La clause par laquelle « les époux stipulent qu'ils paieront « séparément leurs dettes personnel* « les, les oblige à se faire, lors de la « dissolution de la communauté, res-

en composer leur communauté, leurs dettes antérieures au mariage doivent être, par cela seul, censées exclues de la communauté , sans qu'il soit besoin d'une convention expresse de séparation de dettes. C'est l'avisde LaThaumassière, dans ses questions sur la coutume de Berri (tit. 8, art.7) . Je le crois conforme aux principes. Si les coutumes chargent la communauté des dettes mobilières de chacun des conjoints, antérieures au mariage, c'est qu'elles y font entrer l'universalité de leurs biens mobiliers, dont, suivant les principes de l'ancien droit français, les dettes mobilières sont une charge : mais, lorsque les conjoints ont composé autrement leur communauté conventionnelle, et qu'au lieu d'y apporter l'universalité de leurs biens mobiliers, ils n'y ont apporté chacun qu'une somme certaine ou des corps certains pour la composer, on doit, par une raison contraire, décider que cette communauté ne doit pas être chargée de leurs dettes antérieures au mariage; caries dettes ne sont charges que d'une universalité de biens, et non de choses certaines ou de sommes certaines1 : AEs alienum universi palrimonii, non cerlarum rerum onus est : Doctores ad L. 50, 5 1er, ff. de Judic.

Cela doit surtout avoir lieu lorsque les futurs conjoints ont fait chacun un apport égal ; comme lorsqu'il est dit que, pour composer la communauté, les futurs conjoints y apporteront chacun une somme de dix mille livres, cette somme de dix mille livres que chacun promet apporter, doit être entendue d'une somme de dix mille livres effective, de net, et toutes dettes payées : car la communauté conventionnelle à laquelle chacun des conjoints apporte une somme égale, est delà classe des contrats commutatifs, de la nature desquels il est que les contractants s'y proposent l'égalité, et que chacun d'eux ail intention d'y recevoir autant qu'il donne. Mais cette égalité, que les futurs conjoints sont présumés s'être proposée, serait entièrement renversée, si, pendant que celui des conjoints qui ne doit rien, y apporterait dix mille livres effectives, celui qui doit beaucoup, en apportant ses dettes avec la somme de dix mille livres qu'il a promis d'apporter, n'y apporterait rien, ou presque rien d'effectif.

Nonobstant ces raisons, Lebrun, liv. 2, ch. 2, n° 6, est d'avis contraire; et il entreprend de réfuter l'opinion de La Thaumassière. Les raisonnements qu'il emploie pour cela me paraissent mauvais , et ne renferment que des pétitions de principe. Il dit en premier lieu, que l'apport ne règle point les dettes, ni les dettes ne règlent point l'apport. On ne sait pas trop ce qu'il veut dire : mais, s'il veut dire que pour régler si la communauté doit être chargée des dettes des conjoints antérieures au mariage, on ne doit pas considérer de quoi l'apport de chacun des conjoints est composé : si c'est d'une universalité de biens, qui est une chose qui renferme la charge de dettes ; ou si c'est d'une somme certaine,

« pectivement raison des dettes qui « sont justifiées avoir été acquittées par « la communauté à la décharge de ce- « lui des époux qui en était débiteur. « Celte obligation est la même, soit qu'il « y ait eu inventaire ou non : mais, si « le mobilier apporté par les époux n'a « pas été constaté par un inventaire ou « élatauthentiqueantérieurau mariage, « les créanciers de l'un et de l'autre « des époux peuvent, sans avoir égard « à aucune des distinctions qui seraient « réclamées, poursuivre leur paiement « sur le mobilier non inventorié, com- « me sur tous les autres biens de la « communauté. — Les créanciers ont

« le même droit sur le mobilier qui se- « rait échu aux époux pendant lacom- « munauté, s'il n'a pas été pareillement « constaté par un inventaire ou état « authentique. »

1 V. art. 1511, C. civ., qui consacre le même principe.

Art. 1511 : Lorsque les époux appor- « tent dans la communauté une somme « certaine ou un corps certain, un tel « apport emporte la convention tacite « qu'il n'est point grevé de dettes an- « térieures au mariage ; et il doit être « fait raison par l'époux débiteur à l'au- « tre,de toutes celles qui diminueraient « l'apport promis. »

ITe PARTIE. CHAP. III. COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 207

ovi d'un corps certain, qui sont des choses qui ne renferment pas cette charge ; c'est poser pour principe ce qui fait précisément l'objet de la question, et par conséquent une pétition de principe.

Il dit, en second lieu, que toutes les délies mobilières, en quelque temps qu'elles soient créées, sont à la charge de la communauté, s'il n'y a convention contraire. C'est encore une pétition de principe; car c'est précisément ce qui est en question : si une communauté dans laquelle les conjoints n'ont apporté Chacun qu'une somme certaine, et non l'universalité de leur mobilier, est chargée de leurs dettes mobilières antérieures au mariage, quoiqu'il n'y ait pas de convention expresse qui les exclue.

Il dit, en troisième lieu, que l'apport égal n'empêche pas qu'il n'y ait ordinairement entre les conjoints une industrie inégale, et des dettes inégales, qui ne sont pomt censées rompre l'égalité de cet apport. Il veut dire que, lorsque deux conjoints promettent chacun apporter une somme égale, putà, une somme de dix mille livres chacun ; quoique l'un d'eux charge la communauté plus que l'autre, par ses dettes, il est néanmoins vrai de dire que quant à la somme qu'ils ont promis chacun d'apporter, ils ont fait un apport égal, puisque c'est une même somme de part et d'autre; de même que, lorsque l'un d'eux a plus d'industrie quoique par son industrie il apporte réellement plus que l'autre, l'apport est censé égal lorsqu'ils apportent une somme égale. Je réponds que l'inégalité d'industrie est mal-à-propos comparée avec l'inégalité de dettes.

Lorsque deux conjoints promettent d'apporter chacun à la communauté une certaine somme, putéi, de dix mille livres, il n'est pas question entre eux de leur industrie. Chacun s'oblige d'apporter une somme effective de dix mille livres ; et celui qui a le moins d'industrie ne satisfait pas moins à son obligation que celui qui en a davantage, en apportant, comme lui, une somme effective de dix mille li\res qu'il a de net, toutes dettes payées. Mais, lorsque deux futurs conjoints, dont l'un doit beaucoup, et l'autre ne doit rien, ont promis chacun d'apporter une somme de dix mille livres, celui qui doit beaucoup, en apportant une somme de dix mille livres avec la charge de ses dettes, qui montent, putà, à huit mille livres, ne fait pas un apport aussi effectif de la somme de dix mille livres qu'il a promis d'apporter, que celui qui apporte une somme de dix mille livres sur laquelle il ne doit rien : car celui qui doit huit mille livres, n'apporte réellement et effectivement que deux mille livres. 11 n'apporte pas d'une manière effective les huit mille livres; il ne les apporte à la communauté que pour les en faire sortir pour payer ses dettes l.

Nous avons deux principales questions sur la convention de séparation de dettes. — La première, est de savoir quelles sont les dettes comprises dans celte convention ; — la seconde, quel est l'effet de cette convention, tant à l'égard des conjoints entre eux, que vis-à-vis de leurs créanciers.

Iro Question. — Quelles sont les dettes comprises dans la convention de séparation de dettes.

353. Les dettes comprises dans la convention de séparation de dettes, sont les dettes des conjoints qui sont antérieures au mariage.

La convention comprend non-seulement les dettes dont chacun des conjoints était débiteur envers des tiers, mais pareillement celles dont l'un des conjoints

1 Telle est effectivement la raison I tes qui diminueraient cet apport, et décisive ; l'apport promis ne serait plus c'est aussi ce que dit l'art. 1511 ,ci-desréel, ne serait plus complet, si la corn- sus cité, dans sa disposition finale. V. munauté était obligée de payer des det- 1 la note précédente.

était débiteur envers l'autre. Par exemple, si Pierre épouse Marie, qui était sa débitrice d'une somme de cinq cents livres ; s'il n'y a ni réalisation de la créance de Pierre, ni séparation de dettes, cette dette entrant en communauté tant en actif que passif, il s'en fera conlusion et extinction entière. S'il y a séparation de dettes, il ne se fera pas de confusion de cette dette, si ce n'est lors de la dissolution de communauté, pour la moitié qu'auront dans les biens de la communauté Marie ou ses héritiers, lesquels continueront d'être débiteurs de l'autre moitié de la dette envers Pierre ou ses héritiers : si Marie renonce à la communauté, elle continuera d'en être débitrice pour le total.

Vice versa, si c'était Pierre qui fût débiteur de celte somme envers Marie, lorsqu'il l'a épousée, la séparation de dettes aura cet effet, que, lors de la dissolution de communauté, Pierre continuera d'en être débiteur envers Marie et ses héritiers, pour la part qu'ils auront dans la communauté. Si Marie, en vertu d'une clause de son contrat de mariage, reprenait son apport, en renonçant à la communauté, Pierre continuerait d'être débiteur envers elle de cette somme pour le total.

354. Les dettes antérieures au mariage, qui sont exclues de la communauté par la convention de séparation de dettes, sont celles que chacun des conjoints a contractées avant le mariage.

De là il suit qu'une dette que l'un des conjoints a contractée avant le mariage, quoique sous une condition qui n'a été accomplie que depuis le mariage, est comprise dans la séparation de dettes.

A plus forte raison celle qui a été contractée sans condition avant le mariage, doit-elle y être comprise, quoique le terme du paiement ne soit arrivé que depuis le mariage.

355. Par la même raison, les dettes contractées avant le mariage, sont comprises dans la séparation de dettes, quoiqu'elles n'aient été liquidées que depuis le mariage.

En conséquence, lorsque l'un dos conjoints a été condamné, durant le mariage, en une certaine somme envers quelqu'un, pour réparation civile d'un délit commis avant le mariage, cette réparation adjugée par la sentence, quoique rendue durant le mariage, est comprise dans la convention de séparation de dettes : car c'est une dette antérieure au mariage ; la sentence n'a fait que la liquider; elle a été contractée par le délit commis avant le mariage.

356. Il y a plus de difficulté à l'égard de l'amende en laquelle l'un des conjoints a été condamné, durant le mariage, pour un délit commis avant le mariage : car ce n'est que par la sentence de condamnation qu'il devient débiteur de l'amende : d'où il semble suivre que celte dette n'est pas antérieure au mariage, ni par conséquent comprise en la convention de séparation de dettes. Néanmoins Lebrun décide qu'elle y est comprise. On peut dire en faveur de son sentiment, que la dette de l'amende en laquelle le conjoint a été condamné, durant le mariage, pour un délit commis avant le mariage, avait dans ce délit un germe antérieur au mariage. Ce germe aurait avorté, si le conjoint fût mort avant qu'il fût intervenu aucune condamnation contre lui : mais celle qui est intervenue a fait éclore ce germe ; et c'est à raison de ce germe antérieur au mariage, que la dette de cette amende peut être regardée comme ayant un commencement antérieur au mariage, et par conséquent comme une dette antérieure au mariage, comprise dans la convention de séparation de dettes *. (K. Lebrun, liv.2, ch.2, sect. 3; et ch. 4, sect. 4.)

35». Lorsqu'un homme a entrepris et commencé avant le mariage un procès qui a duré depuisle mariage, et sur lequel est intervenu, durant le mariage,

1 II est bien évident que le principe I le délit plutôt que dans la condamnade la dette même de l'amende, est dans | tion.

lre PARTIE. CHAP. III. COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 209

un jugement qui l'a condamné aux dépens, la dette des dépens faits par sa partie depuis le mariage, qu'il est condamné de lui rembourser, est-elle comprise dans la convention de séparation de dettes? La raison de douter est, que cet liomme n'ayant pu être débiteur du remboursement des dépens laits par sa parlie envers qui il a été condamné, avant que ces dépens aient été faits, la dette de ceux qui n'ont été faits que depuis le mariage, ne peut être antérieure au mariage. La raison de décider que cette dette doit être regardée comme une dette antérieure au mariage, et comprise en conséquence dans la convention de séparation de dettes, est que, quoique la dette ne soit née que durant le mariage, elle est née d'une cause antérieure au mariage, qui est la téméraire contestation que cet homme a formée en entreprenant le procès ; ce qui suffit pour que cette dette soit regardée comme antérieure au mariage, et comprise dans la clause de séparation de dettes.

Il en est de même de la dette des dépens qu'il doit à son procureur. La dette même de ceux qui n'ont été faits que depuis le mariage, est une dette antérieure au mariage, ayant pour cause le mandat qu'il a donné à son procureur de poursuivre le procès lorsqu'il l'a entrepris.

Quid, si depuis le mariage, pendant le cours du procès, il avait changé de procureur? La dette des dépens faits par ce nouveau procureur, quoique procédant d'un mandat contracté durant le mariage, ayant pour cause originaire le procès entrepris avant le mariage, peut être considérée comme une dette dont la cause est antérieure au mariage, et par conséquent comme une dette antérieure au mariage, comprise dans la convention de séparation de dettes, autrement il serait au pouvoir du mari , en changeant de procureur, de faire supporter à sa communauté les frais d'un procès dans lequel il était engagé avant son mariage.

Observez qu'il n'y a que les dépens faits sur les contestations formées avant le mariage, qui soient compris dans la convention de séparation de dettes : mais si , depuis le mariage, pendant le cours du procès, le mari a formé des demandes incidentes, ou s'il en a été formé contre lui , les dépens faits sur ces demandes incidentes, auxquels il aura été condamné, aussi bien que ceux faits par son procureur, sont à la charge de la communauté 1.

Lorsque c'est la femme qui était engagée dans un procès avant son mariage , si le mari a repris l'instance, il n'y aura que les dépens faits avant le mariage, qui seront compris dans la séparation de dettes; la dette des dépens faits depuis la reprise d'instance, auxquels le mari a été condamné , aussi bien que celle de ceux faits par son procureur qui a repris pour lui , sont dettes de la communauté, ayant été contractées durant la communauté, par la reprise d'instance.

Mais, si , sur le refus du mari de reprendre l'instance, la femme a été autorisée par le juge à poursuivre le procès, la communauté ne sera pas tenue des condamnations qui pourraient intervenir contre elle, suivant les principes établis infrà, partie 2.

358. Si , pour gratifier un hôpital , j'ai donné ordre, avant mon mariage , h un entrepreneur "de construire à mes dépens un bâtiment dont cet hôpital avait besoin ; quoique le bâtiment n'ait été construit que depuis mon mariage, le prix que j'en dois à cet entrepreneur est compris dans la convention de séparation de dettes : car cette dette procédant de la convention que j'ai eue avec l'entrepreneur avant mon mariage, aune cause antérieure au mariage.

Mais si, depuis mon mariage, il avait fait, de mon ordre, des augmentations,

1 11 faudrait cependant en excepter les frais des demandes accessoires à la demande principale.

TOII. VU. 1*

le prix de ces augmentations serait une dette de la communauté, l'ordre pour les faire ayant été donné pendant la communauté.

359. Si dès avant mon mariage j'étais chargé d'une tutelle, ou de quelque autre administration publique ou particulière, que j'ai continuée depuis mon mariage, le reliquat de mon compte ne sera censé compris dans la séparation de dettes que pour raison des articles dont j'étais débiteur avant mon mariage ; mais ce que je dois pour raison de ce que j'ai reçu depuis mon mariage, ou par les fautes que j'ai commises dans ma gestion depuis mon mariage, est une dette de communauté.

3€ê«. Quoique les dettes mobilières de chacun des conjoints, antérieures au mariage , soient, par la convention de séparation de dettes, exclues de la communauté, les intérêts de ces dettes, de même que les arrérages des rentes, soit foncières, soit constituées, soit perpétuelles, soit viagères, dues par chacun des conjoints, quoique constituées avant le mariage, sont, pour tout le temps que lesdits intérêts et arrérages ont couru depuis le mariage et durant la communauté, des charges de la communauté, comme étant lesdits intérêts et arrérages les charges naturelles des revenus des biens de chacun des conjoints, : lesquels tombent dans la communauté, et que lesdits intérêts et arrérages di- i minuent de plein droit; car on n'a de revenu effectif que ce qui reste, déduction faite des intérêts et arrérages qu'on doit i.

A l'égard des intérêts et arrérages courus avant le mariage, jusqu'au jour du mariage, ils sont compris dans la convention de séparation de dettes, et la communauté n'en est pas chargée, non plus que de ceux qui courent depuis la dissolution de la communauté : on compte pour cela lesdits intérêts et arrérages de jour à jour.

Ceux courus depuis le mariage et pendant que la communauté a duré, sont tellement une charge de la communauté, que Lebrun, liv. 2, chap. 3, sect. 4, ! n° 10, a été jusqu'à dire qu'ils n'en pourraient pas être exclus, même par une convention expresse portée au contrat de mariage. Mais je crois qu'il va trop loin ; quoique cette convention soit insolite, je ne vois rien qui l'empêche d'être valable.

Quoique les intérêts et arrérages courus durant le mariage, soient censés n'avoir pas été compris dans la convention de séparation de dettes, parce i qu'ils sont une charge des revenus, néanmoins la communauté en est entièrement chargée, quand même ils excéderaient les revenus. Il suffit pour cela que les parties, qui en se mariant n'en ont pas fait une balance avec les revenus, soient censées n'avoir pas eu intention de les comprendre dans leur convention de séparation de dettes.

Question IIe. — Quel est l'effet de la convention de séparation de dettes, ' tant à l'égard des conjoints entre eux, que vis-à-vis de leurs créanciers ?

361. L'effet qu'a la convention de séparation de dettes, à l'égard des conjoints entre eux, est que, si les dettes exclues de la communauté par cette convention, ont été acquittées des deniers de la communauté, le conjoint qui j en était débiteur, ou ses héritiers, en doivent récompense à la communauté i lors de sa dissolution ». Nous traiterons de cette récompense infrà partie 4.

369. A l'égard des créanciers, la convention de séparation de dettes nei peut empêcher les créanciers de la femme de demander au mari , durant la

1 F. art. 1512, C. civ.

Art. 1512 : «La clause de séparation « des dettes n'empêche point que la * communauté ne soit chargée des in-

« terêts et arrérages qui ont couru de-' « puis le mariage. »

2 V. art. 1510, 1er alinéa ci-dessus, p. 205, note 2.

lte PARTIE. CHAT. III COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 211

communauté, le paiement des dettes de la femme, quoiqu'exclues de la communauté, a moins qu'il ne soit en état de leur représenter un inventaire des biens mobiliers de sa femme qui lui sont parvenus, et de leur en compter.

C'est ia disposition de l'art. 222 de la coutume de Paris, qui est conçu en ces ermes : « Et combien qu'il soit convenu entre deux conjoints qu'ils paieront x séparément leurs dettes faites auparavant le mariage, ce néanmoins ils en « seront tenus, s'il n'y a inventaire préalablement fait ; auquel cas ils demeurent « quittes, représentant l'inventaire, ou l'estimation d'icelui. »

Cette disposition a été copiée dans les mêmes termes dans notre coutume d'Orléans, en l'art. 212 : elle doit avoir lieu dans les coutumes qui ne s'en sont pas expliquées, ayant été insérée dans la coutume de Paris lors de sa réformation , et formée sur la jurisprudence qui s'observait alors *.

363. La coutume exige deux choses du mari, pour qu'il puisse se dispenser du paiement des dettes de sa femme, antérieures à son mariage, quoiqu'exclues de la communauté par une convention de séparation de dettes.

1° Elle exige qu'il ait fait un inventaire des biens mobiliers de sa femme qu'elle lui a apportés en mariage.

Le futur conjoint doit faire cet inventaire avec ^a future femme avant le mariage. C'est ce qui résulte de ces termes, s'il n'y a inventaire préalablement fait.

Il doit être fait par-devant notaires; ou s'il a été fait sous les signatures privées des parties, il faut qu'il ait été reconnu par acte devant notaires, avant la célébration du mariage, pour en rendre la date certaine *,

Lorsque le contrat" contient par détail les biens mobiliers que la femme apporte en mariage, il tient lieu de cet inventaire.

Le compte rendu à la femme, quoique depuis le mariage, peut tenir lieu de cet inventaire, lorsque celui qui lui rend compte a administré ses biens jusqu'au temps de son mariage.

Le mari doit comprendre dans cet inventaire tous les effets mobiliers que la femme a apportés en mariage, sans aucune exception, tant ceux qu'elle a mis en communauté, que ceux qu'elle a réalisés par une stipulation de propres.

Il y a quelque chose de particulier pour le cas auquel une veuve débitrice (f un compte de tutelle envers ses enfants d'un premier mariage, contracte un second mariage, avec une convention de séparation de dettes. Par arrêt de règlement du 14 mars 1731, la Cour a ordonné qu'en ce cas, soit qu'il y ait communauté stipulée (avec la clause de séparation de dettes), soit qu'il y ait exclusion de communauté, l'inventaire ne sera réputé valable, s'il n'est fait avant la célébration du mariage, devant notaires, et en présence d'un tuteur nommé pour cet effet par le juge, sur un avis de parents , aux enfants à qui le compte est dû. Faute de l'observation de ces formalités, le second mari est tenu solidairement avec sa femme, du compte de tutelle envers les enfants, nonobstant la clause de séparation de dettes, ou même d'exclusion de communauté; sauf son recours contre sa femme 3.

1 V. art. 1510, 2e alinéa, ci-dessus, p. 205, note 2.

* Le Code exige un inventaire ou un

étal authentique antérieur aumariage.

^ • Le Code n'a point reproduit les

dispositions de cet arrêt, mais V. les

art. 395 et 396, C. civ.

Art. 395 : « Si la mère tutrice veut « se remarier, elle devra, avant l'acte « de mariage, convoquer le conseil de « famille, qui décidera si la tutelle doit

« lui être conservée. — A défaut de « cette convocation , elle perdra la tu- « telle de plein droit ; et son nouveau « mari sera solidairement responsable « de toutes les suites de latutelle qu'elle « aura indûment conservée.

Art. 396 : « Lorsque le conseil de « famille, dûment convoqué, conserve- « ra la tutelle à la mère, il lui donnera « nécessairement pour cotuteur le se- « cond mari, qui deviendra solidaire* 14*

3G4. La seconde chose que la coutume exige, est que. sur la demande des créanciers de la femme , le mari leur représente l'inventaire, ou l'estimation d'icelui : elle dit : Il demeure quitte, représentant l'inventaire , ou l'estimation d'icelui. C'est-à-dire qu'il doit abandonner auxdits créanciers les effets compris dans l'inventaire qu'il doit leur représenter, qui se trouvent en nature, pour par lesdits créanciers se venger sur lesdils effets pour le paiement de leurs créances; et à l'égard des effets compris audit inventaire, qui ne se trouvent plus en nature, il doit leur compter du prix qu'il en a reçu ou dû recevoir, et de l'emploi qu'il en a fait pour le paiement des dettes de sa femme ; et s'il lui reste quelque chose du prix desdits meubles entre les mains, il doit le leur remettre.

Il n'importe que lesdits effets aient été réalisés par une stipulation de propres : le mari ne doit pas moins les représenter aux créanciers, s'ils se trouvent en nature, ou compter du prix , s'ils ne se trouvent pas. La réalisation qui en a été faite, n'a aucun effet vis-à-vis des créanciers, et elle n'empêche pas qu'ils ne puissent être saisis et exécutés comme toute autre espèce de meubles.

Il n'importe aussi qu'ils aient été apportés sous le nom de dot, et qu'il ne reste aucuns autres biens de la femme pour soutenir les charges du mariage ; car la coutume ne fait aucune distinction.

Le mari doit aussi compter aux créanciers des biens mobiliers qui seraient échus à sa femme depuis le mariage, de même que de ceux compris en l'inventaire l.

A l'égard des fruits des biens de la femme que le mari a perçus durant le mariage, jusqu'à la demande des créanciers, il n'est pas obligé de leur en compter, étant censé les avoir consommés de bonne foi , ad sustinenda onera matrimonii.

Il reste à observer que c'est seulement pendant la durée de la communauté, que le mari peut être poursuivi pour dettes de sa femme, quoiqu'exclues de la communauté par une convention de séparation de dettes, faute de rapporter un inventaire : après la dissolution de communauté , les créanciers de la femme ne peuvent plus demander au mari le paiement de leurs créances; ils n'ont contre lui que la voie de la saisie et arrêt de ce qu'il pourrait devoir à la femme, leur débitrice '.

§ II. De la clause de franc et quille.

3®5. La clause de franc et quille , est une convention par laquelle les parents de l'un des futurs conjoints se font fort envers l'autre, qu'il n'a pas de dettes.

C'est ordinairement les parents de l'homme qui se font fort qu'il est franc et quitte de dettes.

Ils s'obligent par cette convention envers la femme in id quanti ejus interest que l'homme se soit trouvé tel qu'ils l'ont assuré, c'est-à-dire, exempt de dettes ; et en conséquence, dans les cas où il ne se serait pas trouvé tel, à indemniser

« ment responsable, avec sa femme, « de la gestion postérieure au mariage.»

1 V. art. 1510, dernier alinéa, cidessus, p. 205, note 2.

* Nous ferons remarquer qu'en supposant la clause de séparation des dettes, et inventaires du mobilier de chacun des époux, les auteurs enseignent généralement que les créanciers du mari peuvent faire vendre le mobilier apporté par la femme ; la raison est que

ce mobilier est tombé dans la communauté, qu'il lui appartient et que le mari pourrait en disposer pour payer ses propres dettes , et qu'en conséquence ses créanciers ontle même droit. On pourrait cependant répondre que la femme en stipulant la séparation de dettes ; et en inventoriant son mobilier, n'a certainement pas entendu que son apport servirait à payer les dettes de son mari.

la femme du préjudice que lui auraient causé les dettes de son mari antérieures au mariage1.

366. Lesdites dettes peuvent causer deux espèces de préjudice à la femme. Le premier, et le principal , est, par rapport à sa dot, son douaire et ses autres conventions matrimoniales, en cas d'insolvabilité de son mari, sur les biens duquel elle ne serait pas , pour ses créances , utilement colloquée pour une aussi grande somme que celle pour laquelle elle l'eût été, sans lesdites dettes.

La seconde espèce de préjudice que lesdites dettes peuvent causer à la femme, est celui qui résulte de ce que sa part en la communauté aurait été meilleure, si elle n'eût pas été diminuée par lesdites dettes.

C'est une question entre les auteurs, si, lorsque des parents, en mariant leur fils, l'ont déclaré franc et quitte de dettes, ils doivent être censés s'être obligés envers la femme de l'indemniser de ces deux espèces de préjudice , ou seulement de celui de la première espèce.

Renusson, Traité de la Communauté, part. 1, ch. 11, n° 36, croit que cette clause renferme l'obligation d'indemniser la femme de ces deux espèces de préjudice.

Au contraire Lebrun, en son Traité de la Communauté, liv. 2, cb. 3, sect. 3, nos 41 et 42, pense que cette convention ne s'étend pas à l'espèce de préjudice que la femme pourrait souffrir par rapport à la communauté , et que les parties dans cette convention sont censées n'avoir d'autre objet que d'indemiser la femme du préjudice que les dettes antérieures au mariage pourraient apporter à l'acquittement de ses créances.

L'opinion de Lebrun paraît être celle qui est suivie dans l'usage ; et les père et mère qui, en mariant leur fils, le déclarent franc et quitte de dettes, ne contractent d'autre obligation que celle d'indemniser la femme de la somme pour laquelle les dettes du mari antérieures au mariage, empêcheraient qu'elle ne pût être utilement colloquée sur les biens de sondit mari pour le paiement de ses créances *.