C'est ce qui s'éclaircira par les exemples suivants
Premier exemple. — Je suppose qu'après la dissolution de communauté, les biens du mari ont été discutés. Le prix des meubles, qui étaient en petite quantité, n'a servi qu'à payer les dettes privilégiées, comme celles du maître d'hôtel, etc. Le prix des immeubles, déduction faite des frais, monte à 20,000 livres. Il s'est trouvé pour 25,000 livres de créances hypothécaires antérieures au mariage ; au moyen de quoi la femme créancière de 40,000 livres , n'a pu rien toucher de la somme de 20,000 livres qu'elle eût touchée , s'il n'y avait pas eu de dettes antérieures au mariage. Elles lui causent donc un préjudice de 20,000 livres. Les parents qui ont déclaré son mari franc et quitte, doivent donc, pour indemniser la femme , lui payer la somme de 20,00U livres, à laquelle monte le préjudice que les dettes antérieures lui causent.
Second exemple. — Je suppose à présent , que les biens du mari qu'on a déclaré franc et quitte, ne consistent qu'en mobilier, et que le mari est domi-
1 V. art. 1513, C. civ., ci-dessus, p. 205, note 1.
1 Le Code nous paraît avoir au contraire adopté la doctrine de Renusson, ot rejeté la décision de Lebrun, car l'article 1513 ( V. p. 205, note 1), supposant la communauté poursuivie pour les dettes de l'un des époux, déclaré par contrat franc et quitte de tou-
tes dettes antérieures au mariage, déclare sans distinction que l'autre conjoint a droit à une indemnité, il y a donc préjudice , droit à une indemnité par cela seul que la communauté est obligée de payerdesdettes qu'elle n'au rait'point payées si la promesse garantie par le contrat de mariage eût été conforme à la vérité.
cilié sous une coutume où les meubles ne sont pas susceptibles d'hypothèque , et où en conséquence le prix s'en distribue au sou la livre entre tous les créanciers. Je suppose que le mobilier, déduction faite des frais et dettes privilégiées, n'a produit que 10,000 livres ; sur quoi il y a pour 100,000 livres de dettes à payer , savoir : 40,000 livres pour les créances de la femme; 40,000 livres pour dettes postérieures au mariage ; et pour dettes antérieures au mariage, 20,000 livres. Les créanciers antérieurs au mariage ont été colloques pour 20,000 livres. Sans ces créances , il y aurait eu 2,000 livres à distribuer entre la femme, qui en aurait eu 1,000 livres, et les créanciers postérieurs au mariage, qui auraient eu les autres 1,000 livres. Les créanciers antérieurs au mariage font donc en ce cas un préjudice de 1,000 livres à la femme; et les parents qui ont déclaré le mari franc et quitte , doivent en conséquence payer à la femme une somme de 1,000 livres pour l'en indemniser.
Observez que, dans la distribution du mobilier de l'homme qu'on a déclaré franc et quitte de dettes, on ne doit pas ordinairement1, parmi les dettes de l'homme antérieures au mariage, dont la femme doit être garantie, comprendre ses dettes chirographaires ; leur date ne pouvant faire contre des tiers une foi suffisante du temps auquel elles ont été contractées ; V. Traité des Obligations, n° 749.
368. Lorsque la femme, après la dissolution de la communauté, a trouvé dans les biens de son mari de quoi être payée entièrement de ses créances , l'obligation des parents du mari qui l'ont déclaré franc et quitte de dettes , demeure par là acquittée.
Il ne suffit pas pour cela que sa dot lui ait été entièrement restituée ; il faut qu'elle ait été entièrement payée de toutes ses conventions, et généralement de toutes les créances qu'elle a contre son mari *.
3«9. Lebrun, liv. 3, ch. 2, sect. 2, dist. 6, n° 19, en excepte la créance que la femme a contre son mari pour son indemnité des obligations qu'elle a contractées pour lui durant le mariage. J'aurais de la peine à admettre celte exception. Les parents déclarant leur fds franc et quitte , s'obligent envers la femme in id quanti ejus inlerest, que son mari ait été tel qu'on le lui a déclaré. Or, l'intérêt qu'a la lemme que son mari ait été tel, ne s'étend pas moins à son indemnité qu'à ses autres créances, ayant intérêt que les dettes antérieures de son mari ne l'empêchent pas de trouver dans les biens de son mari de quoi se payer de ses créances d'indemnité, aussi bien que des autres*.
On oppose que la femme n'est pas recevable à se plaindre de n'avoir pu être payée sur les biens de son mari, de sa créance pour son indemnité ; que c'est par sa faute qu'elle soufire celte perte; qu'ayant été en son pouvoir de ne se lias obliger pourson mari, elle doit s'imputer de l'avoir fait.— La femme répond à cela, qu'elle ne s'est obligée pour son mari que parce qu'elle comptait pouvoir en être indemnisée sur le bien de son mari, qu'elle croyait franc et quitte de dettes antérieures au mariage , comme on le lui avait assuré ; que ce sont ceux qui le lui ont assuré , qui l'ont induite en erreur, et qui doivent être par
1 Pothier a raison de dire ordinairement , car la règle ne peut pas être absolue, cela dépendra beaucoup des circonstances.
2 D'après l'opinion de Renusson, que nous croyons reproduite par le •Mode, il ne suffit pas que la femme soit intégralementpayéede toutes sescréances, elle a encore droit à une indemnité en raison d'une part plus avanta-
geuse qu'elle aurait eue sans le paiement de dettes.
3 Si telle est leur obligation, la femme doit être indemnisée non-seulement pour les pertes réelles, damnum emergens, mais encore pour déficit de gain lucrum cessans, gain qu'elle eût réalisé si le mari eût été tel qu'on le lui a déclaré, ce qui justifie l'opinion d'î Renusson.
conséquent obligés de l'indemniser du préjudice que les dettes antérieures de son mari lui ont causé, en empêchant qu'elle n'ait pu être payée sur les biens de son mari, sur lesquels elle comptait, et sur lesquels elle eût effectivement trouvé de quoi être payée, sans lesdites dettes.
Les autres moyens que Lebrun emploie pour fonder son opinion, ne sont pas meilleurs. La raison est, dit-il, que, par cette clause, l'ascendant ne garantit les conventions de la femme de son fils, que contre les dettes antérieures au mariage, non contre les postérieures.
La réponse est, qu'on convient que les parents qui ont déclaré leur fils franc de dettes, ne garantissent, par cette clause, la femme que des dettes de son mari antérieures au mariage, et qu'en conséquence , s'il ne s'en trouve aucune, ils ont rempli leur obligation, et ils ne sont point tenus en ce cas de la perte que la femme a soufferte en s'obligeant, pour son mari, pour des dettes postérieures à son mariage : mais en garantissant la femme des dettes de son mari antérieures au mariage, ils s'obligent de l'indemniser de tout le préjudice que lesdites dettes antérieures au mariage lui ont causé, en empêchant qu'elle ne pût être payée sur les biens de son mari, de son indemnité pour les obligations qu'elle a contractées pour son mari depuis le mariage.
Le second moyen de Lebrun est de dire, qu'il serait au pouvoir des conjoints de ruiner l'ascendant. Cela est faux; car, quoique le mari puisse, depuis son mariage, contracter des dettes immenses, et que la femme puisse s'obliger pour lui pour des dettes immenses, les parents du mari, qui l'ont déclaré franc et quitte, ne seront pas néanmoins , par cette clause , obligés in immensum, ne pouvant l'être que jusqu'à concurrence du montant des dettes antérieures au mariage, et de la somme pour laquelle les créanciers antérieurs au mariage auront été utilement colloques sur les biens du mari.
390. Il résulte de tout ce que nous venons de dire de la clause pariaquelle les parents de l'homme le déclarent franc et quitte de dettes, que cette convention est entièrement différente de la convention de séparation de dettes.
1° La convention de séparation de dettes est une convention qui intervient entre les deux futurs conjoints : au contraire , la clause de franc et quitte est une convention qui n'intervient pas entre les futurs conjoints, mais qui n'intervient qu'entre la femme et les parents de l'homme , qui le déclarent franc et quitte. 11 n'y a, par cette convention, que lesdits parents qui contractent une obligation envers la femme ; l'homme qui est marié franc et quitte , n'en contracte aucune, et n'est pas censé partie à la convention *.
391. 2° La convention de séparation de dettes concerne la communauté de biens qui doit être entre les futurs conjoints : elle a pour objet d'en exclure la charge de leurs dettes antérieures au mariage ; chacun d'eux s'oblige réciproquement d'indemniser la communauté de ce qui en serait tiré pour payer les dettes antérieures au mariage.
Au contraire, la clause par laquelle les parents du futur conjoint le déclarent franc et quitte, ne concerne pas la communauté de biens qui doit être entre les futurs conjoints : elle peut intervenir dans un contrat de mariage par lequel il y aurait exclusion de communauté ; et lorsqu'il y a communauté, cette clause
1 Nous croyons au contaire que le conjoint est partie, et même partie principale à cette convention ; et qu'en conséquence le conjoint déclaré franc et quille doit personnellement, et comme débiteur principal, l'indemnité que peut réclamer l'autre conjoint, ou plutôt la
communauté; l'art. 1513 est rédigé en ce sens, car il ne voit que des garants, ou si l'on veut des cautions , dans les ascendants ou tuteur qui auraient déclaré leur descendant ou pupile franc etquilte.F.art. 1513,C.civ.,ci-de-c"^, p. 205, note 1.
n'a pas pour objet d'exclure de la communauté la charge des dettes du futur conjoint antérieures au mariage; son unique objet est que lesdites dettes n'empêchent pas la femme de pouvoir être payée sur les biens de son mari , comme nous l'avons expliqué1.
39*. La clause par laquelle les parents déclarent leur fils franc et quitte, est aussi très différente de celle par laquelle les parents promettraient de payer ses dettes antérieures au mariage et de l'en acquitter ; car par la clause dans laquelle les parents déclarent leur fils franc et quitte, ils ne s'obligent pas de payer ses dettes , mais seulement d'indemniser la femme de ce qu'elle a manqué de toucher pour le paiement de ses créances sur les biens de son mari, par rapport aux créanciers antérieurs de son mari, qui ont été colloques avant elle. Si le mari n'avait laissé aucuns biens sur lesquels la femme eût pu être payée , quand même il n'y aurait pas eu de créances antérieures aux siennes, les parents du mari qui l'ont déclaré franc et quitte de dettes, ne seront tenus de Tien envers la femme.
En cela celte clause est très différente de celle par laquelle les parents du mari se seraient rendus cautions envers la femme, de la restitution de la dot et de ses conventions matrimoniales ; car, par ce cautionnement , les parents s'obligent envers la femme de la payer entièrement de ce dont elle n'aura pu être payée sur les biens de son mari; au lieu que par la clause de franc et quitte, ils ne s'obligent de la payer que jusqu'à concurrence de la somme pour laquelle les créanciers du mari, antérieurs au mariage , auront été utilement colloques sur les biens du mari.
33 3. Lorsque ce sont les parents de la fille qui déclarent, en la mariant, qu'elle est franche et quitte de dettes (ce qui arrive très rarement) ; si par le contrat de mariage la fille avait fait donation à son mari , en cas de survie , d'une certaine somme à prendre sur ses biens', la clause pourrait s'entendre de la même manière, en ce sens, que les parents de la fille s'obligeraient, par cette clause, d'indemniser le mari de ce dont les créanciers de sa femme, antérieurs au mariage, qui auraient été utilement colloques sur les biens de sa femme, auraient empêché qu'il n'eût pu être payé sur lesdits biens, de la somme comprise en la donation qui lui a été faite parsa femme.
Mais lorsque la femme qu'on a déclarée être franche et quitte de dettes n'a fait aucune donation à son mari , le mari ne pouvant, en ce cas, avoir aucune créance à exercer contre sa femme , il ne peut avoir en ce cas d'autre intérêt que sa femme soit franche et quitte de dettes , que celui qu'il a que les dettes de sa femme , antérieures au mariage , ne diminuent pas sa communauté par les sommes qu'il en faudrait tirer pour les acquitter, tant en principaux qu'intérêts^ Les parents de la fille s'obligent donc par cette convention, envers son mari, à payer à la décharge de sa communauté , toutes les dettes de sa femme antérieures au mariage. Si elles en étaient déjà exclues pour le fond, par une clause de séparation de dettes, ils seraient censés s'être obligés d'acquitter la communauté des intérêts des dettes courus depuis le mariage, et pareillement des arrérages des rentes constituées dues par la femme avant son mariage , courus depuis*. C'est ce qu'enseigne Lebrun , en son Traité de la Communauté; liv. 2, ch. 3, sect. 3, n° 50.
1 Lorsqu'il y a exclusion de communauté, la femme n'étant point associée aux acquisitions, ne peut pas prétendre que les dettes du mari l'ont empêchée de réaliser des profits, alors l'effet de la clause de franc et quitte est plus restreinte.
* Cette clause franc et quitte de
toutes dettes nous paraît emporter exclusion et du capital et des intérêts, et nous croyons que c'est à dessein que les rédacteurs du Code se sont clairement expliqués sur les intérêts et arrérages, dans l'art. 1512 (V. ci-dessus, p. 210, note 1), avant d'avoir parlé de la clause de franc et quitte, dont il n'est
S «4. La garantie des dettes de la femme qu'on a déclarée franche et quitte, comprend celles dont elle était débitrice envers ses parents, qui l'ont déclarée franche et quitte, aussi bien que celles dont elle était débitrice envers d'autres personnes. Lebrun , au lieu cité , fait de longs raisonnements pour prouver cette proposition, qui est évidente par elle-même, et il cite en pure perte des textes de droit qui n'ont aucune application à la question.
Cet auteur décide en conséquence , qu'une mère qui , en mariant sa fille, la déclare franche et quitte de dettes, est censée faire remise du douaire qui lui est dû par sa fille. Je pense que, lorsque ce douaire consiste dans une rente annuelle, la clause ne s'étend qu'à la décharge des arrérages du douaire qui courent jusqu'au temps de la dissolution de la communauté, et qu'elle ne s'étend pas à ceux qui courront depuis la dissolution de la communauté arrivée, soit par la mort du mari, soit par une séparation. La raison est, que celte clause est une convention intervenue entre les parents de la femme , qui l'ont déclarée franche et quitte, et le mari. Ce n'est qu'envers le mari que l'obligation qui résulte de celte clause est contraclée ; et elle ne peut par conséquent s'étendre qu'aux arrérages, à la décharge desquels le mari a intérêt. Or, le mari a bien intérêt à la décharge des arrérages du douaire qui courront jusqu'à la dissolution de la communauté , parce que la communauté en serait chargée ; mais il n'a aucun intérêt à la décharge de ceux qui ne courent que depuis la dissolution de la communauté.
395. La clause par laquelle les parents de la femme la déclareut franche et quitte des dettes antérieures au mariage, diffère de la convention de séparation de dettes.
1° Celle-ci est une convention qui intervient entre les futurs conjoints : celle par laquelle les parents déclarent la fille franche et quitte, intervient entre lesdits parents de la fille et l'homme qui la doit épouser ;
2° La convention de séparation de dettes ne comprend que les sommes principales dues par chacun des conjoints avant le mariage : elle n'empêche pas que la communauté ne soit chargée de tous les intérêts desdites sommes, qui courront pendant le temps de sa durée, aussi bien que des arrérages des rentes dues par chacun des conjoints , qui courront pendant ledit temps. Mais la clause qu'on a ajoutée , par laquelle les parents de la femme l'ont déclarée franche et quitte de dettes, les oblige à acquitter la communauté même des intérêts des sommes dues par la femme avant le mariage , courus pendant le temps de sa durée , et des arrérages des rentes dues par la femme , courus pendant ledit temps, comme nous l'avons vu '.
3Ï6. La clause par laquelle les parents de la femme la déclarent franche et quitte de dettes, étant une convention qui intervient entre lesdits parents et l'homme qui doit l'épouser, et à laquelle convention la femme n'est pas partie, c'est une conséquence que, si l'homme n'a pas pu se faire indemniser par les parents de la femme, qui se sont trouvés insolvables, des sommes qui ont été tirées de la communauté pour payer les dettes de la femme antérieures au mariage, l'homme ou ses héritiers n'auront aucun recours pour en être indemnisés contre la femme qui ne serait pas héritière de ses parents qui l'ont déclarée franche et quitte * ; à moins qu'outre celle clause, il n'y eût une convention de séparation de dettes; auquel cas l'homme aurait bien , en vertu de la convention de séparation de dettes, un recours contre sa femme pour les sommes principales par elles dues avant son mariage , et acquittées des deniers de la communauté ; mais il n'en aurait aucun pour les intérêts desdites sommes, ot
question que dans l'art. 1513 {V. cidessus, p. 205, note 1 ); c'est la doctrine de Polhier, n° 375, 2°.
1 V. la note précédente.
2 V. la note sur le n° 370, ci-dessus, p. 215, note 1.
pour les arrérages des rentes, il n'a recours que contre les parents de sa femme qui l'ont déclarée franche et quitte, et contre leur succession.
3* 9. La clause par laquelle les parents de la femme la déclarent franche et quitte de dettes, est différente de celle par laquelle ils s'obligeraient formellement d'acquitter ses dettes antérieures au mariage. Ils s'obligent, en ce second cas, tant envers leur fille qu'envers l'homme qui doit l'épouser. C'est une donation qu'ils font à leur fille de la somme à laquelle montent ses dettes, qui fait partie de la dot qu'ils lui donnent. C'est pourquoi, en ce second cas, bien loin que les parents puissent avoir recours contre leur fille , après la dissolution de la communauté, pour ses dettes qu'ils ont acquittées, c'est au contraire leur fille qui a action contre eux, pour qu'ils soient tenus de les acquitter, si cela n'a pas encore été fait.
Au contraire , lorsque les parents de la femme l'ont simplement déclarée franche et quitte de dettes; cette clause étant une convention qui n'intervient qu'entre les parents de la femme et l'homme qu'elle doit épouser, et en laquelle la femme n'est pas partie, les parents de la femme ne contractent en ce cas d'obligation qu'envers l'homme , et ne garantissent que lui des dettes de sa femme antérieures au mariage. Les parents de la femme, qui, en conséquence de l'engagement qu'ils ont contracté avec leur gendre, ont payé les dettes de la femme antérieures au mariage , ont, après la dissolution de la communauté , l'action negoliorum gestores contre leur fille, pour répéter d'elle les sommes qu'ils ont payées pour acquitter ses dettes, pourvu néanmoins que l'action ne puisse réfléchir contre leur gendre ou ses héritiers.
C'est pourquoi , lorsque par le contrat de mariage , outre la clause par laquelle les parents de la femme l'ont déclarée franche et quitte de dettes, il y a entre les futurs conjoints une convention de séparation de dettes, les parents de la femme qui, en exécution de leur engagement envers leur gendre, ont payé des sommes principales dues par leur fille avant son mariage, en ont la répétition contre leur fille , après la dissolution de la communauté , actione negoliorum geslorum, l'action ne pouvant pas en ce cas réfléchircontre l'homme ni contre ses héritiers, la communauté n'étant pas tenue desdites dettes de la femme, au moyen de la séparation de dettes.
Mais si, par le contrat de mariage, il n'y avait pas de séparation de dettes , les dettes de la femme, antérieures au mariage, étant en ce cas tombées dans la communauté, les parents de la femme, qui, en exécution de leur engagement envers leur gendre , les ont acquittées , ne peuvent les répéter contre leur fille, qui a renoncé à la communauté, parce que l'action réfléchirait en ce cas contre le mari ou ses héritiers, qu'ils en ont garantis ; la femme, au moyen de sa renonciation, ayant action contre son mari ou ses héritiers, pour être acquittée de toutes les dettes de communauté, et par conséquent des siennes, qui, faute de séparation de dettes, sont devenues dettes de communauté.
Si la femme avait accepté la communauté , ses parents pourraient répéter d'elle la moitié des sommes par eux payées pour le paiement de ses dettes, leur action pour cette moitié ne pouvant en ce cas réfléchir contre le mari ou ses héritiers, puisque sa femme, en qualité de commune, est débitrice pour moitié, sans recours, des dettes de la communauté.
338. La clause par laquelle les parents de la femme la déclarent franche et quitte de dettes, peut avoir lieu, quoique le contrat de mariage porte exclusion de communauté : car le mari ayant droit de percevoir tous les revenus des biens qui lui sont apportés en dot par sa femme pendant tout le temps du mariage , pour en supporter les charges , il a intérêt qu'il ne se trouve aucune dette de la femme, antérieure au mariage, qui diminue lesdits revenus. C'est pourquoi les parents qui ont déclaré la femme franche et quitte de dettes , s'obligent en ce cas d'acquitter le mari de toutes les poursuites que les créan-
Ira PARTIE. CHAP. III. COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 219
tiers de sa femme, antérieurs au mariage, pourraient faire sur les bieus de sa femme, qui lui ont été apportés en dot l.
ART. VI. — De la clause de reprise de l'apport de la femme, en cas de
renonciation.
3*9. C'est une convention très usitée dans les contrats de mariage , que celle par laquelle la femme stipule « qu'elle pourra, lors de la dissolution de communauté, en y renonçant, reprendre franchement et quittement ce qu'elle y a mis. »
Celle convention par laquelle la femme doit avoir part aux gains, si la communauté prospère, sans rien supporter des pertes dans le cas contraire , étant une convention que la faveur des contrats de mariage y a fait admettre, quelque contraire qu'elle soit aux règles ordinaires des sociétés, elle est de droit très étroit*.
Nous verrons sur cette convention : — 1° quand il y a ouverture au droit qui en résulte ; — 2° au profit de quelles personnes ; — 3° par quelles personnes peut être exercée l'action qui en naît, lorsque le dioit a été ouvert au profit de la femme, ou des autres personnes comprises dans la convention; — 4° quelles choses sont l'objet de celte convention.
§ Ier. Quand y a-t-il ouverture au droit qui résulte de la convention pour ta reprise de l'apport de la femme.
3SO. C'est la dissolution de communauté qui donne ouverture au droit qui résulte de cette convention. Aussitôt que la dissolution de communauté est arrivée du vivant de la femme, pulà, par la mort du mari, le droit qui résulte de cette convention est acquis à la femme dès l'instant de la mort du mari : il devient dès lors un droit formé, qui fait partie des biens de la femme, dont elle peut disposer, et qu'elle transmet dans sa succession.
11 n'est pas nécessaire, pour que ce droit soit ouvert, d'attendre que la femme ait renoncé à la communauté. La renonciation à la communauté n'est pas apposée dans cette convention comme une condition qui en doive suspendre l'ouverture ; c'est plutôt lex faciendi ; c'est la charge sous laquelle la femme doit user du droit que cette convention lui donne de reprendre franchement et quittement ce qu'elle a apporté à la communauté. Elle ne peut le reprendre qu'à la charge d'abandonner le surplus en renonçant à la communauté : mais dès avant qu'elle ait renoncé à la communauté , elle a , par la dissolution de communauté , le droit de reprendre ce qu'elle y a mis , à la charge d'abandonner le surplus ; et si elle meurt avant d'avoir pris qualité , elle transmet à ses héritiers ce droit tel qu'elle l'avait , c'est-à-dire le droit de reprendre ce
1 V. ait. 1513, 2e alinéa ci-dessus, p. 205, note 1.
aF. art. 1514, C. civ., qui déclare en effet que la clause est de droit étroit.
Art. 1514 : « La femme peut stipuler « qu'en cas de renonciation à la com- « munauté, elle reprendra tout ou par- « lie de ce qu'elle y aura apporté, soit « lors du mariage, soit depuis ; mais <• cette stipulation ne peut s'étendre au « delà des choses formellement expri- « mées, ni au profit de personnes au- « 1res que celles désignées. — Ainsi la
« faculté de reprendre le mobilier que « la femme a apporté lors du mariage, « ne s'étend pointa celui qui serait échu « pendant le mariage. — Ainsi la faculté « accordée à la femme ne s'étend point « aux enfants: celle accordée à la fem- « me et aux enfanls ne s'étend point aux « héritiers ascendants ou collatéraux.
« — Dans tous les cas, les apports ne « peuvent être repris que déduction « faite des dettes personnelles à la fem- « me, et que la communauté aurait ac- « quittées. »
qu'elle a apporté à la communauté, en renonçant à la communauté. C'est ce qui a été jugé par un arrêt du 29 juillet 1716 , rapporté au sixième tome du Journal des Audiences1 (liv. 6, ch. 58).
381. Les notaires expriment quelquefois cette convention d'une manière louche. — Au lieu de la concevoiren ces termes : Arrivant la dissolution de la communauté , la future épouse pourra , en renonçant à la communauté , reprendre franchement et quiltement tout ce qu'elle y a apporté; il y a des notaires qui la conçoivent en ceux-ci : La future seule survivant, pourra renoncer à la communauté ; ce faisant , reprendre ce qu'elle y aura apporté. Cela a donné lieu à la question, si ce terme, survivant, renfermait une condition, de manière qu'arrivant la dissolution de communauté par une sentence de séparation de biens, le droit qui résulte de cette clause ne dût être ouvert que dans le cas auquel la femme survivrait à son mari. Lebrun, Traité de la Communauté,liv. 3, ch. 2, sect.2, dist. 5, n° 24-, décide que ce terme ne renferme pas une condition ; que par ces termes les parties n'avaient voulu dire autre chose, sinon que le droit de reprendre l'apport en renonçant à la communauté, n'était accordé par celte convention qu'à la personne seule de la femme , et non à ses enfants ni à ses autres héritiers. En conséquence les parties, par ces termes, la femme survivant, ont seulement voulu dire qu'il y aurait ouverture à la reprise au profit de la femme survivante, dans le cas auquel la dissolution de communauté arriverait par le prédécès du mari , et que dans le cas contraire , auquel elle arriverait par le prédécès de la femme , il n'y aurait pas ouverture à la reprise au profit de ses héritiers, parce que l'intention des parties était d'accorder la reprise à la seule personne de la femme , et non à ses héritiers. Si les parties ne se sont pas expliquées sur le cas auquel la dissolution de communauté arriverait par une sentence de séparation , c'est qu'elles n'ont pas pensé à ce cas, qu'elles ne comptaient pas devoir arriver ; mais on n'en doit pas conclure qu'elles aient voulu restreindre le droit de reprise accordé par la convention à la femme , au seul cas auquel la dissolution de la communauté arriverait par le prédécès du mari , et l'exclure pour le cas auquel elle arriverait par une sentence, de séparation. Lebrun autorise sa décision par des arrêts rapportés par Brodeau sur Louet, lettre C, sommaire 26 , n° 14, qui ont jugé qu'une femme, dans le cas d'une sentence de séparation de biens, pouvait exercer la reprise qu'elle avait stipulée en cas de survie *.
389. On a agité autrefois la question, si, lorsque la femme, après une sentence de séparation , avait exercé la reprise qui , par la convention , n'était accordée qu'à elle seule, ladite femme venant depuis à prédécéder, le mari survivant ne devait pas avoir la répétition de celte reprise contre les héritiers de la femme. L'annotateur de Lebrun, au lieu ci-dessus (n° 25), rapporte deux arrêts, l'un du 20 décembre 1712, l'autre du 26 février 1718, qui ont admis le mari à répéter contre les héritiers de sa femme l'apport dont elle avait exercé la reprise après une sentence de séparation de biens. On se fondait pour cette répétition, sur ce que la reprise de l'apport n'étant accordée qu'à la personne seule de la femme, ses héritiers ne pouvaient le retenir : mais le même annotateur rapporte ensuite un autre arrêt contraire aux deux précédents , du 30 décembre 1718, par lequel, sur les conclusions de M. Gilbert de Voisins, il a été donné congé, aux héritiers de la femme, de la demande que le mari avait donnée contre eux en répétition de l'apport dont la femme avait exercé la reprise après une sentence de séparation de biens. Cet arrêt est aussi rapporté au septième tome du Journal des Audiences (t. 7, liv. 1, ch. 3).
1 II est fort important de savoir si le droit s'est ouvert en la personne de la femme, et en conséquence s'il se trouve dans sa succession, toutes les fois que
la clause n'appelait pas les héritiers à jouir de ce droit. V. ci-après, n° 303.
* Cette décision paraît bien conlorine à l'intention des parties.
C'est à la décision de ce dernier arrêt qu'on doit s'en tenir. De ce que, par la convention , la reprise de l'apport en renonçant à la communauté , a été accordée à la personne seule de la femme, on doit seulement conclure qu'il ne peut y avoir ouverture à cette reprise qu'au profit de la seule personne de la femme ; et, qu'en conséquence , lorsque la dissolution de communauté arrive par le prédécès de la femme, elle ne peut faire ouverture à la reprise au profit des héritiers de la femme, qui ne sont pas compris dans la convention. Mais, lorsque le droit de reprise a été ouvert au profit de la femme , le droit , par cette ouverture, ayant été acquis à la femme, étant devenu un droit formé, qui fait partie de ses biens, rien n'empêche qu'elle ne le puisse transmettre à ses héritiers, et tout ce qui lui en est provenu, de même que tous ses autres biens.
383. Ce n'est que la dissolution de communauté qui arrive par le prédécès du mari, ou par une séparation, qui puisse donner ouverture au profit de la femme, au droit qui résulte de cette convention.
Ce ne peut être que celle qui arrive par le prédécès de la femme, qui puisse y donner ouverture au profit des enfants ou autres héritiers qui ont été expressément compris dans la convention.
Ceci sert à l'interprétation d'une clause qui était conçue en ces termes : Advenant le prédécès du mari, la femme et ses enfants renonçant à la communauté, reprendront , etc. La femme étant prédécédée, les enfants renoncèrent à la communauté, et demandèrent à exercer la reprise. On leur opposait que la reprise étant stipulée pour le cas du prédécès du mari , et ce cas n'étant pas arrivé, il ne pouvait y avoir ouverture à la reprise. Les enfants répondaient que ces termes, advenant le prédécès du mari, ne pouvaient se rapporter qu'à la femme, à qui, par cette clause, la reprise en renonçant était accordée, advenant le prédécès du mari ; mais à leur égard, ayant été aussi compris dans la convention , la reprise doit être censée leur être accordée pour le cas du prédécès de la femme, leur mère, puisque c'est le seul cas qui pouvait donner ouverture à leur profit à la convention. Sur ces raisons , la reprise leur fut adjugée par arrêt du 13 décembre 1641, rapporté par Brodeau sur Louet, lettre F," sommaire 28, n° 3.
§ IL Au profil de qui la dissolution de communauté donnc-l-ellc ouverture à la convention pour la reprise de l'apport.
384. Quoique ce soit un principe général pour toutes les conventions, que nous sommes censés avoir stipulé pour nos héritiers tout ce que nous avons stipulé pour nous1 : Qui sibi paciscitur, sibi hœredique suo paciscilur (Traité des Obligations, nos 63 et suiv.); néanmoins, par une exception à ce principe général , la convention dont nous traitons, étant d'un droit très étroit*, lorsqu'une femme a stipulé « qu'arrivant la dissolution de communauté, elle pourrait, en y renonçant, reprendre franchement ce qu'elle y a apporté»; elle est censée n'avoir stipulé cela que pour elle seule, et non pour ses héritiers, s'ils ne sont pas expressément compris dans la convention, soit en les y nommant, soit en s'expliquant de manière qu'on ne puisse douter de la volonté que les parties ont eue de les y comprendre. En conséquence, lorsqu'il est dit simplement a que la future, en renonçant à la communauté, reprendra franchement ce qu'elle y a apporté »; si, dans ce cas, la communauté vient à se dissoudre par le prédécès de la femme , ses héritiers, n'étant point expressément compris dans la convention, ne pourront pas exercer la reprise; et en renonçant
1 Principe reproduit dans l'art. 1122, C. civ.
Art. 1122 : « On est censé avoir sti- * pulé pour soi et pour ses héritiers et
« ayants cause, à moins que le con- « traire ne soit exprimé ou ne résulte « de la nature de la convention. •F.art. 1510, C. civ., p. 219, note 2.
à la communauté , ils y laisseront tout ce qui y a été apporté par la femme , sans qu'ils puissent reprendre autre chose que ce qui a été réservé propre.
Les enfants avaient néanmoins prétendu autrefois devoir être censés tacitement compris dans cette convention ; mais les arrêts rapportés par Louet et Brodeau, leltreF, sommaire 28, et par les autres arrétistes, ont jugé qu'ils n'y étaient pas plus compris que les autres héritiers, si les parties ne s'ea étaient pas expliquées par la convention l.
385. Ce principe, que la femme est censée avoir stipulé pour elle seule le droit de reprendre, en renonçant à la communauté, ce qu'elle y a apporté, et non pour ses enfants ou autres héritiers , s'ils ne sont expressément compris dans la convention, a lieu non-seulement lorsque la clause est conçue en ces termes : La future pourra, etc. ; ou , Il sera permis à la future , etc. ; il y a lieu même dans le cas où la clause aurait été conçue en termes impersonnels. C'est ce qui a été jugé par un arrêt du 19 février 1601, rapporté par La Thaumassière, en ses questions, 2e centurie, ch. "2. Dans l'espèce de cet arrêt, la clause était conçue en ces termes : Advenant dissolution de communauté ', en cas de renonciation à la communauté, reprise sera faite de tout ce que la femme y aura porté. La dissolution de communauté étant arrivée par le prédécès de la femme, l'arrêt débouta les enfants de la reprise de l'apport qu'ils voulaient exercer en renonçant à la communauté.
3§>G. Pour que la femme puisse rendre transmissible * par son prédécès à ses héritiers le droit qu'elle a stipulé par cette convention, de reprendre, en renonçant à la communauté, ce qu'elle y a apporté, il faut qu'elle les comprenne expressément dans la convention. En ce cas, lorsque, par son prédécès, elle laisse des héritiers de la qualité de ceux compris dans la convention, elle leur transmet ce droit par son prédécès, et il se fait , par son prédécès , ouverture à ce droit au prolit desdits héritiers, qui peuvent l'exercer de même que l'eût exercé la femme , si le droit eût été ouvert de son vivant , par le prédécès du mari, ou par une séparation.
Mais, si la femme, par son prédécès qui a dissous la communauté, n'a laissé que des héritiers qui ne sont pas de la qualité de ceux qui sont compris dans la convention ; putà , si la reprise a été stipulée au profit de la future et de ses enfants, et qu'elle ne laisse pour héritiers que des collatéraux; elle ne transmet pas auxdits héritiers le droit qu'elle a stipulé de reprendre , en renonçant à la communauté , ce qu'elle y a apporté , et la convention devient caduque.
389. On comprend assez souvent les enfants dans cette convention. C'est ce qui se fait par ces termes : La future et ses enfants pourront, etc. ; ou ta future et les siens; ou la future et ses hoirs, etc.; car ces termes, siens, hoirs, dans ces clauses qui sont de droit étroit , ne comprennent que les héritiers de la ligne descendante , c'est-à-dire les enfants. C'est ce que nous avons déjà observé suprà, n° 328, par rapport aux propres conventionnels.
Au reste, ces termes, enfants, siens, hoirs, comprennent non-seulement les enfants du premier degré, mais ceux de tous les degrés. Le terme enfant, dans notre langue, répond au terme latin liberi : or, la loi 220, ff. de Verb. sign., nous apprend que liberorum appellalioiie nepotes et pronepotes, cœterique qui ex his descendunt , conlinentur. Il n'y a aucune raison de croire que les parties, dans cette clause, se soient écartées de cette signification ordinaire du terme enfants ; l'affection qu'on a pour ses petits-enfants étant la même qu'on a pour ses propres enfants.
Ces raisons me paraissent décisives contre l'opinion de Lebrun, qui restreint dans cette clause le terme enfants à ceux du premier degré.
1 V. art. i 514, 3e alinéa, ci-dessus, I * Polluer aurait dû dire : faire oun -19, note 2. J vrir, et non pas rendre transmissible.
Ire PARTIE. CHAP. III. COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 223
Ces termes comprennent aussi tous les enfants de la femme, non-seulement ceux qui naîtront du mariage, mais pareillement ceux qu'elle a des mariages précédents. Néanmoins s'il était dit : La future et ses enfants, qui naîtront du mariage, pourront reprendre, etc.; ces termes, qui naîtront du mariage, excluraient de la convention ceux des précédents mariages, suivant la règle, Inclusio unius est exclusio allerius. C'est pourquoi, dans ce cas, si la femme, par son prédécès qui a dissous la communauté , n'a laissé pour ses héritiers que des enfants de ses précédents mariages, il n'y aura pas ouverture à la reprise pour ses héritiers.
Obiter nota : mais, lorsque la femme a laissé un enfant du mariage, ceux des précédents mariages profitent de la reprise qui a été ouverte au profit de < et enfant avec qui ils la partagent ; cet enfant ne devant pas être plus avantagé qu'eux dans la succession de la mère commune, et étant en conséquence obligé à leur faire rapport de l'avantage que lui a fait sa mère, en stipulant la reprise à son profit.
3S8. Voici une espèce dans laquelle on a jugé que ces termes, qui naîtront du mariage , n'excluaient pas les enfants des précédents mariages, dans le cas auquel la femme n'en avait laissé aucun de ce mariage. La clause était conçue en ces termes : « Il sera permis à la future épouse, et aux enfants qui naîtront « du mariage, même à ses héritiers collatéraux, d'accepter ou de renoncer à « la communauté; auquel cas de renonciation , reprendront franchement et « quittement toutcequ'elle aura apporté, etc.»— Par arrêt du mois d'août 1686, rapporté par Berroyer, F. t. 1, des arrêts de Bardet, liv. 2, ch. 11, nonobstant ces termes, qui naîtront du mariage , on adjugea la reprise à un enfant d'un précédent mariage. La circonstance de la reprise accordée dans cette clause, même aux héritiers collatéraux, fit présumer que les parties, par ces termes, aux enfants qui naîtront du mariage , n'avaient pas entendu exclure les enfants du mariage précédent, qui étaient infiniment plus chers à la femme que ses parents collatéraux, pour lesquels elle avait stipulé la reprise.
389. Par la même raison, si la convention était conçue en ces termes : a La future et ses héritiers collatéraux pourront, en renonçant à la communauté, reprendre ce qu'elle y a apportée; » je penserais qu'on doit entendre la clan?!' comme s'il y avait et ses héritiers, même collatéraux, et regarder en contéquence les enfants comme compris dans la convention : car il ne peut tomber sous le sens que ce que les parties ont bien voulu accorder à tous les héritiers collatéraux de la femme , elles l'aient refusé à leurs propres enfants, qui leur sont infiniment plus chers.
Je sais qu'il y a plusieurs auteurs qui sont d'avis contraire; Lebrun, Traite de laCommunautéJw. 3, ch. 2,sect. 2, dist. 5, n°12; Lemaître,Duplessis,etc, mais je ne puis déférer à leur avis.
En vain opposent-ils que la convention étant de droit étroit, les enfants ne peuvent être censés compris dans la convention , qu'ils n'y soient expressément compris. La réponse est que, pour que les enfants soient expressément compris dans la convention, il n'est pas précisément nécessaire qu'ils y soient nommés : il suffit que les parties se soient , par les termes de la convention , expliquées de manière qu'il n'y ait pas lieu de douter raisonnablement de la volonté qu'elles ont eue de lesy comprendre. Or les parties, en comprenant dans la convention, même leurs héritiers collatéraux, nelaissent aucun lieu de douter de la volonté qu'elles ont eue d'v comprendre, à plus forte raison, leurs enfants.— L'arrêt (prononcé à Noël 1607) qui est le 112edu Recueil de Montholon,et qu'on oppose contre notre opinion, n'a aucune application à la question. Dansl'espèce de cet arrêt, il était dit : La femme survivante son mari sans enfants, aura tout ce qu'elle a apporté, en renonçant à la communauté ; et si elle prédécède sans enfants, le mari sera quitte , et reprendront les collatéraux tout ce qu'elle aura apporté , sans prend™ var eux aucune chose en ladite commit-
fiante. La femme étant prédécédée, et ayant laissé pour héritier un enfant, cet enfant prétendit avoir droit de reprendre, en renonçant à la communauté, ce que sa mère y avait apporté. Il en fut débouté par l'arrêt , et avec raison : car il est évident, dans celle espèce, que les enfanls n'étaient compris dans aucune des parties de cette clause. Si l'on accordait par la seconde partie de la clause, aux héritiers collatéraux de la femme, le droit de reprendre tout ce qu'elle avait apporté, c'était par une raison qui leur était particulière : on leur accordait cela comme une récompense de ce qu'ils étaient restreints à cela pour tout droit de communauté , et privés de pouvoir prétendre aucune part dans tous les gains et profils de la communauté , si elle eût prospéré. Mais les enfants, qui auraient participé à la bonne fortune, et auraient eu moitié dans lous les gains, profits et acquisitions, si la communauté eût prospéré, doivent aussi, dans le cas contraire, participer à la mauvaise fortune , et perdre, en renonçant à la communauté, ce que leur mère y a apporté.
390. Lorsque la femme a stipulé «qu'elle et ses héritiers collatéraux pourraient reprendre, en renonçant à la communauté, ce qu'elle y a apporté, » doiton sous entendre, comme compris dans la convention, non-seulement les enfants, mais pareillement, à défaut d'enfants, les père et mère, et autres héritiers de la ligne directe ascendante de la femme? — Je le pense; car nos parents de la ligne directe ascendante nous étant plus chers que des collatéraux, et étant plus ordinaire de stipuler cette reprise pour les père et mère de la femme que pour ses collatéraux, il y a tout lieu de présumer que les parties, en étendant la convention de la reprise de l'apport jusqu'aux héritiers collatéraux, ont entendu, à plus forte raison, comprendre dans la convention les parents de la ligne directe ascendante.
Quelque étendue que soit la convention pour la reprise de l'apport, en renonçant à la communauté, lorsqu'on y a expressément compris même les héritiers collatéraux de la femme, elle n'a pas néanmoins encore, en ce cas, la même étendue que les conventions ordinaires : car, dans les conventions ordinaires, ce qu'une personne stipule, elle est censée le stipuler pour elle et pour sa succession, en tant qu'elle est sa succession simplement, soit qu'elle doive être acceptée, et quelles que soient les personnes qui l'accepteront, soit qu'elle doive être jacente. — Au contraire, la convention pour la reprise de l'apport en renonçant à la communauté , étant une convention d'une nature particulière , par laquelle la femme qui stipule celte reprise , est censée ne la stipuler que pour elle, et pour ceux qu'elle a expressément compris dans la convention ; c'est une conséquence, que, lorsqu'elle y a compris expressément même ses héritiers collatéraux, elle n'a pas même, en ce cas, stipulé pour sa succession simplement, en tant qu'elle est sa succession, mais seulement pour sa succession, en tant qu'elle sera acceptée par quelqu'un de ses parents. C'est pourquoi si, après sa mort, sa succession est jacente, le curateur à sa succession jacente ne pourra exercer la reprise.
Par la même raison, si, ne s'étant trouvé aucuns parents de la femme, et son mari s'étant trouvé incapable de lui succéder, putâ, parce que c'est un étranger non naturalisé, le seigneur haut-justicier à qui la succession de la femme a été déférée, la recueille, ne pourra exercer la reprise, que la femme n'a stipulée que pour elle et pour ses héritiers qui seraient de sa parenté.
3»f . On a agité la question, si, dans l'espèce suivante, les enfants doivent être censés compris dans la convention pour la reprise de l'apport de la femme, la clause étant conçue en ces termes : « En cas de prédécès, sera permis à la « future épouse, et à ses enfants issus du futur mariage seulement, de renon- « cer à la communauté, ou icelle accepter ; et en cas de renonciation, reprendra « ladite future épouse tout ce qu'elle aura apporté, etc. » La femme étant morte la première, et ayant laissé un enfant pour héritier, le subrogé tuteur renonça pour l'enfant à là communauté, et demanda la reprise de ce que sa mère
i" PARTIE. CHAP. III. COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 22,">
y avait apporté. Le père, pour s'en détendre, disait que l'enfant était bien compris dans la première partie delà clause, qui permettait la renonciation à la communauté ; mais qu'il n'était pas compris dans la seconde partie, qui accorde la reprise de l'apport en cas de renonciation. C'est, dit-on, ce qui paraît par les termes dont cette seconde partie de la clause est conçue, et, en cas d* renonciation, reprendra ladite future, etc. Ces termes qui sont au singulier, reprendra ladite future, ne comprennentque la femme. Pourque les enfants y fussent compris, il aurait fallu dire : et, en cas de renonciation, reprendront ,■ ou bien, et, en cas de renonciation, reprendre. — On disait au contraire pour l'enfant, que les deux parties de la clause étaient tellement connexes, et avaient une telle relation, qu'il suffisait que les enfants fussent compris dans la première partie de la clause, pour qu'ils dussent être sous-entendus dans la seconde; la simple faculté de renoncer à la communauté, étant une faculté qu'ont tous ceux qui succèdent aux droits de la femme, quels qu'ils soient, et qui n'a pas besoin d'être stipulée. Ces termes de la clause, sera permis à la future épouse et à ses enfants issus du futur mariage seulement, de renoncer à la communauté, etc., ne doivent pas s'entendre d'une simple faculté de renoncer telle qu'elle est de droit commun, et qui n'a pas besoin d'être stipulée, mais d'une faculté de renoncer, telle qu'elle était énoncée dans la suite de la clause et à laquelle était attaché le droit de reprendre l'apport de la femme en renonçant. C'est ce que prouve évidemment le terme seulement, employé dans cette clause, lorsqu'il y est dit, sera permis à la future épouse et à ses en/anls issus du futur mariage seulement, de renoncer,etc. 11 est évident que la faculté de renoncer, que les parties restreignent aux enfants issus du mariage, par ce terme seulement, est la faculté de renoncer à laquelle est joint le droit de reprendre l'apport, et non la simple faculté de renoncer, telle qu'elle a lieu de droit commun. Ce n'est que le droit de reprendre l'apport en renonçant, qu'on a refusé aux autres héritiers et successeurs de la femme ; on n'a pas voulu leur interdire la faculté de se décharger des dettes de la communauté, en y renonçant, et y laissant ce qui y a été mis. On ne doit donc pas dire que, dans cette espèce, les enfants ne sont pas compris dans la convention pour la reprise de l'apport en renonçant, sous le prétexte que par les derniers termes de la clause, il est dit simplement, en cas de renonciation, reprendra ladite future, etc., sans dire que les enfants reprendront pareillement : car il suffit, pour que cela doive se sous-entendre, que les enfants aient été expressément compris dans le commencement de la clause, qui ne renferme autre chose dans tout ce qu'elle contient, que la faculté accordée aux personnes qui y sont comprises, de reprendre l'apport de la femme, en renonçant à la communauté.
Sur ces raisons, est intervenu l'arrêt du 27 février 1624, qui, dans la présente espèce , a accordé à l'enfant héritier de sa mère, la reprise de l'apport de sa mère, en renonçant à la communauté. 11 est rapporté au tome premier du Journal des Audiences, liv. 1, chap. 21, et dans le recueil de Bardet, t. 1er, liv. 2, chap. 11.
3©«. Lebrun, Traité de la Communauté, liv. 3, ch. 2, sect. 2, dist. 5, n° 11, rapporte une autre espèce. Il était dit par un contrat de mariage : « Sera Ioi- « sibleàla luture épouse, en cas qu'elle survive, de renoncer, et en ce faisant « reprendre franchement et quillement ce qu'elle a apporté ; et en cas qu'elle « prédécède, ladite faculté de renoncer sera transmissible aux enfants qu'elle « laissera du mariage, et à leur défaut, à ses héritiers collatéraux. » Le cas du prédécès de la femme étant arrivé, Lebrun, consulté sur cette espèce, décida que les enfants ne pouvaient prétendre la reprise en renonçant, .et que la faculté de renoncer, dont il était parlé dans la seconde partie de la clause, ne devait être entendue que de la simple faculté de renoncer à la communauté, telle que la coutume l'accorde. La raison qui peut faire adopter l'avis de Lebrun sur cette espèce, est qu'étant une chose insolite d'accorder indis-
tom. vu. 15
tincicmer/t aux héritiers collatéraux de la femme le droit de reprendre, en renonçant, ce qu'elle a apporté, il y a lieu de croire que la faculté de renoncer, dont il est parlé dans la seconde partie de la clause, et qui est accordée même aux héritiers collatéraux, n'est autre chose que la simple faculté de renoncer, que la coutume accorde à tous les successeurs de la femme, pour se décharger des dettes. Mais, s'il n'eût pas été parlé dans cette partie de la clause, des héritiers collatéraux, et qu'il eût été dit simplement, ladite faculté de renoncer sera Iransmissible aux enfants, je crois que cela devrait s'entendre de la faculté de renoncer, dont il a été parlé dans la première partie de la clause, à laquelle est joint le droit de reprendre, en renonçant, ce que la femme a apporté. C'est le sens que présentent ces termes, ladite faculté l.
§ III. Lorsque la convention pour la reprise de l'apport de la femme a été ouverte, soit au profil de la femme, soit au profit de ses héritiers compris dans la convention, par qui l'action qui en résulte peut-elle être exercée?
303. Lorsque la convention pour reprendre, en renonçant, ce que la femme a apporté en communauté, a été ouverte au profit de la femme, soit par le prédécès de son mari, soit par une séparation , l'action qui naît de cette convention pour exiger du mari ou de ses héritiers, en renonçant à la communauté, ce que la femme y a apporté, peut être exercée non-seulement par la femme, au profit de qui le droit qui naît de cette convention a été ouvert; elle peut pareillement être exercée par toutes les personnes qui ont succédé aux droits de cette lemme, ou qui ont droit d'exercer ses droits.
En vain opposerait-on que le droit qui naît de la convention pour la reprise de l'apport, en renonçant, est un droit personnel à la femme. Il n'est personnel qu'en ce sens, qu'il ne se peut faire ouverture à ce droit qu'au profit de la seule personne de la femme, par la dissolution de communauté qui arrive de son vivant; et que, lorsque la dissolution arrive par son prédécès, il ne peut y avoir ouverture au profit des héritiers de la femme, au droit qui naît de cette convention, s'ils ne sont eux-mêmes compris dans la convention. Mais, lorsqu'une fois le droit qui naît de celte convention a été ouvert au profit de la femme, c'est un droit qui est acquis en pleine propriété, dont elle peut disposer, et qu'elle transmet dans sa succession, de même que tous ses autres biens. C'est pourquoi l'action qui résulte de ce droit, peut être exercée par ses héritiers ou autres successeurs. Elle transmet ce droit à ses héritiers, quand même elle serait morte avant que de s'être expliquée si elle entendait accepter ou renoncer à la communauté ; et il a été jugé en conséquence, par arrêt du 2 juillet 1716, rapporté par l'auteur du Traité des Contrats de mariage (Sérieux, ch. 8, § 12, t. 2, p. 88), que ses héritiers étaient en ce cas reçus à exercer l'action pour la reprise de son apport, en renonçant à la communauté, comme nous l'avons vu suprà, n° 380.
11 en est de même de ses autres successeurs, tel que serait son légataire universel, comme Lebrun en convient, Traité de la Communauté, liv. 3, ch. 2, sect. 2, dist. 5, n° 17.
304. Par la même raison, le droit qui naît de la convention pour la reprise de l'apport de la femme, en renonçant à la communauté, ayant été ouvert au profit de la femme, les créanciers de la femme doivent être reçus à exercer l'action qui en naît pour la reprise de l'apport de la femme. C'est mal à propos que Lebrun (ibidem), distingue si c'est du vivant de la femme, ou depuis la mort de la femme, qui est morte après que le droit a été ouvert à son profit, que les créanciers de la femme demandent h exercer pour elle cette reprise. Cette distinction n'a aucun fondement. Des créanciers sont reçus, soit du vivant, soit
1 11 nous semble que dans cette es- J jouir du bénéfice accordé à la femme pèce les collatéraux étaient appelés à | elle-même.
Ir0 PARTIE. CHAP. III. COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 227
après la mort de leur débiteur, à exercer tous les droits qui appartiennent à leur débiteur, ou à sa succession l.
Il y a plus : quand même la femme au profit de qui le droit de reprendre son apport, en renonçant, a été ouvert par le prédécès de son mari, aurait, en fraude de ses créanciers, et pour favoriser ses enfants débiteurs de cette reprise accepté une communauté mauvaise, et se serait par là privée de son droit, qui ne lui est accordé qu'en renonçant à la communauté ; les créanciers de la femme devraient, en faisant déclarer nulle et frauduleuse l'acceptation que leur débitrice a faite de la communauté, être admis à y renoncer pour elle, et à exercer la reprise de son apport qu'elle a droit d'exercer, en y renonçant. C'est une suite de ce principe de notre jurisprudence, qu'un débiteur ne peut, en fraude de ses créanciers, se désister des droits qui lui sont acquis. C'est pour cela que, lorsqu'un débiteur a renoncé, en fraude de ses créanciers, à une succession avantageuse, ses créanciers sont admis, dans notre jurisprudence, contre la subtilité du droit romain, à exercer les droits de leur débiteur dans cette succession, en faisant déclarer nulle et frauduleuse la renonciation qu'il y a faite2.
395. Lorsque par le prédécès de la femme, le droit de reprendre l'apport de la femme en renonçant à la communauté, a été ouvert au profit de l'héritier de la femme qui était compris dans la convention, non-seulement ledit héritier, au profit de qui le droit a été ouvert, peut exercer l'action qui naît de ce droit ; les héritiers et autres successeurs de cet héritier, et pareillement les créanciers de cet héritier le peuvent de même que lui.
393. Si cet héritier compris dans la convention, au profit de qui le droit de reprendre l'apport de la femme, en renonçant à la communauté, a été ouvert par le prédécès de la femme, avait accepté la succession sous bénéfice d'inventaire, et qu'il fît ensuite abandon de la succession aux créanciers de la succession pour se décharger des dettes , ce droit de reprendre l'apport de la femme, étant un droit qui a été ouvert au profit de cet héritier, et qui lui a été acquis en sa qualité d'héritier de la femme compris dans la convention, un droit qu'il tient par conséquent de la succession de la femme, il doit être compris dans l'abandon qu'il fait aux créanciers de cette succession, de tous les biens et droits de cette succession. Les créanciers de la succession de la femme, à qui il a fait l'abandon, peuvent donc exercer l'action qui naît de ce droit.
399. Ces principes servent à décider la question, s'il y a ouverture au droii qui naît de la convention de reprendre l'apport de la femme en renonçant à la communauté, lorsque la femme est prédécédée, en laissant pour son héritier
1 V. art. 1166, C. civ., qui consacre le principe.
Art. 1166 : « Les créanciers peu- « vent exercer tous les droits et actions « de leur débiteur, à l'exception de « ceux quisont exclusivement attachés « à la personne. »
a V. art. 788 , 1167 et 1464, C. civ.
Art. 788 : « Les créanciers de celui « qui renonce au préjudice de leurs « droits, peuvent se faire autoriser en « justice à accepter la succession du "• chef de leur débiteur, en son lieu et « place. — Dans ce cas, la renonciation « n'est annulée qu'en faveur descréan- « ciers, et jusqu'à concurrence seule- « ment de leurs créances : elle ne l'est
pas au profit de l'héritier qui a renoncé. »
Art. 1167 : « Les créanciers peuvent en leur nom personnel , attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits. — Ils doivent néanmoins quant à leurs droits énoncés au titre des Successions et autitre : dit Contrat de mariage et des Droits respectifs des époux, se conformer i aux règles qui y sont prescrites.»
Art. 1164 : « Les créanciers de la femme1 peuvent attaquer la renonciai tion qui aurait été faite par elle ou par t ses héritiers en fraude de leurs créanî ces, et accepter la communauté de ( leur chef. »
un enfant ou autre parent expressément compris dans la convention; et pour légataire universel, une autre personne qui n'y est pas comprise. Lebrun (ibid. n° 17) prétend qu'il n'y a pas en ce cas ouverture au droit de reprise, ni au profit de l'héritier, quoique compris dans la convention, parce que le legs universel fait à une autre personne, l'empêche d'en pouvoir profiter, ni au profit du légataire universel, parce qu'il n'est pas compris dans la convention.
Il faut dire au contraire, conformément à nos principes, que, si l'héritier de la femme accepte la succession, cet héritier étant de la qualité de ceux auxquels, aux termes de la convention, ce droit est transmissible, il s'ensuit que ce droit a été ouvert au profit de cet héritier, et lui a été acquis ; ce qui suffit pour que cet héritier le fasse passer, ainsi que tous les autres biens et droits de la succession, au légataire universel par le saisissement et la délivrance de son legr universel.
Le légataire universel, après avoir été saisi de son legs, peut donc exercer l'action qui naît de ce droit, comme l'eût pu faire l'héritier au profit duquel il a été ouvert, et au lieu duquel est le légataire universel.
On opposera peut-être que c'est un principe, que les choses léguées sont censées passer directement de la personne du défunt en celle du légataire : ce droit n'a donc pu, dira-t-on, être ouvert au profit de l'héritier, et acquis à cet héritier pour passer de lui au légataire universel. — La réponse est, que ce n'est que par une fiction que les biens et les droits de la succession sont censés passer directement au légataire. Dans la vérité, ils passent d'abord à l'héritier, pour, de lui, passer au légataire. C'est ce que prouve la règle , le mort saisit le vif, son plus prochain héritier. C'est ce qui est renfermé dans l'essence du titre d'héritier, qui n'est autre chose que le successeur à tous les droits du défunt, successor in universum jus defuncli. La fiction qui faitréputer les choses léguées, comme passées directement du défunt au légataire, étant une fiction qui n'est établie qu'en faveur du légataire pour certains effets, elle ne peut être rétorquée contre lui et à son préjudice, ni empêcher par conséquent que le droit de reprise n'ait été ouvert au profit de l'héritier, et n'ait passé de l'héritier à lui : Quod in favorem alicujus introductum est, non débet contra eum relorqueri. A ces raisons, qui sont les raisons fondamentales de notre opinion, et qui sont prises dans la nature des choses, on peut encore ajouter une raison d'inconvénient, qui est que, dans l'opinion de Lebrun , la femme aurait une voie ouverte pour avantager son mari, en faisant un légataire universel pour décharger son mari de la reprise stipulée au profit de l'héritier. Enfin notre opinion a été confirmée par un arrêt de 1711 (9 janvier), rapporté par l'annotateur de Lebrun (ibid., n° 17).
398. Il y a des auteurs qui ont donné dans une autre extrémité, en soutenant que, lorsqu'une femme a laissé un héritier compris dans la convention, et Un légataire universel, ce légataire universel peut exercer la reprise, même dans le cas auquel l'héritier aurait renoncé à la succession : ils prétendent qu'on ne doit pas avoir égard à celte renonciation, comme faite en fraude du legs universel. Cette opinion ne me paraît pas soutenable. — Le droit de reprendre l'apport de la femme en renonçant, était un droit qui était transmissible dans sa succession à cet héritier, comme compris dans la convention : mais ce droit étant un droit de la succession, il ne peut être transmis à l'héritier, ni ouvert à son profit, s'il n'accepte pas la succession. Le légataire ne peut donc en ce cas exercer la reprise, ne le pouvant ni de son chef, puisqu'il n'est pas compris dans la convention ; ni du chef de cet héritier, au profit de qui le droit n'a pu être ouvert, puisqu'il a renoncé à la succession. Quant à ce qu'on dit, qu'on ne doit pas avoir égard, dans cette espèce, à la renonciation de cet héritier, comme faite en fraude du légataire universel, la réponse est, qu'un débiteur ne peut à la vérité renoncer, en fraude de ses propres créanciers, à une succession avantageuse qui lui est déférée, avec laquelle il eût pu s'acquit-
ter envers eux, en tout ou en partie, de ce qu'il leur doit : mais dans celte espèce, l'héritier, en renonçant à la succession, ne commet aucune fraude envers le légataire universel, dont il n'est pas le débiteur.
§ IV. Quelles choses sont l'objet de cette convention.
Stt9. La convention par laquelle la femme stipule la reprise de ce quelle a apporté en communauté, en cas de renonciation à la communauté, étant une convention de droit étroit, elle doit être étroitement renfermée dans les bornes des termes dans lesquels elle est conçue, et elle ne peut être étendue d'une chose à une autre.
C'est pourquoi, lorsqu'il est dit simplement par la convention, que la femme, en renonçant à la communauté, reprendra ce qu'elle a apporté, la convention ne renferme que ce qu'elle a apporté à la communauté en se mariant; elle ne s'étend pas à ce qu'elle y a fait entrer depuis par les successions ou donations qui lui sont advenues durant le mariage 1.
Lorsqu'on veut que la femme ait aussi la reprise de ces choses, on ne se contente pas de dire que la femme reprendra ce qu'elle a apporté en communauté, on ajoute ces termes, et tout ce qu'elle y aura fait entrer depuis pendant le mariage ; ou bien ceux-ci, et tout ce qui y sera entré à cause d'elle; ou autres semblables.
400. Dans l'espèce d'un arrêt du 12 août 1631, rapporté par Bardet, t. 1, liv. 4, ch. 45, la future avait été dotée par, ses père et mère d'une somme de 36,000 livres, et il était dit : La future épouse, renonçant à la communauté, reprendra les 36,000 livres par elle apportées en dot, et tout ce qu'elle montrera avoir apporté de plus. La Cour jugea que ces termes, tout ce qu'elle montrera avoir apporté de plus, comprenaient la reprise d'un legs qui lui avait été fait durant le mariage par un étranger. En effet, ces termes ne permettaient pas de borner la convention à ce que la femme avait apporté en se mariant, puisque n'y ayant apporté qu'une somme fixe et certaine de 36,000 livres, il était dit qu'elle reprendrait ce qu'elle montrera avoir apporté de plus : ces termes ne pouvaient s'entendre que de ce qui lui serait advenu pendant tout le temps qu'a duré la communauté, par succession, don ou legs.
401. Par un arrêt du 18 juin 1687, rapporté au 2e lome du Journal du Palais, p. 673, il a été jugé que cette clause, « la future, en renonçant à la communauté, reprendra franchement tout ce qu'elle se trouvera y avoir apporté,» ne comprenait que ce que la femme y avait apporté en se mariant, et ne s'étendait pas à un legs qui lui avait été fait durant le mariage.
Lebrun , de la Communauté, liv. 3, ch. 2, sect. 2, dist. 5,n° 37, n'approuve pas la décision de ce dernier arrêt : il pense que dans la convention de reprise, ces termes, ce qu'elle se trouvera avoir apporté, ou ceux-ci, ce qu'elle aura apporté, étant au temps futur, ne se réfèrent pas au temps auquel a commencé la communauté, mais au temps futur de la dissolution de la communauté, et qu'ils comprennent par conséquent, non-seulement ce que la femme a fait entrer en communauté en se mariant, mais tout ce qu'elle y a fait entrer jusqu'au temps de la dissolution de communauté, pendant tout le temps qu'elle a duré. Cela paraît effectivement être assez le sens de ces termes, qui sont au temps lutur.
40«. Quelquefois par la convention par laquelle la femme stipule le droit
1 V. art. 1514, 2e alinéa (F. cidessus, p. 219, note 2) : « ainsi la « faculté de reprendre le mobilier que « la femme a apporté lors dumariage, « ne s'étend point à celui qui serait
» échu pendant le mariage, » évidemment ie rédacteur de l'article a voulu reproduire ce que dit ici Pothier, mais alors il fallait rédiger cet alinéa sans mettre lors du mariage.
de reprendre, en renonçant, ce qu'elle a apporté à la communauté, il est dit « que ce sera sous la déduction d'une certaine somme que le mari pourra retenir pour l'indemniser des frais de noces » Lebrun, Traité de la Communauté, liv. 3, ch.2, sect. 2, dist. 5, n°28, demande, au sujet de cette clause, si la dissotion de communauté étant arrivée par le prédécès du mari, les héritiers du mari, débiteurs de la reprise envers la femme, ont le droit de retenir sur cette reprise la somme qu'eût pu retenir le mari. Il est sans difficulté qu'ils le peuvent. La femme ne peut pas exiger d'eux plus que ce qu'elle a stipulé. Or elle n'a pas stipulé la reprise de tout ce qu'elle a apporté, mais seulement la reprise de ce qu'elle a apporté, sous la déduction d'une certaine somme; elle ne peut donc demander la reprise de son apport que sous la déduction de cette somme. Les héritiers d'un défunt ne peuvent êire débiteurs, en cette qualité d'héritiers, de plus que de ce dont le défunt était débiteur : or le mari n'était pas débiteur de la reprise de tout l'apport , mais seulement de la reprise de l'apport, sous la déduction d'une certaine somme : ses héritiers ne doivent donc pareillement être tenus de la reprise de l'apport, que sous la déduction de cette somme.
403. Assez souvent la femme, par cette convention, stipule pour elle, sans aucune déduction, la reprise de tout son apport, et elle stipule pour ses héritiers compris dans la convention, la reprise de cet apport sous la déduction d'une certaine somme que le mari pourra retenir pour les frais de noces; comme lorsque la clause est conçue en ces ternies : La future épouse, en cas de renonciation à la communauté, reprendra ce qu'elle y a apporté. Ses enfants, et à défaut de ses enfants, les père et mère le reprendront pareillement: mais lesdits père et mère ne le reprendront que sous la déduction de la somme de tant. La dissolution de communauté est arrivée par le prédécès du mari, et a donné ouverture au droit au profit de la femme, laquelle est morte sans avoir pris qualité, et a laissé pour ses héritiers ses père et mère, lesquels, en leur qualité d'héritiers de la femme, renoncent à la communauté, et demandent contre les héritiers du mari la reprise de ce que leur fille a apporté à la communauté. Les père et mère seront-ils obligés de souffrir la déduction de la somme portée par la convention ?Non ; car cette déduction n'a pas été accordée au mari dans tous les cas, mais seulement dans le cas auquel, par le prédécès de la femme sans enfants, il y aurait ouverture à la reprise au profit des père et mère de la femme. Mais dans cette espèce, ce n'est pas au profit des père et mère de la femme, que le droit de reprise a été ouvert, il a été ouvert par le prédécès du mari, au profit de la femme, qui l'a stipulé pour elle sans aucune déduction. Ce droit lui ayant été acquis sans aucune déduction, elle l'a transmis tel qu'elle l'avait, et par conséquent sans aucune déduction, à ses père et mère, qui sont ses héritiers.
404. Voici une question qu'on m'a dit s'être présentée. — Par un contrat de mariage, la reprise de l'apport était accordée aux père et mère de la future, en renonçant à la communauté; et il était ajouté, «et audit cas, il sera donné aumari la somme detanl,pour frais de noces. » La femme laissa pour héritiers son père, pour les meubles et acquêts; et des collatéraux, pour les propres maternels. Le père, qui exerçait la reprise, prétendait que la somme stipulée pour les frais de noces était une dette de la succession de la femme, à laquelle les héritiers maternels devaient contribuer avec lui ; et que ces termes, il sera donné, présentaient un sens différent de ceux dont on se sert ordinairement, il sera fait déduction. — Je crois la prétention du père mal fondée. Ces termes, audit cas il sera donné, etc., ne renferment autre chose qu'une charge apposée à la reprise qui est accordée aux père et mère. Or à qui est-ce à acquitter la charge sous laquelle une disposition a été faite, si ce n'est à celui au profit de qui la disposition a été faite sous celte charge? En vain dirait-on que ces termes ne contiennent pas tant une charge apposée à la reprise, que la dette d'une somme que la femme a contractée envers son mari, dans le cas a.iquel
lrt PARTIE. CHAP. III. COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 231
il y aurait lieu à la reprise ; laquelle dette passe à sa succession : car, quand même on accorderait que la femme aurait contracté cette dette envers son mari, elle aurait été éteinte en même temps que contractée, par la compensation qui s'en serait faite jusqu'à due concurrence avec la dette de la restitution de l'apport, que l'homme a contractée envers sa femme; deux personnes no pouvant pas contracter réciproquement l'une envers l'autre des dettes de sommes d'argent sous une même condition, sans qu'il s'en fasse nécessairement et de plein droit compensation jusqu'à due concurrence.
405. Lorsque la convention a été conçue en ces termes, la future et tes enfants qui naîtront du mariage, reprendront ce qu'elle a apporte en communauté: les enfants qu'elle a d,unprécédent mari auront aussi cette reprise, mais sous la déduction de la somme de quatre mille livres, que le mari retiendra pour frais de noces : la femme étant prédécédée, et ayant laissé pour héritiers un enfant de ce mariage, et un autre d'un mariage précédent, au profit desquels il y a eu ouverture à la reprise, étant l'un et l'autre compris dans la convention, on demande, à l'égard de la déduction de la somme de quatre mille livres, dont l'enfant du précédent mariage a été chargé, s'il y a lieu à cette déduction pour le total, ou seulement pour partie. — Lebrun, Traité de la Communauté, liv. 3, ch. 2, sect. 2, dist. 5, n° 43, rapporte quatre opinions différentes sur celte question.
La première, est que l'enfant du mariage précédent aura la moitié de la reprise, à la charge de faire déduction au mari de la somme entière de 4,000 livres, portée par la convention. — La seconde, est qu'il aura la moitié de la reprise, à la charge de faire déduction au mari de la moitié des 4,000 livres. — La troisième, est qu'il ne doit être fait aucune déduction, même par l'enfant du premier mariage, parce qu'elle réfléchirait sur l'enfant du second lit, au profit duquel la reprise a été stipulée sans aucune déduction. —La quatrième, est que l'enfant du second lit, aussi bien que celui du premier, doivent en ce cas faire chacun déduction pour moitié sur leur part, de la somme de 4,000 livres.
De ces quatre opinions, c'est la seconde qu'on doit suivre, et qui est suivie par Lebrun. Elle est fondée sur ce principe d'équité, que, lorsqu'une disposition faite au profit de quelqu'un sous une certaine charge, ne peut avoir lieu que pour partie, celui au profit de qui elle est faite, ne doit être tenu de la charge que pour la même partie; L. 43, § 2; L.44, § 9, ff.de cond. et dem. Suivant ce principe, l'enfant du premier lit, pour qui la reprise avait été stipulée à la cliarge de laisser 4,000 livres au mari, n'ayant été héritier de sa mère que pour moitié; la reprise en conséquence n'ayant été ouverte à son profit que pour la moitié, il ne doit être tenu que pour moitié, de la charge de laisser au mari 4,000 livres, et il ne doit lui faire déduction que de 2,000 livres; la charge de lui faire déduction de 4,000 livres, ne lui étant imposée que dans le cas auquel, se trouvant seul héritier de sa mère, par le défaut ou la renonciation des enfants du premier lit, la reprise se serait trouvée ouverte pour le total à son profit. Ajoutez que les deux parties de la convention, celle pour laquelle la reprise a été stipulée sous la déduction d'une somme de 4,000 livres, et celle pour laquelle elle a été stipulée sans déduction pour les enfants qui naîtraient du mariage, doivent se concilier, et avoir chacune leur effet. Mais, si l'enfant du premier lit était obligé de faire, sur sa portion de la reprise, déduction au mari de la somme tout entière de 4,000 livres, l'enfant du second lit, qui se trouverait par ce moyen avoir dans la succession de sa mère 4,000 livres de plus que celui du premier, serait tenu, par la loi du rapport, de faire raison à l'enfant du premier lit, de deux mille livres pour la moitié de ladite somme ; et par ce moyen la clause pour laquelle la reprise a été stipulée pour lui hans déduction, n'aurait aucun effet et ne lui servirait de rien; puisqu'il se trouverait supporter de cette déduction autant que s'il en eût été chargé, de
même que l'enfant du premier lit. Cela doit faire rejeter la première opinion, et la quatrième, qui n'est qu'une suite de la première, et qui n'en diffère qu'en ce qu'elle évite le circuit auquel il y aurait lieu dans la première.
On ne doit pas non plus suivre la troisième opinion, qui, pour trop donner d'effet à la partie de la clause par laquelle on a stipulé la reprise sans aucune déduction pour les enfants qui naîtront du mariage, détruit entièrement l'autre partie de la clause par laquelle on a chargé l'enfant du premier lit d'une déduction de 4,000 livres, en privant le mari entièrement de cette déduction, même vis-à-vis de l'enfant du premier lit, qui en a été expressément chargé; parce que, dit-on, la déduction que ferait l'enfant du premier lit, réfléchirait, par la loi du rapport, contre l'enfant du second lit, contre les termes de la clause qui lui accorde la reprise sans aucune déduction. Cette opinion me paraît vicieuse, en ce qu'elle ne concilie pas les deux parties de la clause, qui doivent l'une et l'autre avoir leur exécution. Si celle qui concerne les enfants du second lit a son exécution , celle qui concerne la déduction dont l'enfant du premier lit est chargé, doit avoir aussi la sienne. Elle ne l'a pas dans ia troisième opinion , mais dans la seconde que nous avons embrassée, on concilie les deux parties de la convention. Celle qui concerne la déduction de la somme dont l'enfant du premier lit est chargé envers le mari, reçoit son exécution, puisque cet enfant fait à son beau-père cette déduction pour la même part qu'il a dans la reprise : celle qui concerne l'enfant du second lit, pour qui la reprise a été stipulée sans aucune déduction, reçoit aussi son exécution, puisqu'il n'est fait aucune déduction au mari pour la part que cet enfant a dans la reprise. 11 est vrai que l'enfant du second lit supporte indirectement une partie delà déduction, en ce que par la loi du rapport, il est obligé de faire raison à l'enfant du premier, d'une somme de 1,000 livres, moitié de celle de 2,000 livres qu'il se trouve avoir de plus que lui : mais ce rapport est une chose étrangère dont le mari n'est pas garant.
Il suffit, pour que la clause qu'il reprendrait sans aucune déduction, ait eu son effet, qu'il n'ait été fait aucune déduction au mari de la somme de 4,000 liv. pour la part que l'enfant du second lit a eue dans la reprise. L'enfant du second lit en profite, en ce que, s'il eût été assujetti à la déduction aussi bien que celui du premier lit, il l'aurait supportée pour 2,000 liv.; au lieu que sa part n'ayant pas été sujette à la déduction , il n'en supporte que pour 1,000 liv.
Observez, dans l'espèce proposée , que, si l'enfant du second lit avait renoncé à la succession de sa mère , celui du premier lit se trouvant par ce moyen seul héritier , le droit de reprise serait ouvert pour le total au profit de cet enfant du premier lit, qui devrait, en conséquence , faire au mari la déduction de la somme entière de 4,000 liv. — Contra vice versa, si, par la renonciation de l'enfant du premier lit, celui du second était seul héritier , la reprise ayant été stipulée pour lui sans déduction , le mari n'aurait aucune déduction à prétendre.
406. Il ne peut y avoir d'autres choses comprises dans la reprise que la femme a stipulée au profit de quelqu'un de ses héritiers, que celles auxquelles cet héritier a droit de succéder. Voici un exemple de ce principe. Par un contrat de mariage il est dit que la future, ses enfants et ses père et mère reprendront, en renonçant à la communauté , tout ce qu'elle y a apporté , et tout ce qu'elle y aura fait entrer par les successions , dons et legs qui lui seront advenus durant le mariage ; et, par une autre clause, il est dit que les successions, tant mobilières qu'immobilières , qui adviendront durant la communauté à chacun des conjoints, y entreront. La dissolution de communauté arrive par le prédécès de la femme sans enfants, qui laisse son père pour héritier aux meubles et acquêts , et des parents collatéraux maternels , pour les héritiers
Ire PARTIE. CHAP. III. COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 233
aux propres maternels. La communauté étant obérée , les différents héritiers y renoncent. Le père, qui est compris dans la convention, et au profit de qui par conséquent le droit de reprise est ouvert, exerce la reprise. 11 ne peut, en l'exerçant , demander au mari que le mobilier que sa fille a fait entrer en communauté. Les héritages qui sont échus à la fille durant le mariage, de la succession de sa mère, et qui, au moyen de la clause que les successions seront communes , sont entrés dans la communauté , demeurent au mari : le père n'en peut avoir la reprise, parce qu'il n'en est pas héritier, lesdits héritages étant des propres maternels. Les parents maternels, qui sont héritiers aux propres maternels, ne peuvent pas non plus en avoir la reprise , parce que les collatéraux ne sont pas compris dans la convention.
Il en serait autrement, si le droit de reprise avait été ouvert au profit de la femme par le prédécès du mari. Le droit de reprise, tant des héritages que des meubles par elle apportés en communauté, ayant été acquis à la femme , elle le transmettrait dans sa succession, savoir : le droit de reprise des meubles, à son héritier au mobilier, et le droit de reprise des héritages qu'elle a eus de la succession de sa mère, à ses héritiers aux propres maternels.
SOî . La reprise des effets mobiliers que la femme a apportés ou fait entrer en la communauté , ne se fait pas en nature. Le mari ou ses héritiers sont pour cette reprise, lorsqu'il y a ouverture, débiteurs de la somme que lesdits effets valaient lorsque la femme les a apportés ou fait entrer en la communauté : on suit à cet égard l'estimation qui en a été faite lorsque la femme les a apportés ou fait entrer en la communauté. La femme , ou les héritiers au profit de qui la reprise est ouverte, ont seulement sur lesdits effets qui se trouveraient en nature lors de la dissolution de la communauté, un privilège sur tous les autres créanciers du mari , pour le paiement de la somme due pour la reprise.
408. Lorsque la femme a apporté à la communauté ou y a fait entrer des dettes actives , le mari est débiteur envers la femme qui a stipulé la reprise , ou envers ses héritiers compris dans la convention, non-seulement des sommes qu'il a effectivement reçues des débiteurs, mais de tout ce qu'il en a dû recevoir; à moins qu'il n'établisse parle rapport des diligences par lui faites contre les débiteurs, qu'il n'a pas été en son pouvoir d'en être payé. En vain opposerait-on que le mari a le droit de perdre les effets de la communauté ; car le principe souffre une exception à l'égard de ceux dont la femme a stipule la reprise, dans le cas auquel il y a lieu à cette reprise.
409. A l'égard des héritages que la femme a apportés ou a fait entrer en communauté, lorsqu'ils se trouvent en la possession du mari ou de sa succession, au temps de la dissolution de communauté, qui a donné ouverture à la reprise, la femme ou ses héritiers doivent les reprendre en nature.
S'ils se trouvaient détériorés par le fait ou la faute du mari, le mari, de même que tout débiteur de corps certain, est tenu en ce cas de la somme à laquelle seront estimées les détériorations.
Si au contraire le mari avait fait des méliorations, s'il les avait faites du consentement exprès de la femme, il devrait lui être fait raison du prix qu'elles ont coûté. S'il ne justifiait pas les avoir faites du consentement exprès de la femme, on devrait même, en ce cas, lui faire raison de ce dont l'héritage s'en trouve plus précieux, ou du moins lui permettre de les enlever, en remettant l'héritage dans l'état auquel il était auparavant.
41©. Lorsque le mari, pendant la communauté, a aliéné les héritages que la femme y a apportés, la femme qui exerce le droit de reprise de son apporl, n'est pas fondée à les revendiquer contre les acquéreurs ; la clause pour la reprise de l'apport doit se concilier avec la clause d'ameublissement.
L'intention des parti* s, dans la clause d'ameublissement, étant principalement de donner au mari la faculté de disposer des héritages ameublis par sa
femme, et de les convertir en argent, quand il en aura besoin ; la clause de reprise de l'apport, qui doit se concilier avec elle, ne doit pas priver le mari de cette faculté. C'est pourquoi, lorsque le mari use du droit qu'il avait de vendre les héritages ameublis par sa femme , le droit de reprise de la femme doit en ce cas se convertir au droit de reprise de la somme que valaient lesdits héritages lors de l'aliénation que le mari en a faite.
Lorsque le mari les a vendus sans fraude , la somme pour laquelle il les a vendus, est censée être la valeur desdits héritages, et c'est de cette somme que la reprise est due. Mais, s'il paraissait que le mari a vendu ces héritages à vil prix , en fraude de la reprise , soit pour gratifier l'acquéreur, soit en recevant de lui secrètement des deniers d'entrée, la femme qui exerce la reprise, n'est point obligée en ce cas de se tenir au prix porté par le contrat , et elle peut la demander suivant l'estimation qui en sera faite.
Pareillement, si l'héritage ameubli, lorsqu'il a été vendu, était en mauvais état, on doit, lorsque la femme ou ses héritiers exerceront la reprise, leur faire raison de ce qu'il aurait été plus vendu, s'il eût été dans l'état dans lequel le mari devait l'entretenir.
Quoique la clause de reprise de l'apport ne doive pas priver le mari de la faculté d'aliéner les propres ameublis de sa femme, néanmoins, comme cela pourrait être révoqué en doute l, il est de la prudence, pour lever toute difficulté, de faire usage de la clause indiquée par l'auteur des Contrais de Mariage, que le futur époux pourra librement disposer de tout ce qui est ameubli ; sauf, en cas de reprise de l'apport de la femme, à se pourvoir sur les biens de la communauté ou du mari, pour reprendre le prix. (Sérieux, ch. 4, §7, t. i, p. 397.)
•411. La femme qui exerce la reprise de ce qu'elle a apporté à la communauté , doit-elle faire déduction de ses dettes passives qu'elle avait lors de son mariage? Lebrun (ibid., n° 58) décide hardiment que, s'il n'y a pas une clause de séparation de dettes par le contrat de mariage, le mari ou ses héritiers doivent rendre à la femme qui exerce la reprise, tout l'actif qu'elle y a apporté, et que non-seulement il ne peut faire aucune déduction des dettes passives de la femme qu'il a payées, mais qu'il est même tenu de l'acquitter de celles qui ne sont pas encore payées. Cette opinion de Lebrun est évidemment injuste. Par la convention qui accorde à la femme , en renonçant à la communauté, la reprise de ce qu'elle y a apporté, on ne lui accorde la reprise que de ce qu'elle a apporté effectivement. Or, la femme, en apportant à la communauté l'universalité de ses biens mobiliers, n'y a apporté d'effectif que ce qui reste, déduction faite de ses dettes mobilières, qui en sont une charge, quùm bona non intelligantur nisi deducto œre alieno .• elle ne doit donc les reprendre que sous la déduction desdites dettes ; autrement elle reprendrait plus qu'elle n'a auporté *.
Il en serait autrement, si la reprise n'était pas de l'universalité des biens que la femme a apportés en communauté, mais d'une certaine somme, ou de certaines choses. Par exemple, s'il était dit : La future épouse, en cas de renonciation à la communauté, reprendra la somme de 6,000 liv., pour lui tenir lieu de ce qu'elle y a apporté ; ou bien s'il était dit, reprendra l'argenterie qu'elle y a apportée ; il n'est pas douteux que, dans l'un et dans l'autre de ces cas, la femme doit reprendre, sans aucune déduction, soit la somme de 6,000 liv., soit la valeur de l'argenterie qu'elle a apportée en communauté.
1 On peut dire en effet que la communauté n'a qu'une propriété conditionnelle, et que le mari en qualité de chef de la communauté, ne peut aliéner que sous la même condition, ainsi
la femme en renonçant et exerçant la reprise de ses apportsrésoudrait les aliénations faites par le mari.
* F. art. 15ii, dernier alinéa, cidessus, p. 219, note 2.
41 &. Lorsqu'une femme a apporté à la communauté du mobilier et quelque héritage qu'elle y a ameubli, la reprise qu'elle stipule de son apport, en cas de renonciation à la communauté, forme, lorsqu'elle est ouverte, une créance qui est créance mobilière, pour raison du mobilier qui a été apporté en communauté, et immobilière pour raison de l'héritage qui a été ameubli. C'est pourquoi si, par le prédécès de la femme , le droit de reprise a été ouvert au profit d'un enfant qui meurt après, le droit de reprise, dans la succession de cet enfant , est pour raison du mobilier qui a été apporté en la communauté , une créance mobilière, à laquelle le mari débiteur de cette reprise, comme héritier au mobilier de son enfant, succède, et dont il se fait en conséquence contusion et extinction : mais la reprise par rapport à l'héritage qui a été ameubli , étant une créance immobilière, est dans la succession de l'enfant, par rapport audit héritage, un propre maternel, auquel succèdent les héritiers aux propres maternels de cet enfant, lesquels, en leurdite qualité, ont droit de reprendre le propre ameubli.
Art VII. — De la convention du préciput.
413. On appelle préciput, en matière de communauté, ce que le survivant a droit de prélever sur les biens de la communauté, lors du partage qui en est à faire.
Il y a deux espèces de préciputs; le préciput légal, et le préciput conventionnel.
§ Ier. Du préciput légal.
414. Le préciput légal est le droit que plusieurs coutumes accordent au survivant de deux conjoints nobles, de prélever au partage qui est à faire des biens de leur communauté, les biens meubles dépendants de leur communauté sous certaines charges.
La coutume de Paris est du nombre de celles qui accordent ce préciput au survivant noble. Voici comme elle s'en explique en l'art. 238 : « Quand l'un « de deux conjoints nobles, demeurants tant en la ville de Paris que dehors, « vivants noblement, prédécède, il est en la faculté du survivant de prendre et « accepter les meubles étant hors la ville et faubourgs de Paris, sans fraude ; « auquel cas il est tenu payer les dettes mobilières, et les obsèques et funé- « railles d'icelui trépassé, selon sa qualité, s'il n'y a enfants ; et s'il y a enfants, « partissent par moitié. »
La coutume de Paris diffère des autres coutumes qui accordent ce préciput , en ce que celle de Paris n'y fait entrer que les meubles qui sont hors la ville et faubourgs de Paris; au lieu que les autres y font entrer indistinctement tous les meubles.
Notre coutume d'Orléans n'accorde aucun préciput *.
415. Pour qu'il y ait lieu à ce préciput légal, il faut que cinq choses concourent.
Il faut, en premier lieu, que les conjoints aient leur domicile sous une coutume qui accorde ce préciput. La raison est , que les meubles n'ayant aucune situation , ils ne peuvent être régis que par la loi qui régit la personne a qui ils appartiennent, qui est celle de son domicile.
Est-ce au temps du contrat de mariage qu'il faut que les conjoinls aient eu leur domicile sous une coutume qui accorde ce préciput? ou est-ce au temps du prédécès de l'un des conjoints?
Pour le temps du contrat de mariage, on dit que c'est la loi du domicile que l'homme avait lors du contrat de mariage, ou à défaut de contrat , lors de la
1 Le Code civil n'accorde aucun préciput.
célébration du mariage, qui règle la communauté, comme nous l'avons vu suprà.
Les parties sont censées être, du moins virtuellement, convenues d'établir entre elles une communauté de biens, telle que la coutume de ce domicile l'établit, suivant la règle, In contractions tacite veniunt eaquœ sunl moris et consueludinis. Elles sont censées être virtuellement convenues de la composer des choses dont cette coutume la compose, de la partager de la manière dont elle le prescrit ; et par conséquent elles sont censées convenues du préciput qu'elle accorde au survivant noble, lors de ce partage. Elles ne peuvent donc plus, en transférant leur domicile ailleurs, déroger à cette convention ; et le survivant de deux conjoints nobles mariés sous une coutume qui accorde ce préciput, doit l'avoir, quoique, lors de la dissolution de communauté, il ait son domicile sous une autre coutume qui ne l'accorde pas.— Contre vice versa, si, lors du mariage, l'homme était domicilié sous une coutume qui n'accorde pas ce préciput, le survivant ne peut pas le prétendre, quoique, lors de la dissolution de communauté, il demeure sous une coutume qui l'accorde ; les parties étant censées avoir établi leur communauté suivant la coutume que l'homme avait lors de son mariage, laquelle ne l'accorde pas.
Au contraire, pour le temps du prédécès, on dit que la disposition des coutumes qui accordent au survivant de deux conjoints nobles les meubles, n'a pas pour objet principal la matière de la communauté, mais plutôt une espèce de gain de survie, qu'elle défère au survivant de deux conjoints nobles, des meubles du prédécédé. Ce gain de survie étant déféré au survivant par le prédécès de l'autre, c'est au seul temps de ce prédécès qu'il suffit que les parties soient régies par la coutume qui le défère.
C'est l'avis de Lebrun, Traité de la communauté, liv. 3, chap. 2, sect.l, dist.4, n° 26, et de son annotateur, ibid.; de Bacquet, Traité des droits de justice, chap. 21, n°75; de Lemaître, sur Paris, etc.
416. Lorsque, par le contrat de mariage d'un noble Orléanais avec une demoiselle de Chartres, il est dit qu'il y aura communauté entre les conjoints, selon la coutume de Chartres, à laquelle les parties se soumettent , cette convention suffit-elle pour que le survivant domicilié à Orléans, dont la coutume n'accorde aucun préciput, puisse prétendre celui que la coutume de Chartres accorde au survivant noble? — Cette question dépend de la précédente. Si la disposition de la coutume de Chartres, qui accorde au survivant de deux conjoints nobles les meubles, était censée avoir pour objet principal la matière de la communauté, et de régler comment le partage doit s'en faire lors de sa dissolution ; en ce cas les parties, en déclarant qu'elles se soumettent pour leur communauté à la coutume de Chartres, devraient être censées implicitement convenues entre elles de ce qui est porté par cette disposition ; et le survivant serait, en vertu de cette convention implicite, fondé à prétendre tous les meubles. Mais si, au contraire, suivant l'opinion la plus autorisée, cette disposition qui accorde tous les meubles au survivant, quoiqu'insérée sous un titre qui traite de la communauté, n'a pas néanmoins pour objet principal la matière de la communauté, mais plutôt une espèce de gain de survie, qu'elle défère au survivant de deux conjoints nobles; les parties, en ce cas, en soumettant leur communauté à la coutume de Chartres, ne sont pas censées pour cela être convenues de ce qui est porté par cette disposition,- et le survivant qui, au temps du prédécès, n'a pas son domicile sous la coutume de Chartres, ne peut profiter de la disposition de cette coutume , nonobstant la soumission portée par le contrat de mariage à la coutume de Chartres, pour le fait de communauté.
419. Il faut, en second lieu, que les conjoints soient nobles.
Observez que la veuve d'un homme noble, qui lui survit, quoiqu'elle soit de naissance roturière, est néanmoins admise à ce préciput des nobles ; car, en se
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mariant à un homme noble, elle est devenue participante de la noblesse de son mari.
Contra vice versa, une femme de naissance noble, qui survit à son mari roturier, n'est pas admise à ce préciput, quoique, par la dissolution du mariage, elle recouvre sa naissance, qui n'était qu'éclipsée pendant le mariage. La raison est, que les coutumes requièrent la noblesse, non-seulement dans la personne du survivant, mais dans les deux conjoints. La coutume dit, quand l'un des deux conjoints nobles.
Est-il nécessaire que les conjoints fussent nobles dès le temps qu'ils ont contracté leur mariage; ou s'il suffit qu'ils le soient lors du prédécès? Cette question dépend encore des précédentes. Si l'on décide dans les questions préiédentes, que ce préciput ne naît d'aucune convention , au moins virtuelle, entre les conjoints, lors de leur mariage, mais que c'est un simple gain de survie de la part des meubles du prédécédé, que la coutume défère au survivant; on doit décider dans cette question , qu'il suffit que les conjoints le soient lors du prédécès de l'un d'eux, qui donne ouverture, au profit du survivant, à celte espèce de gain de survie.
US. Il faut, en troisième lieu, qu'il y ait eu communauté de biens entre les conjoints, et qu'elle subsiste au temps du prédécès. C'est ce qui paraît par les termes de l'art. 131 de l'ancienne coutume de Paris : Entre nobles, quand l'un des deux conjoints va dévie au trépas, le survivant peut, si bon lui semble, prendre les meubles et créances demeurés de son décès, et qui communs éloicnl entre eux, et dont ils jouissoient au temps d'icelui trépas. Quoique ces ternies, et qui communs étoienl, ne se trouvent pas dans l'article de la nouvelle coutume, ils doivent y être supposés, n'ayant été omis que pour abréger, ne paraissant pas par le procès-verbal , qu'on ait voulu faire à cet égard aucune innovation. D'ailleurs, à prendre l'article de la nouvelle coutume tel qu'il eslconçu, il paraît qu'il est dans l'espèce d'une communauté subsistante au temps du prédécès, puisqu'il est dit à la lin de cet article, que les meubles , s'il y a enfants, se partissent par moitié.
Il n'y a donc pas lieu a ce gain de survie : — 1° lorsque, par le contrat de mariage, il y avait exclusion de communauté;— 2° lorsque la communauté, ayant été dissoute par une séparation , ne subsistait plus au temps du prédécès.
419. Y a-t il lieu en cas de renonciation à la communauté? Il est évident que, lorsque c'est le mari qui a survécu, la renonciation qui est faite par les héritiers de la femme à la communauté, l'ait cesser ce gain de survie : car , au moyen de celte renonciation, la femme prédécédée n'a dans les meubles de la communauté aucune part qui puisse èlre déférée au mari survivant; il retient de son chef le total, jure non decrescendi.
Lorsque c'est la femme qui survit, Lebrun (ibid., n° 28), décide que, si elle renonce à la communauté, elle ne peut prétendre ce gain de survie. C'est aussi l'avis de Duplessis. La raison est, que, lorsqu'une femme a renoncé à la communauté, elle est censée n'y avoir jamais eu aucune part : tous les biens de la communauté demeurent au mari , jure non decrescendi, et sont censés n'avoir jamais été communs. La femme qui a renoncé ne peut donc pas prétendre ces meubles : car les coutumes ne défèrent au survivant la succession que des meubles communs entre le prédécédé et lui.
4<iO. Il faut, en quatrième lieu, qu'il n'y ait point d'enfants. L'art. 238 de la coutume de Paris dit expressément, pourvu qu'il n'y ait enfants; et s'il y a enfants, partissent par moitié.
Ces termes comprennent les petits-enfants. Un enfant du piédécédé, en quelque degré qu'il soit, fait défaillir cetle condition, pourvu qu'il n'y ait enfants; L. 1, Cod. de condit. insert., etc.; et exclut par conséquent le survivant.
Un posthume qui naît vivant et à terme, fait aussi défaillir cette condition : Non inlelligilur sine liberis decessisse qui prœgnantem uxorem reliquit : si
quis prœgnantem uxorem reliquit, non videlur sine liberis deccssisse ; L. 187, {{. de Reg. jur. Inlelligendus est (enim) morlis tempore fuisse qui in ulero reliclus est; L. 153, ff. de Verb. signif.
•4SI. Pour que le survivant soit exclu par les enfants ou l'enfant du prédécédé, il n'importe pas non plus que ce soient des enfants communs, ou des enfants que le prédécédé ait eus d'un précédent mariage: car ayant un droit égal aux biens du prédécédé, de quelque mariage qu'ils soient nés, il doivent avoir un droit égal d'en exclure le survivant. C'est pourquoi Dumoulin, sur c^s termes de l'ancienne coutume, dit : Ce qui s'entend ex quocumque ipsiuè matrimonio.
-t£«. Il n'y a que les enfants du prédécédé qui jouissent de l'état civil, qui puissent exclure le survivant : ceux qui , lors du prédécès, l'avaient déjà perdu, soit par la profession religieuse, soit par une condamnation à une peine capitale, étant censés n'avoir aucune existence dans la société civile, ne peuvent avoir le droit d'exclure le survivant.
Si l'enfant que le prédécédé a laissé , n'avait été condamné que par contumace à une peine capitale, par un jugement exécuté avant la mort du prédécédé, le droit du survivant serait en suspens. S'il mourait après les cinq ans sans s'être représenté, il serait censé mort civilement dès l'exécution du jugement l, et il n'aurait pu par conséquent faire obstacle au survivant : au contraire, s'il était mort dans les cinq ans, le jugement de contumace rendu contre lui , étant en ce cas anéanti , la succession du prédécédé serait censée lui avoir été déférée, et il aurait exclu le survivant.
493. Si le prédécédé n'a laissé qu'un enfant, qu'il a exhérédé pour une juste cause, cet enfant, qnoiqu'exhérédé, fait-il défaillir la condition , pourvu qu'il n'y ait enfants? — On peut citerpour l'affirmative, la Loi 114, § 13, ff. deLeg., i°, où il est dit : Quùm ent royalus, si sine liberis decesserit, fideicommissum rcsliluere, condilio defecisse videbitur , si palri supervixerinl liberi; nec quœriiur an hœredes exlitcrint. — Vom' la relative, on peut dire au contraire, que la coutume, par ces termes, pourvu qu'il n'y ait enfants, n'a entendu parler que des enfants capables de succéder au prédécédé : car elle n'a apporté cette condition que parce qu'elle a voulu préférer au survivant les enfants du prédécédé, pour la part que le prédécédé avait dans les meubles communs; mais elle n'a entendu lui préférer que ceux qui étaient capables d'y succéder, et non celui que l'exhérédation en a rendu incapable.
4*4. Il n'en est pas de même de l'enfant qui a renoncé à la succession du prédécédé ; il suffit, pour faire défaillir la condition , pourvu qu'il n'y ait enfants, que le prédécédé ail laissé un enfant à qui la succession ait été déférée, et qui ait pu la recueillir.
495. Lorsque le prédécédé n'a point laissé d'enfants, ceux que le survivant aurait d'un précédent mariage , font-ils défaillir la condition , pourvu qu'il n'y ail pas d'enfants?— U espionnant que Lebrun (ibid., n° 31), et Duplessis proposent cette question , et il l'est encore plus qu'ils la décident pour l'aflirnialive. Il est au contraire de la dernière évidence que cette condition ne peut être entendue que des enfants du prédécédé, qui sont les seuls en faveur de qui elle a pu être apposée ; ceux du survivant n'ayant aucun intérêt à la disposition de cet article. L'art. 131 de l'ancienne coutume s'en expliquait formellement; il portait, pourvu qu'il n'y ait enfants du trépassé. Si dans la
1 Aujourd'hui la mort civile n est encourue qu'après les cinq ans qui suivent l'exécution et sans rétroactivité. V.
ari. 27, C. civ.
An. -27 : « Les condamnations par
« contumace n'emporteront la mort « civile qu'après les cinq années qui « suivront l'exécution du jugement par « efligie , et pendant lesquelles le con- « damné peut se représenter. ■>.
I*r PARTIE. CHAP. III. COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 239
nouvelle coutume, ces mois, du trépassé, ne se trouvent plus., ce n'est que pour abréger qu'on les a retranchés, comme surperllus : elle fait d'ailleurs assez entendre qu'elle ne parle que des enfants du trépassé, par ce qui suit, et s'il y a enfants, partissent par moitié ; ceux du survivant n'ayant pas de partage à faire avec lui. La seule raison que Lebrun et Duplessis allèguent pour leur opinion, est que ce préciput, disent-ils, doit être égal et respectif, comme le don mutuel : mais sur quoi cela est-il fondé ?
4%f>. Enfin il faut, en cinquième lieu, que les parties n'aient pas, par leur contrat de mariage , renoncé à ce préciput que les coutumes accordent aux survivants nobles. Cette convention est très licite ; on peut valablement renoncer aux dispositions des lois qui ne concernent que l'intérêt des particuliers qui y renoncent ; L. 31, ff. de Paclis.
4*1?. Les parties qui par leur contrat de mariage conviennent d'un certain préciput qu'aura le survivant, sont-elles censées, par cela seul, renoncer au préciput légal? — Non. Mais,dira-t-on, convenir par un contrat de mariage, que le survivant aura pour préciput des meubles de la communauté jusqu'à concurrence d'une certaine somme, c'est bien convenir qu'il n'en prendra pas plus, et par conséquent qu'il ne prendra pas le total desdits meubles que les coutumes défèrent au survivant. — Je réponds par une distinction. Convenir que le survivant prendra à titre de préciput conventionnel des meubles de la communauté jusqu'à concurrence d'une certaine somme, c'est convenir qu'il n'en prendra pas au delà de cette somme. Je distingue. C'est convenir qu'il n'en prendra pas au delà de cette somme à ce titre, je l'avoue ; à un autre titre, je le nie. Or la disposition de la coutume qui donne au survivant de deux conjoints noble», le droit de prendre le total des meubles de la communauté, à la charge des dettes mobilières de ladite communauté, est un titre entièrement différent du titre que forme la convention du préciput portée par le contrat. La disposition de la coutume est un avantage que la loi fait au survivant; c'est un titre universel auquel est attachée la cîiarge des dettes de la communauté : au contraire, le titre qui résulte d'une convention de préciput portée par un contrat de mariage, est un avantage que les conjoints se font réciproquement : ce n'est point urt titre universel; ce n'est pas un titre auquel soit attachée la charge de payer les dettes, ni aucune autre charge.
4^8. Après avoir vu quelles sont les cinq choses qui doivent concourir pour qu'il y ait lieu au préciput légal que plusieurs coutumes accordent au survivant de deux conjoints nobles, il nous reste à voir quelles sont les choses dans lesquelles il consiste, et quelles en sont les ebarges.
Il consiste dans les meubles de la communauté qui se trouvent lors du prédécès : ces coutumes donnent au survivant la part qu'y avait le prédécédé.
Toutes ces coutumes, à l'exception de celle de Paris, les donnent au survivant sans en rien excepter. Celle de Paris en excepte ceux qui , lors du prédécès, se trouvent dans la ville de Paris et dans les faubourgs : elle s'exprime ainsi en l'art. 238 : Il est en la faculté du survivant de prendre et accepter les meubles étant hors la ville i:t fauxbourgs de Paris, sans fraude.
La raison de cette exception vient apparemment de ce que le luxe ayant commencé à Paris avant que de se répandre dans les provinces, on a cru que les meubles que les personnes demeurant à Paris, auraient dans Paris, seraient souvent d'un prix trop considérable pour en gratifier le survivant au préjudice des héritiers du prédécédé : c'est pour cette raison que la coutume de Paris a voulu que le survivant de deux conjoints nobles, sans enfants, n'eût que les meubles étant hors la ville et fauxbourgs de Paris, sans fraude.
Ces termes sans fraude, tombent sur les meubles qu'on avait coutume de laisser à Paris, et que le survivant n'avait fait transporter ailleurs que dans la vue d'en profiter à la mort du prédécédé ; ce qui se présume lorsqu'on les en a transportés pendant la dernière maladie du prédçeédé.
4i9. On a agile la question, si, à l'exception des meubles corporels qui se trouvent à Paris lors de la mort du prédécédé , et de ceux qui en auraient été transportés en fraude, la coutume donne généralement au survivant tous les auires effets mobiliersde la communauté, les incorporels, telsque sont les dettes actives mobilières, aussi bien que les meubles corporels. — Lebrun (ibidem n° 41 et 42); Auzanet, Duplessis et Lemaître pensent que la coutume n'accorde au survivant que les meubles matériels et corporels, parmi lesquels ils comprennent l'argent comptant qui se trouve hors de Paris, et qu'elle ne lui accorde point les dettes actives mobilières. Ces auteurs se fondent sur ces termes de l'art. 238, étant hors la ville, etc. Ces termes étant, disent-ils, désignent des meubles qui sont dans un lieu, et ne peuvent par conséquent s'appliquer aux meubles incorporels, lesquels ne subsistent que dans l'entendement, et ne sont dans aucun lieu. Lebrun ajoute qu'en droit, les droits et biens incorporels sont une troisième espèce de biens, distinguée des biens corporels et des biens fonds; L. à Divo Fio, 15, § 2, iï.deRe judic. et qu'ils ne doivent pas par conséquent être compris sous le terme de meubles. Néanmoins Dumoulin, agitant cette question sur l'art. 116 de l'ancienne coutume de Paris *, conçue dans les mêmes termes que le 238e de la nouvelle, après avoir rapporté pour raisons de douter celles sur lesquelles Lebrun fonde son opinion , décide que la coutume comprend non-seulement les meubles matériels et corporels, mais pareillement les incorporels, c'est-à-dire, les créances mobilières.
Dumoulin s'explique sur celte question d'une manière trop énergique, pour ne pas rapporter ses propres termes : « Reste une difficulté, dit-il, si lesurvi- « vant a seulement les meubles corporels et matériels étant hors la ville et faux- « bourgs, sans fraude, et sans qu'il puisse rien prétendre aux créances et « dettes actives, combien qu'elles procèdent de choses étant hors la ville : il « est bien clair quàd in terminis juris ,appellatione mobilium simpliciter,non « veniunl nomina : L. à Divo Pio, ff. de re judic.; encore moins, quandà ad- « dilur circumstantia quœ non congruit nominibus, proutsitus loci, comme « ibi meubles étant hors la ville. Mais il y a bien autre raison de présent; car « les coutumes de France ne sont pas statuts d'Italie, et ne se restreignent ad « modum loquendi et inlelligendi juris Romani, mais s'entendent secundùm « modum loquendi et utendi de France et des coutumes, lesquelles quand elles « disposent des meubles, elles comprennent aussi les dettes actives mobilières, « etiam alio non addilo. »
Dumoulin après avoir prouvé cela par des exemples, ajoute : « Quanta for- « liùs, quand il y a la charge expresse de payer les dettes mobilières! Car cela « montre bien, per locum et argumenlum à correlativis, que sous ce mot « viennent les créances ou dettes actives : autrement n'y aurait propos qu'il « payât les passives ; ce serait contre la règle et raison naturelle et incommu- « table ; de quâ in L. secundùm naturam, ff. de Reg.jur. »
Cet argument de Dumoulin me paraît très fort. La charge des dettes passives, imposée par la coutume au survivant, étant une charge de l'universalité des meubles, qui comprend les incorporels et les corporels, démontre suffisamment que par le terme de meubles, c'est cette universalité qui comprend les incorporels et les corporels, que la coutume a entendu déférer au survivant.
Ajoutez que l'art. 131 de l'ancienne coutume de Paris s'était expliqué formellement sur les créances ;. il y est dit : entre nobles, quand l'un des deux conjoints va dévie à trépas, le survivant peut prendre les meubles et créances demeurés de son décès. Si dans l'art. 238 de la nouvelle coutume, dans lequel on a réuni cet art. 131, qui concernait les nobles demeurant sous le ressort de la coutume de Paris, mais hors la ville de Paris; et le 116, qui concernait
1 II porte : •< Il est en la faculté du sur- 1 ladite ville et fauxbourgs de Paris , sans vivantd'accepterles meubles étant hors [ fraude. » (Note de l'édit. de 1770.)
les nobles bourgeois de Paris; ces termes, et créances, ne se trouvent pas, on peut dire qu'ils n'ont été retranchés que pour abréger, comme superflus, et étant suffisamment compris sous le terme général de meubles.
430. Le préciput légal comprend non-seulement les dettes actives et créances que la communauté a contre des tiers; elle comprend pareillement celles qu'elle a contre les conjoints. Supposons, par exemple, que le survivant fût débiteur envers la communauté d'une récompense de 20,000 livres, pour pareille somme tirée de la communauté, soit pour impenses faites sur ses héritages propres, soit pour acquitter ses dettes mobilières antérieures au mariage, et exclues de la communauté par une clause de séparation de dettes, soit pour d'autres causes ; et que , compensation faite de ladite somme de 20,000 livres avec une somme de 12,000 livres à laquelle je suppose que montent les créances que le survivant a contre la communauté pour ses reprises, le survivant se trouve reliquataire d'une somme de 8,000 livres; le survivant, en acceptant le préciput légal , devient quitte de ce reliquat de 8,000 livres, et il s'en fait confusion : car la créance que la communauté avait contre lui pour ce reliquat, étant un effet actif mobilier delà communauté, elle entre dans son préciput légal.
431. A l'égard de l'exception que la coutume de Paris fait des meubles de Paris, Dumoulin observe fort bien qu'on doit comprendre, dans cette exception, non-seulement les meubles corporels qui sont à Paris, mais pareillement les créances qui procéderaient de choses qui sont à Paris; telles que sont, par exemple, des loyers qui se seraient trouvés dus lors du prédécès, pour des maisons de Paris, et des profits seigneuriaux de censives étant dans la ville et faubourgs de Paris.
43«. Si des conjoints parisiens avaient coutume de porter à leur terre, lorsqu'ils y vont passer un certain temps de l'année , quelques-uns de leurs meubles de Paris, putà, leur argenterie , et de les remporter lorsqu'ils y retournent; l'un d'eux venant à prédécéder pendant leur séjour à la campagne, cette argenterie qui se trouve à la campagne, pourrait-elle être prétendue par le survivant? La raison de douter est, qu'elle se trouve sans fraude hors de Paris ; le survivant, qui ne prévoyait pas le décès de l'autre conjoint, ne l'ayant pas portée hors de Paris en fraude, et à dessein d'en profiter. La raison de décider, au contraire, que cette argenterie ne peut être prétendue par le survivant est qu'ayant coutume d'être à Paris, d'où elle n'a été transportée que dans l'intention de l'y remporter, elle est, par sa destination, un meuble de Paris, et par conséquent dans le cas de l'exception. Cela est fondé sur cette règle de droit : Rébus quœ in fundo sunt, accedunt etiam quœ tune non sunt, si esse soient; L. 78, § 7, ff. de Leg. 3°.
Il en serait autrement d'une argenterie que les conjoints seraient dans l'usage de laisser à leur terre, sous la garde d'un concierge, lorsqu'ils s'en retournent à Paris : il n'est pas douteux que c'est un meuble étant hors la ville de Paris, qui ne peut être contesté au survivant.
Quand même on aurait fait venir à Paris quelque pièce de cette argenterie, putà, pour la faire raccommoder, et dans l'intention de la renvoyer à la campagne ; quoiqu'elle se trouvât à Paris lors du décès, on ne pourrait la contester au survivant. Cette chose ne se trouvant à Paris que par acci '.ent, elle n'est pas un meuble de Paris; mais elle est, par sa destination, un meuble étant hors de la ville de Paris.
11 en est de même lorsque des conjoints sont revenus à Paris avec les chevaux qui servent à l'exploitation de leur terre. Quoique le décès de l'un d'eux soit arrivé aussitôt après leur retour à Paris, avant que les chevaux en aient été renvoyés; ces chevaux, qui ne se trouvent à Paris que par accident, sont censés, à cause de leur destination, meubles de campagne, meubles étant hors la pille de Paris, et on ne peut conséquemment les contester au survivant.
