T03I. VII

gï-2 TRAITÉ DE LA COMMUNAUTÉ.

433. Lorsqu'un Parisien, après avoir fait emplette à Rome de tableaux de grand prix, pour les placer dans son hôtel à Paris, vient à perdre sa femme pendant que les tableaux sont encore en chemin, peut-il les prétendre comme meubl s étant hors la ville de Paris ? Je le pense ; car, quoiqu'ils fussent destinés à être meubles de Paris, ils ne l'étaient pas encore. Lorsque des meubles de Paris sont transportés de Paris dans un autre lieu, avec intention de les y faire revenir, celte destination leur conserve bien la qualité de meubles de fiiris, qu'ils avaient déjà ; mais la destination ne peut pas donner à des meubles la qualité de meubles de Paris avant qu'ils y soient arrivés; V. suprà, n° 39.

434. Les meubles du prédécédé, que les coutumes accordent au survivant de deux conjointsnobles, sont seulement ceux de leur communauté. Plusieurs coutumes s'en expliquent formellement, et on le doit supposer dans celles qui ne s'en expliquent pas. L'art. 131 de l'ancienne coutume s'en explique formellement : il y est dit, demeuré de son décès, et qui étaient communs entre eux. Ce n'est que pour abréger que ces mots ont été retranchés dans Tari. 238 de la nouvelle.

Sur les meubles, tant corporels qu'incorporels, dont la communauté est composée, V. suprà, ch. 2, sect. 1, art. 1. Les héritages ameublis ne sont pas compris sous le nom de meubles.

435. Il nous reste à parler des charges. — L'art. 238 de Paris dit, auquel cas il est tenu payer les dettes mobilières, et les obsèques et funérailles d'icelui trépassé.

Lebrun (ibid., n° 36), estime que par ces termes le survivant est chargé indistinctement de toutes les dettes mobilièresdu prédécédé; non-seulement de celles qui étaient dettes de communauté, mais même de celles qui étaient particulières au prédécédé, putà, au moyen d'une clause de séparation de dettes. C'est aussi l'avis de Duplessis (De la Communauté, liv.2,ch.3). Le maître penseau contraire, que le survivant n'est chargé, par cet article, que d'acquitter les héritiers du prédécédé, de la part des dettes de la communauté dontla succession est tenue. Siiii opinion me paraît préférable. La coutume ne faisant pas succéder par cet article le survivant indistinctement à l'universalité des biens meubles du prédécédé, mais seulement à l'universalité des biens meubles de la communauté, pour la paît qu'y avait le prédécédé, comme nous l'avons vu au nombre précédent, il ne doit pas être présumé avoir été chargé d'autres dettes mobilières! que de celles de la communauté, qui sont les seules qui soient une charge de l'universalité des biens de la communauté, à laquelle il succède au prédécédé pour la part qu'il y avait. Le survivant n'étant donc tenu que des dettes de la communauté, par la nature de la chose à laquelle il succède, pour qu'il pût être réputé tenu des autres, il eût fallu que la coutume s'en fût expliquée d'une manière plus formelle; ce que n'ayant pas fait, les dettes mobilières dont elle le charge, doivent être entendues, secundùm subjectam maleriam, de celles de la communauté*

Suivant ce principe, si là succession du prédécédé était débitrice envers le survivant, putà, pour une donation que le prédécédé aurait faite au survivant de quelque somme d'argent ou de eboses mobilières, ou pour des récompenses mobilières que le prédécédé devait à la communauté, il ne s'en fera pas de confusion, et le survivant, quoiqu'il accepte le préciput légal, ne laissera pas d'en demeurer créancier ; car ces dettes sont bien des dettes mobilières de la succession du prédécédé, mais elles ne sont pas dettes de la communauté, qui sont les seules dont le survivant qui accepte le préciput légal, est tenu d'acquitter la succession du prédécédé.

43ft. Quoique la créance qu'a le survivant pour la reprise de ses deniers exclus de la communauté par une convention de réalisation, ou pour le remploi du prix de ses propres, soit une dette de la communauté, néanmoins il n'en est pas chargé par cet article. Mais ce n'est pas par les raisons qu'en donne

l" PARTIE. CHAP. III. COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 243

Lebrun, qui dit que c'est parce que la communauté n'en est que dépositaire, et qu'elles se prennent par distraction et par délibalion. C'est parler très improprement, que de dire que la communauté n'en est que dépositaire. Un dépositaire est celui qui garde la chose d'aulrui sans pouvoir s'en servir, pour la remettre en nature à celui qui l'a confiée à sa garde. Ce n'est point de cette manière que la communauté a les sommes de deniers que chacun des conjoints s'est réservées propres, ou qui proviennent du prix de ses propres aliénés durant le mariage. Elles s'emploient pour les afïaircs de la communauté, qui est obligée d'en rendre autant, lors de sa dissolution, à celui des conjoints à qui elles appartiennent, ou à ses héritiers. La communauté n'en est donc pas dépositaire simplement, elle en est véritablement débitrice. Les créances qu'a le survivant pour la reprise de ses deniers stipulés propres, ou pour le remploi du prix de ses propres, sont donc de véritables dettes de la communauté, dont les héritiers du prédécédé sont débiteurs pour la part qu'ils ont dans la communauté. Si ces reprises s'acquittent lors du partage des biens de la communauté, par délibalion et prélèvement sur les biens de la communauté, elles n'en sont pas moins des dettes de la communauté. Elles le sont si bien, qu'à l'égard de celles de la femme, le mari et ses héritiers en sont tenus envers la femme ou ses héritiers, quand même il n'y aurait pas de biens dans la communauté de quoi les acquitter. Les créances qu'a le survivant pour ses reprises et pour le remploi du prix de ses propres aliénés, sont donc véritablement des dettes de la communauté. Si, en acceptant les meubles, il ne les confond pas, et s'il n'est pas obligé d'en acquitter la succession du predécédé pour la part dont elle en est tenue, la seule véritable raison est, que ces créants, quoiqu'elles soient dans la vérité créances mobilières, sont, entre les conjoints, réputées pour immeubles fictifs, que le survivant, chargé seulement des dettes purement mobilières, n'est pas tenu d'acquitter.

43*. Le survivant qui prend les meubles, confond-il le préciput conventionnel stipulé à son profit par le contrat de mariage ? Lebrun (ibidem, n° 21), fait une distinction. 11 convient que, lorsque le préciput conventionnel consiste en une somme de deniers, le survivant doit le confondre, parce que c'est en ce cas une dette mobilière de la communauté, dont il doit acquitter la succession du prédécédé, pour la part dont elle en est tenue : mais, lorsque le préciput consiste en meubles, que le survivant pourra prendre jusqu'à concurrence d'une certaine somme, cet auteur prétend que le survivairt qui prend le préciput légal, ne confond point ce préciput conventionnel, qu'il peut prendre dans les meubles qui sont à Paris, lesquels n'entrent pas dans le préciput légal. La raison, dit-il, est, que le préciput conventionnel n'est point (en ce cas) une dette mobilière, mais une distraction de certains meubles.

Je réponds, qu'il est faux que le préciput de choses ne soit pas une dette mobilière de la communauté. Il n'est pas moins une dette que le préciput d'une somme d'argent : la seule différence qu'il y a, est que celui-ci est une dette quanlilalis, et que le préciput de choses est une dette specierum. Le préciput de choses, de même que le préciput d'une somme, naît de la convention par laquelle les parties contractantes s'obligent réciproquement envers le survivant, de lui laisser prélever, lors du partage de la communauté, les choses portées par la convention. Cette convention forme donc une obligation. Le préciput de choses est donc une dette ; car dette et obligation, c'est bien la même chose. C'est une dette de communauté, puisque c'est sur les biens de la communauté qu'elle doit être acquittée. C'est une dette mobilière, puisque les choses qui en font l'objet sont des choses mobilières. Le survivant qui prend les meubles, doit donc confondre ce préciput. L'art. 238, qui le charge de toutes les dettes mobilières, comprend dans lagénéralité de ses termes, toutes les dettes mobilières de la communauté, de quelque espèce qu'elles soient, les dettes specierum, aussi bien que les dettes quanliiatis. Duplessis est de notre avis (De la Communauté, liv. 2, cl). 1er, sect. 3).

<£38. La charge d'acquitter les frais funéraires du prédécédé est une charge que les coutumes ont jugé à propos d'imposer au préciput légal, quoique celte charge ne soit pas une charge de la communauté, mais de la succession du prédécédé.

Le deuil que la femme survivante a droit d'exiger des héritiers du prédécédé, est censé faire partie de ces frais funéraires : c'est pourquoi elle le confond, lorsqu'elle prend le préciput légal.

Quelques coutumes chargent aussi le survivant qui prend le préciput légal , de l'acquittement des legs faits par le prédécédé, qu'elles appellent pies, pieux, pileux ou pitoyables. Ce sont ceux qui contiennent des aumônes faites aux pauvres, ou ceux faits à des églises pour des prières. Cela ne doit s'entendre que de legs modiques.

Cette charge des legs pieux n'a lieu que dans les coutumes qui en ont une disposition expresse : hors de ces coutumes, le prédécédé ne peut diminuer en rien par des dispositions testamentaires, le préciput du survivant ; ce sont les héritiers du prédécédé qui sont seuls chargés de les acquitter.

439. Il reste une question , qui est de savoir si le survivant , après avoir , en majorité, accepté le préciput légal, peut, lorsqu'il a fait un inventaire, se décharger des charges de ce préciput, en renonçant, et en offrant de compter aux héritiers du prédécédé , de leur part dans les biens meubles de la communauté. Les auteurs sont encore partagés sur cette question. — Ceux qui tiennent la négative, tirent argument de ce qui s'observe à l'égard de la gardenoble. Le gardien noble , après qu'il a une fois accepté la garde, ne peut plus se décharger de l'obligation qu'il a contractée en l'acceptant, d'acquitter les dettes mobilières du mineur, quoiqu'il offre d'abandonner tout l'émolument de la garde, et de compter de tout ce qui lui est parvenu des biens et des revenus du mineur. — On dit au contraire, pour l'affirmative, qu'il y a une grande différence entre le préciput légal et la garde-noble. Le préciput légal est une pure donation que la loi fait au survivant de la part du prédécédé dans le mobilier de la communauté, à la charge de payer la part dudit prédécédé dans les dettes mobilières de ladite communauté. Or, c'est un principe commun à tous les donataires, que le donataire, quoiau'il ait accepté la donation, n'est tenu des charges de la donation que jusqu'à concurrence de l'émolument, et qu'il peut se soustraire aux charges en abandonnant les choses données , et en comptant de tout ce qu'il a perçu de la donation l. Le survivant qui a accepté le préciput légal , peut donc, de même que tous les autres donataires, se décharger des charges qui y sont attachées , en abandonnant ce préciput. Au contraire, la garde-noble n'est pas tant un don, qu'une espèce de marché que la loi fait pour le mineur avec le gardien qui veut bien accepter la garde , par lequel elle lui abandonne les revenus des biens qu'avait le mineur de la succession du prédécédé , et dans quelques coutumes ses meubles , pour qu'il le rende, à la fin de la garde-noble , quitte de toutes dettes mobilières, qu'il lui remette ses héritages en bon état, et qu'il lui donne une éducation convenable à un gentilhomme. Ce marché est une espèce de forfait , dont le profit qu'y peut faire le gardien, ou la perte, dépendent souvent de l'événement incertain du temps que durera la garde. Or, quand on a fait un marché, on n'est pas reçu à s'en départir pour éviter la perle qui s'y trouve. On ne peut donc tirer argument de la garde, qui est un marché, au préciput légal, qui est un don.

§ H. De la convention du préciput, et du préciput conventionnel 3. 4-1©. C'est une convention très ordinaire dans le contrat de mariage, que

ko

1 C'est une question très controversée et que nous examinerons sur le traité des donations.

2 V. art. 1515, C. civ., qui définit le préciput conventionnel.

Art. 1515 : « La clause par laquelle

ITe PARTIE. C1IAP. III. COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 245

le futur époux , au cas de survie , aura dans les biens de la communauté par préciput, ses habits et linges à son usage ; et ses armes et chevaux, si c'est un homme de guerre ; ou ses livres, si c'est un homme de lettres ; ou ses oulils, si c'est un artisan. A l'égard de la femme, on stipule que la future épouse aura pareillement, en cas de survie, ses habits, bagues et joyaux.

S'il était dit seulement ses habits, les bagues et joyaux n'y seraient pas compris; et vice versa, s'il était dit seulement ses bagues et joyaux, les habits n'y seraient pas compris.

Ces termes, ses habits, comprennent tout ce qui sert à couvrir le corps. Le terme joyaux, qui répond au terme latin ornamenta, comprend ce qui sert à orner et parer une femme, plutôt qu'à la couvrir : Ornamenta muliebria sunt, quibus mulier ornalur, vcluti inaures, armillœ ,viriolœ, annuli, prœler signatorios, et omnia quœ ad aliam rem nullam paranlur,nisi corporis ornandi causa; L. 25, § 10, ff. de auro et argenlo leg.; c'est-à-dire, les pendants d'oreilles, les bracelets, bagues, anneaux, colliers, aiguilles de tête, et autres ornements de tête, etc.

La montre qu'une femme porte à sa ceinture , l'éventail qu'elle porte à la main, une tabatière, un étui, sont aussi compris, dans l'usage, sous le terme de joyaux; et en cela notre terme joyaux, a un peu plus d'étendue que le terme latin ornamenta.

On n'y comprend pas la toilette, et tout ce qui en dépend : tout cela appartient plutôt à un autre genre, que les jurisconsultes appelaient mundusmuliebris, et qu'ils distinguaient très fort de ce qu'ils appelaient ornamenta. Ornamenta, dit Ulpien,sunJ quibus mulier ornalur : munius muliebris, dit le même b'Ipien, est quo mulier mundior fit; eâd. L. 25, § 10.

Si à ces termes, ses habits , bagues et joyaux , on avait ajouté ceux-ci , et généralement ce qui se trouvera servir pour l'usage de la personne de la future épouse , la toilette serait comprise sous la généralité de ces termes , et tout ce qui en dépend , comme miroirs de toilette , boîtes de toilette , pommades, parfums, etc.

Cette convention s'appelle convention de préciput. Les choses que le survivant, en conséquence de cette convention , a droit de prélever au partage de la communauté, s'appellent le préciput du survivant. On donne le même nom au droit qu'il a de les prélever.

441. Cette convention se fait de différentes manières. Quelquefois on fait consister le préciput en espèces ; comme lorsqu'il est dit : Le survivant prendra pour préciput ses habits, armes et chevaux. Quelquefois on le fait consister en une somme d'argent} comme lorsqu'il est dit, prendra pour préciput la somme de tant.

Lorsqu'on fait consister en espèces le préciput , quelquefois il est illimité ; comme lorsqu'il est dit simplement que le survivant prendra ses habits, armes et chevaux, ou que la future prendra ses habits, bagues et joyaux. Au contraire, quelquefois il est limité par ces termes , que le notaire ajoute , jusqu'à concurrence de la somme de tant.

Lorsque le préciput en espèces est illimité, il consiste dans toutes les choses de ces espèces , qui se trouvent dans les biens de la communauté lors de sa

« l'époux survivant est autorisé à pré- « lever, avant tout partage, une cer- « taine somme ou une certaine quan- « tité d'effets mobiliers en nature, ne « donne droit à ce prélèvement, au « profit de la femme survivante, que « lorsqu'elle accepte la communauté, à

« moins que le contrat de mariage ne « lui ait réservé ce droit, même en re- « nonçant. — Hors le cas de cette ré- « serve, le préciput ne s'exerce que « sur la masse partageable, et non sur « les biens personnels de l'époux pré- « décédé. »

dissolution, en quelque nombre qu'elles soient, et à quelque prix qu'elles montent; pourvu néanmoins que ce prix ne soit pas excessif, eu égard à l'état et aux facultés des parties ; car, quoique les parties n'aient pas limité le préciput h une somme déterminée, elles sont néanmoins censées être convenues d'un préciput qui fût proportionné à leur état et à leur faculté. Donc, lorsqu'il est excessif, les héritiers du prédécédé sont bien fondés à demander qu'il soit réduit et modéré arbilrio judicis.

On doit aussi retrancher de ce préciput les choses qui paraissent avoir été , pendant la dernière maladie du prédécédé, acquises en fraude, et dans la vue de le grossir : comme si un gentilhomme de campagne , qui , depuis un très longtemps qu'il est marié , n'avait jamais eu d'autres chevaux que ceux qui servaient au labour de ses terres, avait, pendant la dernière maladie de sa femme, acheté un attelage de six chevaux de carrosse de grand prix ; il serait évident qu'il n'a fait cette emplette que dans la vue de grossir le préciput illimité de ses armes et chevaux ; et les héritiers du prédécédé seraient bien fondés à l'empêcher de les y comprendre.

4 4 S. Quelquefois on donne le choix au survivant, du préciput en espèces, ou du préciput d'une somme d'argent ; comme lorsqu'il est dit, prendra ses habits, armes et chevaux, ou la tomme de tant. Le préciput en espèces peut , en ce cas, excéder la somme d'argent dont on lui a donné le choix, pourvu néanmoins qu'il n'y ail pas une trop grande disproportion.

Quelquefois on donne l'un et l'autre, savoir : un préciput en argent, et un préciput en espèces ; comme lorsqu'il est dit, aura par préciput la somme de tant, et en outre ses habits, armes et chevaux.

Quoique la convention de préciput , quelles que soient les choses et les sommes dans lesquelles on la fait consister, renferme un avantage que celui des conjoints qui doit prédécéder, fait au survivant, et qu'il soit regardé comme tel, tant par rapport au premier qu'au second chef de ledit des secondes noces, comme nous l'avons vu en la dernière partie de notre Traité du Contrat de Mariage ; néanmoins elle est regardée plutôt comme convention de mariage, que comme donation1 ; et en conséquence elle n'est pas sujette à la formalité de l'insinuation.

V. la déclaration du 25 juin 1729, et l'article 21 de l'ordonnance de 1731.

443. Le préciput n'étant accordé qu'en cas de survie, ce ne peut être que le prédécès de l'un des conjoints qui donne ouverture au préciput au profit du survivant.

La mort civile de l'un des conjoints doit-elle être regardée comme un prédécès qui donne ouverture au préciput ? Par exemple , si un homme , par un arrêt ou autre jugement en dernier ressort, avait été condamné à la peine des galères à perpétuité ; cette condamnation, qui lui fait perdre son état civil, doit-elle être regardée comme un prédécès qui donne ouverture au préciput de la femme? et la femme en conséquence peut-elle le prélever au partage qui est à faire des biens de la communauté , entre elle et les seigneurs confiscataires qui succèdent à la part du condamné ? On peut dire pour l'affirmative , qu'une personne , par la mort civile qu'elle a encourue , n'étant plus censée exister par rapport à la société civile, sa mort civile doit être regardée comme un véritable prédécès , qui ne l'en a pas moins retranchée que ne l'en aurait retranchée la mort naturelle, et qui doit par conséquent donner ouverture au préciput. Néanmoins, par un célèbre arrêt du 2 juin 1549, le roi Henri II,

1 V. art. 1516, sur lequel il faut observer qu'il ne parle que des formalités, car au fond le préciput renferme une

libéralité.

Art. 1516 : « Le préciput n'est point « regardé comme un avantage sujet « aux formalités des donations, mais « comme une convention de mariage. »

tenant son lit de justice, il a été jugé que la mort civile ne donnait pas ouverture au préciput, et que la seule mort naturelle y donnait ouverture. La raison est, que la convention de préciput étant une convention que les parties contractantes ont jugé à propos de faire dépendre de l'existence d'une condition , il ne peut pas y avoir ouverture à cette convention, que la chose que les parties ont jugé à propos d'y apposer pour condition , ne soit arrivée. Or, le cas du prédécès de l'un des conjoints, et la survie de l'autre, que les parties ont jugé à propos d'apposer pour condition à la convention du préciput, est le seul cas du prédécès, qui doit arriver par la mort naturelle du premier mourant des conjoints; c'est le seul cas qu'elles aient prévu ; il n'est pas naturel qu'elles aient prévu, ni même qu'elles aient pu penserai» cas de la mort civile qui arriverait à l'une des parties. Le cas apposé pour condition à la convention de préciput, est donc le seul cas de la mort naturelle du premier mourant des conjoints ; ce n'est point celui de la mort civile de l'un d'eux ; et par conséquent il n'y a que celui de la mort naturelle qui puisse faire exister la condition apposée à la convention, et donner ouverture au préciput. On ne peut pas non plus dire que le cas de la mort civile et celui de la mort naturelle soient entièrement semblables ; car le cas de la mort civile laisse quelque espérance de retour à la vie, par la restitution à l'état civil qui peut être accordée par le prince : il n'y a que la mort naturelle qui soit sans espérance de retour à la vie *.

Ne pourrait-on pas opposer à cet arrêt l'article 24 de l'ordonnance des substitutions , qui porte que, dans tous les cas où la condamnation pour crime emporte mort civile, elle donnera ouverture au fidéicommis ? La réponse est , qu'on ne peut pas argumenter des fidéicommis à la convention de préciput; les fidéicommis qui sont faits en l'absence de la personne au profit de qui la disposition est faite, étant susceptibles d'une interprétation beaucoup plus étendue que ne le sont les conventions entre-vifs.

La disposition de l'ordonnance des substitutions n'est donc pas seule suffisante pour établir qu'on s'est écarté de la jurisprudence établie par l'arrêt de 1549 : mais j'ai appris que la Cour s'en était formellement écartée, en jugeant, dans l'espèce d'un homme qui était sorti du royaume pour cause de religion , que la mort civile qu'il avait encourue par sa sortie hors du royaume , avait donné ouverture au préciput au profit de sa femme.

Le magistrat qui m'a fait part de cet arrêt, et qui avait été un des juges, m'a aussi appris qu'on avait jugé par cet arrêt, que la femme étant sortie avec son mari, le mari devait être censé sorti le premier, et la femme n'avoir fait autre chose que de le suivre; qu'en conséquence le préciput lui avait été acquis par la mort civile de son mari, pendant un instant de raison , et qu'elle l'avait transmis avec ses biens à ses héritiers, par la mort civile qu'elle avait encourue elle-même par sa sortie du royaume. Le magistrat n'approuvait pas l'arrêt en ce point; la femme n'ayant pu transmettre à ses héritiers un droit qu'elle n'a jamais pu elle-même exercer, et qui n'a pu lui être acquis dans le temps auquel son mari est sorti, puisque dans le même temps elle sortait elle-même avec lui.

444. Lorsque les deux conjoints qui, par leur contrat de mariage, étaient convenus d'un préciput, sont depuis morts par un même accident, pulà, dans un naufrage ou dans un incendie , sans qu'on puisse prouver lequel a survécu à l'autre, il n'y aura point de préciput au partage qui est à faire entre les héritiers de l'un desdits conjoints, et ceux de l'autre ; car ni les uns ni les autres ne peuvent justifier que c'est celui des conjoints auquel ils ont succédé, qui a Survécu, et au profil de qui il y ait ouverture au préciput : et par conséquent

1 V. art. 1517, C. civ.

Art. 1517 : « La mort naturelle ou civile donne ouverture au préciput. >•

ni les uns ni les autres ne peuvent demander le préciput, parce que ni les uns niles autres ne sont en état de fonder la demande qu'ils en feraient l. V. in Pand. Justin. (Pothier) , tit. de Rébus diibiis, n° 4. 445. Lorsque la dissolution de communauté est arrivée du vivant des deux

de ce préciput au survivant a. C'est pourquoi , si le préciput porté au contrai de mariage est, par exemple , d'une somme de 4,000 livres , la succession du prédécédé devra au survivant, sur la part que le prédécédé a eue au partage de la communauté, la somme de 2,000 livres.

Lorsque le préciput est en espèces , il faut faire une estimation des choses sujettes au préciput de chacun des conjoints , qui se sont trouvées parmi les Liens de la communauté lors de la dissolution, afin de fixer la somme que la succession du prédécédé devra au survivant, lorsqu'il y aura ouverture au préciput par le prédécès de l'un des conjoints.

En attendant , chacun des conjoints prendra , sur le pied de l'estimation , les choses sujettes à son préciput , non en les prélevant par forme de préciput, auquel il n'y a pas encore ouverture, mais en les précomptant sur sa part ; à la charge que, lorsqu'il y aura ouverture au préciput par le prédécès de l'un des conjoints , la succession du prédécédé devra au survivant , sur la part que le prédécédé a eue au partage , la moitié de l'estimation du préciput du survivant.

4^6. Suivant la jurisprudence de l'arrêt de 1549, lorsque l'un des conjoints ayant été condamné à une peine capitale, le partage des biens de la communauté s'est fait entre le fisc et l'autre conjoint ; si le condamné vient par la suite à prédécéder, le fisc doit de la même manière faire raison au survivant de son préciput.

Mais, si c'est le condamné qui survit, le fisc ne peut pas prétendre, comme étant à ses droits, le préciput convenu par le contrat de mariage ; car le fisc n'a pu succéder au condamné à ce préciput, qui n'était pas ouvert lors de sa condamnation, et il n'a pu, par le prédécès de l'autre conjoint , être ouvert au profit de ce condamné, qui n'existait plus dans la société civile.

44iy. Le préciput ne peut ordinairement s'exercer qu'en cas d'acceptation de la communauté par la femme ou les héritiers de la femme 3.

Lorsque c'est le mari qui a survécu , il est évident que si les héritiers de la

1 Cette doctrine est fondée en raison, car c'est à celui qui réclame un droit ouvert à son profit à prouver la réalisation de ce droit, F. art. 135, C. civ., et ce principe suffit pour ne point appliquer aux dispositions des donateurs ou testateurs les art. 720 et suiv. du C. civ. qui règlent les effets de la maxime : le mort saisit le vif.

Art. 135 : « Quiconque réclamera un « droit échu à un individu dont l'exis- « tence ne sera pas reconnue, devra « prouver que ledit individu existait « quand le droit a été ouvert : jusqu'à « celte preuve, il sera déclaré non re- « ccvable dans sa demande. »

2 Pothier s'explique bien plus clai-

rement que l'art. 1518 dans sa dernière disposition : c'est cependant la même décision qu'on a voulu reproduire.

Art. 1518 : « Lorsque la dissolution « de la communauté s'opère par le di- « vorce ou par la séparation de corps, « il n'y a pas lieu à la délivrance « actuelle du préciput ; mais l'époux « qui a obtenu soit le divorce , soit la « séparation de corps, conserve ses « droits au préciput en cas de survie. « Si c'est la femme , la somme ou la « chose qui constitue le préciput reste « toujours provisoirement au mari , à « la charge de donner caution. »

3 V. art. 1515, 1er alinéa, ci-dessus, p. 244, note 2.

lre PARTIE. CHAP. III. COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 249

femme renoncent à la communauté , la convention du préciput devient inutile au mari, puisque tous les effets de la communauté, ceux qui auraient composé le préciput, ainsi que les autres, lui demeurent jure non decrescendi.

Lorsque c'est la femme qui a survécu, elle ne peut pas non plus prétendre son préciput, si elle a renoncé à la communauté ; car, par sa renonciation à la communauté, elle renonce entièrement à tous les biens de la communauté, à quelque titre qu'elle eût pu les prétendre. D'ailleurs le préciput étant un droit qui s'exerce au partage de la communauté, il ne peut y avoir de préciput lorsque , par la renonciation de la femme , il n'y a plus de partage à faire de la communauté. *

448. On convient néanmoins assez souvent par les contrats de mariage , « que la future épouse, en cas de renonciation à la communauté, aura son préciput. »

L'esprit de cette convention est de rendre le mari et sa succession garants du préciput de la femme. C'est pourquoi , non-seulement elle a l'effet de rendre la femme, en cas de renonciation à la communauté, créancière du montant de son préciput contre la succession de son mari ; elle a aussi l'effet, en cas d'acceptation de la communauté, de rendre la femme créancière de la succession de son mari , de ce qui s'est trouvé de manque dans les biens de la communauté , pour la remplir en entier de son préciput l : au lieu que, hors le cas de cette convention , et lorsque les parties sont simplement convenues d'un préciput de telles choses ou d'une telle somme; de même que la femme, en cas de renonciation, n'a aucun préciput, efie n'a non plus, en cas d'acceptation, aucun recours contre la succession de son mari, pour ce qui s'est trouvé de manque dans les biens de la communauté, pour la remplir de son préciput; le préciput n'étant in se qu'un droit de prélever sur la masse, qui ne peut avoir lieu qu'autant qu'il y a de quoi prélever.

Aht. VIII — De quelques autres espèces de conventions.

§ Ier. De la convention par laquelle on assigne à chacun des conjoints , ou à ses héritiers , des parts inégales au partage qui se fera des biens de la communauté.

44©. Quoique , suivant nos coutumes , les conjoints par mariage soient communs chaun pour moitié, et que, lors de la dissolution de la communauté , les conjoints ou leurs héritiers les partagent par portions égales, et non par portions proportionnées à ce que chacun d'eux y a apporte; néanmoins on peut valablement convenir par le contrat de mariage, qu'ils y auront des parts inégales; par exemple, que la femme sera commune pour un tiers ou pour un quart; et qu'en conséquence, au partage de la communauté, l'homme aura les deux tiers ou les trois quarts.

On peut pareillement convenir « qu'arrivant la dissolution de lacommunauté par le prédécès de l'un des conjoints, les héritiers du prédécédé n'auront que le tiers ou le quart, ou quelque portion moindre, et que le survivant aura le surplus. »

Dans le cas de ces conventions, chacun doit supporter la même part dans les dettes de la communauté, que celle qui lui est assignée dans le partage de l'actif. On ne pourrait pas valablement convenir que l'un des conjoints aurait une certaine part dans l'actif de la communauté, et qu'il supporterait une

' F. art. 1515,1er alinéa in fine (F.

ci-dessus, p. 244, note 2), et 1519.

Art. 1519 : « Les créanciers de la « communauté ont toujours le droit de

« faire vendre les effets compris dansle « préciput, sauf le recours de l'époux, « conformément à l'art. 1515.(F.ci-des- « sus, p. 244, note 2.) »

part différente dans le passif, ou plus grande, ou moindre; parce que par ces conventions on pourrait éluder les lois, qui ne permettent pas que l'un des conjoints par mariage puisse, pendant le mariage, ou s'avantager aux dépens de l'autre, ou avantager l'autre à ses dépens x.

Par exemple, s'il était dit par le contrat de mariage, « que la femme n'aurait que le tiers dans l'actif de la communauté, et qu'elle supporterait néanmoins la moitié des dettes,» il est évident qu'une telle convention, si elle pouvait être valable, donnerait le pouvoir au mari de s'avantager aux dépens de sa femme, en taisant des acquisitions dont il devrait le prix ; car il ferait payer à sa femme la moitié du prix de ces acquêts, dont elle n'aurait que le tiers, et dont il aurait les deux tiers.

Vice versa, s'il était dit par le contrat de mariage, « que la femme n'aurait que le tiers dans la communauté, mais qu'elle l'aurait franc de dettes,» ou « qu'elle supporterait seulement un sixième dans les dettes » il est visible qu'une telle convention, si elle pouvait être valable, mettrait le mari en état d'avantager à ses dépens sa femme, en faisant des acquisitions dont il devrait le prix ; car la femme aurait le tiers de ces acquisitions, et le prix de ce tiers que la femme y aurait, serait payé par le mari, à la décharge de la femme, ou en total, ou en partie. Ces conventions doivent donc être déclarées nulles ; et sans y avoir égard, les conjoints ou héritiers doivent partager la communauté également, tant en actif que passif.

Dans le cas de la seconde espèce que nous venons de proposer, les héritiers du mari seraient-ils fondés à prétendre qu'on ne doit déclarer nulle la convention que pour la seconde partie, par laquelle il a été convenu que la femme aurait sa part franche de dettes, ou qu'elleen supporterait une moindre part que celle qu'elle a dans l'actif; et qu'on doit laisser subsister la première partie de la convention, qui restreint au tiers la portion de la femme ?

On peut dire pour raison de douter, en faveur de cette prétention des héritiers du mari, que ce n'est que sur la seconde partie que tombe l'injustice de la convention. C'est cette seconde partie qui donne au mari le moyen d'avantager sa femme à ses dépens : on ne doit donc déclarer nulle que la seconde partie,— Néanmoins on doit décider que la convention doit être déclarée nulle dans sa totalité, et que le partage de la communauté doit se faire par portions égales, tant en actif que passif, comme s'il n'y avait eu aucune convention. La raison de décider est, que la première partie de la convention est inséparable de la seconde; la femme n'ayant consenti, par la première partie de la convention, à la réduction de sa part de la communauté au tiers, que parce que par la seconde partie on la lui accordait franche de dettes , ou qu'on la chargeait seulement de la sixième partie des dettes. La seconde partie de la convention est une condition de la première : la nullité de la seconde partie de la convention doit donc entraîner la nullité de la première, et la convention doit être déclarée nulle dans sa totalité '.

§ IL Du forfait de communauté.

450. On convient quelquefois par un contrat de mariage, « que les héritiers de la femme auront pour droit de communauté une certaine somme. »

Si, dans le cas de cette convention, il n'y avait pas dans les biens de la communauté, lors de sa dissolution, de quoi payer cette somme, le mari seraitil fondé à prétendre que la clause n'a été mise qu'en sa faveur ; que chacun pouvant renoncer à ce qui a été stipulé en sa faveur, il peut renoncer à cette

1 V. art. 1521, C. civ., ci-dessus, I de ces expressions de l'art. 1521, 2e alip. 52, note 1. néa : « la convention est nulle, etc. »

* Voilà le véritable développement! (V. ci-dessus, p. 52, note 1.)

Ire PARTIE. CHAP. III. COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 251

convention, et se décharger de la somme y portée , aux offres d'admettre les héritiers de la femme à partager à l'ordinaire la communauté ?— Cette prétention n'est pas fondée. La convention ne contient pas une simple faculté qui soit donnée au mari de retenir tous les biens de la communauté en donnant la somme convenue ; elle est une cession que la femme fait à son mari, au cas qu'il lui survive, de la part incertaine qu'elle aurait pu avoir dans les biens de la communauté lors de sa dissolution. La somme convenue pour le prix de la cession, est donc due aux héritiers delà femme, en quelque état que se trouve la communauté lors de sa dissolution. Si elle se fût trouvée opulente, le mari en aurait eu le bénéfice ; lorsqu'elle est mauvaise, il en doit supporter la perte : JEqumn est ni qucm scquunlur commoda, eum sequanlur incommoda. (C'est ce qui a été jugé par arrêts des 15 avril 1608 et 19 février 16'(6, rapportés par Brodeau sur Louet, lettre M, sommaire 4, n° 4.) Le prix de cession leur est dû, quand même il ne resterait aucuns biens de la communauté lors de sa dissolution; car la cession d'un droit de communauté, de même que celle d'un droit successif, est une espèce de contrat aléatoire, semblable à la vente qu'un pêcheur fait de son coup de filet. De même que la vente du coup de filet n'a pas pour objet quelque chose de réel et de physique, mais un être moral, qui est l'espérance des poissons qui pourront être pris; 3t qu'en conséquence le prix du coup de filet soit dû, quoiqu'il n'ait été pris aucun poisson par le coup de filet, l'acheteur ayant eu l'espérance de ceux qui pouvaient être pris, qui est la seule chose qui lui ait été vendue; de même la cession que la femme, en cas de dissolution de communauté par son prédécès, fait à son mari de sa part dans les biens de la communauté, n'a pour objet que l'espérance de ceux q:ii pourront se trouver. C'est pourquoi le prix de la cession est dû, quoiqu'il ne se soit trouvé aucuns biens de la communauté lors de la dissolution : il suffit qu'il ait pu s'en trouver, l'espérance de ceux qui pourraient se trouver, étant la seule chose qui ait été l'objet de la cession. C'est l'avis de d'Argentré sur l'article 418 de l'ancienne coutume de Bretagne, gloss. 4, sur la fin, où il dit : Si marilus sponsœ ducenta pepigissel pro suâ parte conquœstuum, eliamsi seculo matrimonio nulH acquœslus fièrent, tamen non minus ducenta deberenlur, veluti inccrlo cvenliis redempto. Sa décision est dans l'espèce où c'est la femme elle-même qui a été restreinte à une certaine somme pour son droit de communauté ; mais il y a même raison de le décider dans l'espèce où ce ne sont que les héritiers de la femme qui y sont restreints *.

451.11 faudrait décider autrement, si, après la clause «que les héritiers de la femme auraient pour tout droit de communauté une telle somme,» on avait ajouté cette restriction, si tant s'en trouve : car en ce cas la somme portée par la convention ne serait due que jusqu'à concurrence de ce qu'il se trouverait de biens dans la communauté; et s'il n'en restait aucuns, il ne serait, rien dû. Cela est encore conforme au sentiment de d'Argentré, qui, après ce que nous avons rapporté ci-dessus, ajoute de suite, nisi quidem conditionaliter concepta esset slipulatio, veluti sub verbis, «si quos fieri contigeret.»

45^. Il faudrait aussi décider autrement si la clause était conçue en ces ternies : Il sera loisible au futur survivant de retenir tous les biens de la communauté, en donnant aux héritiers de la femme une telle somme. Ces termes, il sera loisible, expriment une faculté et un choix qui est accordé à

1 V. art. 1522, C. civ.,qui consacre cette décision.

Art. 1522 : « Lorsqu'il est stipulé que « l'un des époux ou ses héritiers ne « pourront prétendre qu'une certaine « somme pour tout droit de commu-

« nauté, la clause estun forfait qui obli- « ge l'autre époux ou ses héritiers à « payer la somme convenue, soit que « la communauté soit bonne ou mau- « vaise, suffisante ou non pour acquit- « ter la somme. »

l'homme, ou de retenir tous les biens de la communauté, en donnant la somme aux héritiers de la femme, ou de les admettre à la partager à l'ordinaire.

453. La clause « que les héritiers de la femme auront, pour tout droit de communauté, une certaine somme,» n'exclut du droit de partager la communauté que lesdits héritiers, et non la femme. Elle ne peut en conséquence avoir lieu que dans le seul cas auquel la dissolution de communauté arrive par le prédécès de la femme. Si elle arrivait du vivant de la femme, par une sentence de séparation d'habitation, le droit de partager la communauté avec le mari, ayant été ouvert au profit de la femme par la sentence de séparation, quand même la femme viendrait à mourir peu après, avant que d'avoir procédé à ce partage, elle transmettrait ce droit à ses héritiers; et le mari ne pourrait en ce cas les en exclure, en leur offrant la somme portée par la convention *.

454. Cette clause « que les héritiers de la femme auront, pour tout droit de communauté, une certaine somme,» comprend tous les héritiers, tant les enfants que les collatéraux.

455. Le mari qui, en conséquence de cette convention, demeure propriétaire de tous les biens de la communauté, à la charge de donner aux héritiers de la femme la somme portée par la convention, peut sur cette somme leur faire déduction de toutes les créances que la communauté a contre la femme, pulà, pour les sommes tirées de la communauté afin d'acquitter des dettes mobilières de la femme, antérieures au mariage, et exclues de la communauté par une clause de séparation de dettes, ou pour des impenses (autres que celles d'entretien) faites des deniers de la communauté sur les héritages propres de la femme, ou pour quelque autre cause que ce soit.

Si les créances de la communauté contre la femme excédaient la somme que le mari doit donner aux héritiers de la femme pour leur droit de communauté, non-seulement le mari demeurerait quitte envers eux de celte somme, mais ils seraient débiteurs envers lui de l'excédant *.

456. Lorsque la femme, durant le mariage, a doté conjointement avec son mari, des biens de la communauté, quelqu'un de leurs enfants communs; si elle prédécède, on doit mettre au rang des créances de la communauté contre la femme, ce qu'elle en a tiré afin de contribuer pour sa moitié à cette dot. La clause « que les héritiers de la femme auront, pour tout droit de communauté, une certaine somme,» renferme une renonciation qu'elle fait à la communauté pour cette somme, dans le cas de son prédécès. Cette renonciation l'exclut entièrement des biens de la communauté, et par conséquent l'oblige à faire raison à la communauté de tout ce qu'elle en a tiré.

Il en serait autrement si elle n'avait pas été partie à la dotation ; car ne dote qui ne veut. Il ne suffit pas, pour qu'elle soit censée avoir doté, qu'elle ait été en qualité au contrat de mariage; car elle est censée n'y avoir été que pour donner son consentement au mariage.

45?. Le mari qui retient tous les biens de la communauté, à la charge de donner la somme convenue aux héritiers de la femme, doit en conséquence être seul tenu pour le total de toutes Us dettes de la communauté. C'est pourquoi il doit payer aux héritiers de la femme, outre la somme portée par la convention, tout ce que la communauté doit à la femme pour ses reprises,

1 V. art. 1523, C. civ.

Art. 1523 : « Si la clause n'établit le « forfait qu'à l'égard des héritiers de « l'époux, celui-ci, dans le cas où il sur- « vit, a droit au partage légal par moi- •-• fié. >»

* Les créances que la communauté a contre la femme font partie de l'actif de la communauté et par conséquent elles doivent compéter exclusivement au mari dans le cas où il a le droit de retenir toute la communauté.

lre PARTIE. CHAP. III. COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 253

remplois de propres, et pour quelque autre cause que ce soit, sans que les héritiers de la femme en fassent aucune confusion *.

458. Les héritiers de la femme qui ont reçu du mari la somme portée par la convention, pour leur droit de communauté, ne sont pas tenus des dettes de la communauté, même envers les créanciers, à moins que la femme ne se fût obligée envers eux. En cela cette convention est différente de la cession que les héritiers feraient à un tiers de leur droit en la communauté ; ils seraient en ce cas tenus des dettes de la communauté envers les créanciers, sauf leur recours contre leur cessionnaire, qui doit les en acquitter. La raison de différence est que les héritiers de la femme qui cèdent à un tiers leur part en la communauté, doivent avoir acquis cette part pour pouvoir la lui céder : et comme ils ne peuvent avoir acquis cette part que par une acceptation de la communauté, la cession qu'ils font de leur part à un tiers, renferme nécessairement une acceptation de la communauté, acceptation qui les oblige aux dettes de la communauté. Au contraire les héritiers de la femme, auxquels le mari paie la somme portée par la convention, pour tout droit de communauté, n'ont aucune part dans la communauté. La femme cède par cette convention, en cas de dissolution de la communauté par son prédécès, non la part que ses héritiers auront, mais celle qu'ils auraient pu y avoir, et à laquelle elle renonce pour le prix porté par la convention.

459. Quelquefois ce n'est pas seulement aux héritiers de la femme, c'est à la femme elle-même qu'on assigne par le contrat une somme pour tout droit de communauté. Dans le cas de cette convention, de quelque manière qu'arrive la dissolution de communauté, il ne peut y avoir lieu à un partage de communauté. Ni la femme ni ses héritiers n'ont droit de le demander : ils sont seulement créanciers de la somme portée par la convention ; et ni le mari ni ses héritiers ne sont reçus, pour s'en décharger, à offrir d'admettre la femme à un partage de la communauté ; arrêt du 15 avril 1608, rapporté par Brodeau sur Louet, lettre M, sommaire 4, n° 4.

Au surplus , tout ce que nous avons dit à l'égard de l'espèce précédente , peut pareillement s'appliquer à celle-ci.

460. Il y a une troisième espèce de convention , par laquelle on convient « que les héritiers du prédécédé n'auront pour tout droit de communauté qu'une telle somme ;» ce qui comprend aussi bien les héritiers du mari, si c'est lui qui prédécède, que ceux de la femme, lorsque c'est elle qui prédécède.

Observez une grande différence qui se rencontre dans cette espèce et dans les précédentes. Dans la première espèce, quelque mauvaise que soit la communauté lors de sa dissolution , le mari ne peut se dispenser de payer aux héri-

1 V. art. 1520 et 1524, C. civ.

Art. 1520 : « Les époux peuvent dé- « roger au partage égal établi par la « loi , soit en ne donnant à l'époux « survivant ou à ses héritiers , dans « la communauté, qu'une part moindre ■ que la moitié , soit en ne lui don- « nant qu'une somme fixe pour tout « droit de communauté, soit en stipu- « lant que la communauté entière, en « certains cas, appartiendra à l'époux « survivant, ou à l'un d'eux seule- « ment. »

Art. 1524 : «Lemari ou seshériliers « qui retiennent, en vertu de la clause

« énoncée en l'art. 1520, la totalité de « la communauté, sont obligés d'en ac- « quitter toutes les dettes. — Les créante ciers n'ont, en ce cas, aucune action « contre la femme ni contre ses hérite tiers. — Si c'est la femme survivante « qui a, moyennant une somme conve- « nue, le droit de retenir toute la com- « munauté contre les héritiers du mari, « elle a le choix ou de leur payer celte « somme, en demeurant obligée à tou- « les les dettes, ou de renoncer à la «communauté, et d'en abandonner « aux héritiers du mari les biens elles « charges. »

tiers de la femme la somme convenue, fronche et quitte des dettes de la communauté; le mari demeure seul chargé de ces dettes. Les héritiers du mari contactent la même obligation dans la seconde espèce. Au contraire, dans celte troisième espèce, la femme survivante peut hien , suivant la convention du connut, retenir tous les biens de la communauté, lorsqu'elle la trouve avantageuse, en donnant aux héritiers du mari la somme portée par la convention ; mais cette convention ne prive pas la femme du droit de renoncer à la communauté, lorsqu'elle la trouve mauvaise, et de laisser, par sa renonciation, aux héritiers du mari les biens de la communauté avec toutes les charges. La raison de différence esî, que le mari ne pouvant renoncer à la communauté , dont il est le chef, ses héritiers, qui succèdent à toutes ses obligations, ne le peuvent pas non plus. Au contraire, la femme a tellement le droit de renoncer à la communauté, qu'elle ne peut même en être privée par quelque convention que ce soit : comme il ne doit pas être au pouvoir du mari d'engager les propres de sa femme sans son consentement, en contractant des dettes durant la communauté , il doit toujours être au pouvoir de la femme de renoncer à la communauté pour s'en décharger *.

Dans l'espèce de cette convention , lorsque la femme survivante juge à propos de renoncer à la communauté, la convention demeure sans effet : les héritiers du mari ayant, par la renonciation de la femme, tout le droit de la communauté en total, ne peuvent demander à la femme survivante la somme portée par la convention , qui ne leur est accordée qu'à la place et pour leur tenir lieu du droit qu'ils peuvent prétendre à la communauté.

§ III. De la clause d'exclusion de communauté.

40I .On peuteonvenir par le contrat de mariage, qu'il n'y aura aucune communauté de biens entre les conjoints. L'effet de cette convention est que ni la femme, ni les héritiers de la femme ne peuvent prétendre aucune part , lors delà dissolution du mariage, dans les biens, soit mobiliers, soit immobiliers, que le mari a acquis durant le mariage, à quelque titre que ce soit , ni encore moins dans ceux qu'il avait lorsqu'il s'est marié.

Quand même les acquisitions que le mari a faites durant le mariage, auraient été faites des revenus des biens de la femme, dont le mari a droit de jouir, la femme et ses héritiers n'en seraient pas plus fondés à y prétendre part.

La femme et ses héritiers, en conséquence de cette convention, n'ayant aucune part dans les biens que le mari acquiert durant le mariage, ils ne sont pas tenus des dettes qu'il contracte} et si la femme s'y était obligée, elle en doit être indemnisée par son mari.

46«. Le mari, de son côté, n'a aucune part dans la propriété des biens de sa femme; mais il a le droit d'en jouir, ad sustinenda onera malrimonii, tant de ceux qu'elle a lors du mariage, que de ceux qu'elle acquiert depuis, à quelque titre que ce soit : car c'est une maxime dans nos pays coutumiers, « que tous les biens d'une femme sont réputés dotaux ». »

1 V. art. 1524, dernier alinéa, p. 253, note 1.

2 V. art. 1530 cl 1531, C. civ.

Art. 1530 : « La clause portant que « les époux se marient sans communau- « lé, ne donne point à la femme le droit « d'administrer ses biens, ni d'en per- « cevoir les fruits : ces fruits sont cen- « ses apportés au mari pour soutenir les « charges du mariage. »

Art. 1531 : « Le mari conserve l'ad- « ministralion des biens meubles et « immeubles de la femme, et, par suite, « le droit de percevoir tout le mobilier « qu'elle apporte en dot, ou qui lui « échoit pendant le mariage, sauf la « restitution qu'il en doit faire après la « dissolution du mariage, ou après la « séparation de biens qui serait pro- « noncée par justice. »

ïre PARTIE. CHAP. III. COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 25.~,

Nous ne suivons pas, à l'égard de cette jouissance, la disposition des lois romaines , qui accordaient au mari les fruits de la dot , au prorata du temps qu'avait duré le mariages Le mari , en cas d'exclusion de communauté, a droit de percevoir à son profit tous les fruits, tant civils que naturels, qui se perçoivent ou naissent durant le temps du mariage, pour se récompenser des charges du mariage qu'il supporte; de même que, lorsqu'il y a communauté, ces fruits appartiennent à la communauté, pour la dédommager des charges du mariage, qui sont à la charge de la communauté, lorsqu'il y en a une.

463. Le mari, dans le cas de cette convention , n'ayant que le droit de jouir des biens de la femme durant le mariage, il doit, lors de la dissolution du mariage, rendre à la femme ou à ses héritiers tous les biens que sa femme lui a apportés, soit en se mariant , soit durant le mariage.

La femme peut quelquefois en poursuivre la restitution durant le mariage , lorsqu'elle peut établir que les mauvaises affaires du mari mettent sa dot en péril.

§ IV. De la séparation contractuelle.

46*. On peut convenir par un contrat de mariage, que non-seulement il n'y aura pas de communauté de biens entre les conjoints, mais que chacun d'eux jouira séparément de ses biens. On appelle celte convention séparation contractuelle. Elle a cela de plus que la simple exclusion de communauté , qu'elle prive le mari de la jouissance des biens de la femme *.

La femme, par cette séparation contractuelle, a bien le droit de recevoir les revenus de ses biens , d'en faire de simples baux à loyer ou à ferme, et généralement de faire tous les actes d'une simple administration, sans avoir besoin, pour tous ces actes, de l'autorisation de son mari, comme nous l'avons vu dans notre Traité de la puissance maritale ,-mais comme cette séparation contractuelle ne la soustrait pas à la puissance de son mari , elle ne peut aliéner ses immeubles, ni même recevoir le rachat de ses rentes 2, sans être autorisée par son mari ou par justice; le mari peut même arrêter les deniers du rachat, jusqu'à ce qu'il en soit fait emploi, pour sûreté des charges du mariage, auxquelles elle est obligée de contribuer.

Si la femme qui , en conséquence d'une séparation contractuelle, jouit séparément de ses biens, refusait de contribuer aux charges du mariage, le mari pourrait la faire condamner à y contribuer. Le juge doit en ce cas régler la pension que cette femme doit payer à son mari avec qui elle demeure, à une somme , eu égard à ses facultés et à sa qualité : il doit pareillement régler la somme pour laquelle elle doit contribuer aux aliments et à l'éducation des enfants communs.

405. En cela la séparation contractuelle convient avec celle qui intervient

1 V. art. 1536 à 1539, C. civ. qui règlent les effets de la clause de séparation de dettes.

Art. 1536 : « Lorsque les époux ont « stipulé par leur contrat de mariage « qu'ils seraient séparés de biens , la «femme conserve l'entière adminis- « tration de ses biens meubles et im- « meubles, et la jouissance libre de « ses revenus. »

Art. 1537, V. ci-après, p. 256, note 1 .

Art. 1538, F. ci-dessus,àlapage51, noie 2.

Art. 1539 : « Lorsque la femme sé- « parée a laissé la jouissance de ses « biens à son mari, celui-ci n'est tenu, « soit sur la demande que sa femme « pourrait lui faire , soit à la dissolu- « lion du mariage , qu'à la représen- « tation des fruits existants, et il n'est « point comptable de ceux qui ont été « consommés jusqu'alors. »

■■ Les rentes étant aujourd'hui mobilières la femme séparée de biens pourrail sans l'assistance de son mari en recevoir le rachat.

durant le mariage par une sentence du juge1. Elle en diffère en ce que, lorsque la séparation est intervenue durant le mariage , les conjoints peuvent , d'un commun consentement , quand bon leur semble, se désister de la sentence, et se remettre en communauté comme avant la sentence %. Au contraire, la séparation contractuelle est irrévocable, comme le sont toutes les conventions des contrats de mariage, et les conjoints ne peuvent, durant le mariage, au préjudice de cette convention , établir une communauté 3. C'est ce qui a été jugé par des arrêts rapportés par Louet. F. lettre M, sommaire 4.

§ V. D'une autre espèce de convention.

460. La femme pouvant valablement convenir qu'elle jouira séparément de tous ses biens, comme nous l'avons vu au paragraphe précédent, il s'ensuit qu'elle peut pareillement convenir valablement qu'elle jouira séparément d'un certain héritage, des revenus duquel elle pourra disposer à son gré pendant tout le temps que le mariage durera, et établir au surplus une communauté de biens avec son futur époux. C'est une conséquence de ce principe, que Qui peut le plus, peut le moins *.

1 L'art. 1537,, C.civ., comparé avec l'art. 1448, établit une différence entre la femme séparée de biens par contrat, et celle séparée par jugement, en ce qui concerne la contribution aux charges du ménage.

Art. 1448 : « La femme qui a obtenu « la séparation de biens, doit contri- « buer, proportionnellement à ses fa- « cultes et à celles du mari, tant aux « frais du ménage qu'à ceux d'éduca- « lion des enfants communs. — Elle « doit supporter entièrement ces frais, « s'il ne reste rien au mari. »

Art. 1537 : « Chacun des époux con- « tribue aux charges du mariage, sui- « vant les conventions contenues en « leur contrat; et, s'il n'en existe point « à cet égard, la femme contribue à ces « charges jusqu'à concurrence du tiers « de ses revenus. »

» F. art. 1451, 1445 et 1449, C. civ.

Art. 1451 : « La communauté dis- « soute par la séparation soit de corps '< et de biens, soit de biens seulement., « peut être rétablie du consentement « des deux parties. — Elle ne peut l'ê- « tre que par un acte passé devant no- « taires et avec minute , dont une ex- « pédition doit être aflichée dans la « forme de l'art. 1445. — En ce cas, • la communauté rétablie reprend son :« effet du jour du mariage ; les choses " sont remises au même état que s'il '< n'y avait point eu de séparation, sans « préjudice néanmoins de l'exécution « des actes qui, dans cet intervalle, ont

« pu être faits par la femme en confor- « mité de l'art. 1449. — Toute conven- « tion par laquelle les époux rétabli- « raient leur communauté sous des « conditions différentes de celles qui « la réglaient antérieurement , est « nulle. »»

Art. 1445 : « Toute séparation de « biens doit, avant son exécution, « être rendue publique par l'affiche « sur un tableau à ce destiné, dans la « principale salle du tribunal de pre- « mière instance, et de plus, si le « mari est marchand , banquier ou « commerçant, dans celle du tribunal « de commerce du lieu de son domi- « cile; et ce, à peine de nullité de « l'exécution. »

Art. 1449 : « La femme séparée soit « de corps et de biens, soit de biens « seulement , en reprend la libre ad- « ministration. — Elle peut disposer de « son mobilier et l'aliéner. — Elle ne « peut aliéner ses immeubles sans le « consentement du mari, ou sans être « autorisé en justice, à son refus. >•

1 F. art. 1395, C. civ., ci-dessus, p. 53, note 1.

* F. art. 1549, dernier alinéa qui renferme la même disposition : rien n'empêche de faire pareille convention tout en adoptant le régime de la communauté.

Art. 1549 : « Le mari seul a l'admi- « nistration des biens dotaux pendant « le mariage. — lia seul le droit d'en « poursuivre lesdébiteursetdétenteurs,

l" PARTIE. CHAP. III, COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 257

Les acquisitions que la femme aurait faites en ce cas durant le mariage, qui seraient provenues de ses épargnes sur lesdils revenus, doivent-elles tomber en communauté? — Borjon décide pour l'affirmative (De la Communauté ', ch. 11, sect. 2, n° 18). J'y trouve de la difficulté : car la femme s'étant réservé par cette convention tuus les revenus de cet héritage, qui seraient à percevoir pendant tout le temps que durerait le mariage , ces revenus sont pour elle des propres. Or tout ce qui provient des propres sans en être un fruit , ne tombe pas en communauté (suprà, n° 96). Mais au moins, pour que ces acquisitions soient propres, il ne suffit pas qu'il soit dit par le contrat qu'elles sont faites des deniers provenus desdits revenus , si cela n'est bien justifié ; autrement le mari aurait une voie ouverte d'avantager sa femme, en faisant passer sous son nom toutes les acquisitions qui se feraient durant le mariage.

« d'en percevoir les fruits et les inté- « rets, et de recevoir le rembourse- « ment des capitaux. — Cependant il « peut être convenu, par le contrat de

« mariage, que la femme touchera an- « nuellement, sur ses seules quittances, « une partie de ses revenus pour son « entretien et ses besoins personnels.»

tom. vu. 17

SECONDE PARTIE