T* PART. SECT. III. DE L'AUTORISATION QUANT AUX ACTES

faut d'autorisation contre des contrats de sa femme, lorsqu'il a intérêt qu'ils soient valables.

Ce principe est démenti par l'ordonnance de 1731, art. 9, qui déclare nulles les donations que la femme a acceptées sans être autorisée, soit que la femme soit commune, soit qu'elle soit séparée, quoique le mari, lorsque la femme est commune, ait intérêt qu'elles soient valables, puisque sa communauté en profiterait.

Ils disent, 2° que le mari ne peut autoriser sa femme dans un contrat qui intervient entre elle et lui, quùm ncmo possil auctor cssc in rem suam. La coutume, en permettant expressément le don mutuel entre mari et femme, pour lequel, dit-on, le mari ne peut autoriser sa femme, dispense tacitement cet acte de l'autorisation.

Cette seconde raison n'est pas bonne. Si un tuteur ne peut pas être auclor in rem suam, c'est que l'autorité du tuteur étant requise pour veiller à l'intérêt du mineur, un tuteur n'est pas propre à autoriser son mineur pour des contrats dans lesquels le tuteur a un intérêt contraire à celui du mineur; ce qui ne reçoit aucune application à l'autorisation du mari, qui n'intervient pas pour veiller aux intérêts de la femme, qui est capable d'y veiller elle-même, mais pour habiliter sa femme à contracter : or il peut également l'habiliter pour un contrat qui intervient entre lui et sa femme, comme pour des contrats que sa femme fait avec des tiers. C'est pourquoi, nonobstant l'avis de ces auteurs, il est plus sûr que le mari autorise sa femme dans les contrats qui interviennent entre lui et elle. Auzanet rapporte un arrêt du 28 août 1635, qui a déclaré nul contre le mari un don mutuel, faute d'autorisation de la femme l.

43. De droit commun, la femme n'a besoin d'autorisation que pour les actes entre-vifs ; elle n'en a pas besoin pour des dispositions testamentaires. C'est ce qui résulte de ces termes de la coutume, ne peut contracter entre-vifs ; lesquels restreignent formellement la nécessité de l'autorisation aux acles entre-vifs : d'où il suit qu'elle n'est point requise pour les dispositions testamentaires.— La raison est 1° qu'il est de la nature de cesdispositionsd'être l'ouvrage delà volonté seule du testateur, sans que celle d'aucune autre personne y doive influer; 2° que les testaments élant la dernière volonté dans laquelle meurt le testateur, ils n'ont leur être qu'au temps de la mort du testateur, temps auquel cesse la puissance que le mari avait sur la personne de sa femme, et auquel doit par conséquent cesser la nécessité de Taylorisation 2.

44. Il y a néanmoins quelques coutumes qui assjjetiissent la femme mariée à l'autorisation, même pour ses dispositions testamentaires : telles sont celles de Nivernais, Bourbonnais, Bourgogne, Normandie, etc.

La disposition de ces coutumes ayant pour objet de régler l'état de la personne mariée, et l'étendue de la dépendance en laquelle elle est de son mari, doit être regardée comme un statut personnel ; et elle ne peut en conséquence suivant la nature des statuts personnels, exercer son empire que sur les personnes qui y sont sujettes par le domicile qu'elles ont dans son ressort. C'est

1 Le concours du mari dans l'acte équivaut aujourd'hui à l'autorisation V. art. 217, C. civ., ci-dessus, p. 2, note %.

1 F. art. 226 et 905, C. civ., dernier alinéa.

Art. 226 : « La femme peut tester « sans l'autorisation de son mari. »

Art. 905 : « La femme mariée ne « pourra donner entre-vifs sans l'assis-

TOM. VII

« tance ou le consentement spécial de « son mari, ou sans y être autorisée « par la justice, conformément ace qui « est prescrit par les art. 217 et 219, « au titre du Mariage. (F. ci-dessus, « p. 2, note 4, et p. 5, note 2.) — « Elle n'aura besoin ni du consente- « ment du mari, ni d'autorisation de « la justice, pour disposer par testa- « ment. »

pourquoi une femme mariée qui a son domicile sous une coutume qui n'exige pas l'aulorisaiion, peut, sans autorisation, disposer par testament de tousses biens, même de ceux situés sous les coutumes qui l'exigent.

Vice verset, une femme mariée, domiciliée sous une coutume qui exige l'autorisation du mari pour le testament des femmes mariées, ne peut, sans celte autorisation, disposer par testament, même de ceux de ses biens qui sont situés sous des coutumes qui ne l'exigent pas, suivant la nature des statuts personnels, qui exercent leur empire sur les personnes qui y sont sujettes, par rapport à tous leurs biens, quelque part qu'ils soient situés.

45. Si une femme domiciliée sous une coutume qui requiert l'autorisation du mari pour les testaments des femmes mariées, a fait son testament sans autorisation, le vice en serait-il purgé par la translation de domicile des conjoints sous une coutume qui ne demande pas l'autorisation? La raison de douter est, que le testament ne recevant sa perfection qu'au temps de la mort du testateur, il semble que, pour que le testament de celte femme soit valable, il suffit qu'elle ait été, au temps de sa mort, capable de le faire sans l'autorisation de son mari. La loi I, § S, de bon. posses. sec. lab., décide au contraire, que, pour qu'un testament soit valable, il faut que le testateur ait eu la capacité de tester aussi bien au temps de la confection du testament, qu'au temps de sa mort : Exigilprœlor ut is enjus bonnrum possessio (secundùm tabulas) datur, utroque tempore jus lestamenti faciendi habitait, et quà teslamenlum fecil, etquà moritur. La raison est, que le principe, que les testaments reçoivent leur perfection lors de la mort du testateur, suppose qu'il y a un testament qui a précédé la mort, auquel la mort donne la perfection qui lui manquait ; savoir : Pirrévoeabililé, et la force de donner un droit aux personnes au profit de qui les dispositions sont faites : mais la mort du testateur ne peut donner celle perfection à un acte nul, par l'incapacité en laquelle était de le faire la personne qui l'a fait ; un acte nul ne pouvant être perfectionné, le néant n'étantpas susceptible de perfection. La femme, dans celte espèce, ayant donc été incapable de faire le testament qu'elle a fait, faute de l'autorisation qu'exigeait la loi à laquelle elle était alors sujette, sa mort ne peut le confirmer.

46. Lorsque la femme mariée a fait son testament sans autorisation, dans un temps auquel elle n'en avait pas besoin , étant alors domiciliée sous une coutume qui ne l'exige pas, sera-l-il valable si , au temps de sa mort , elle se trouve domiciliée sous une coutume qui l'exige ?

Il semble qu'il ne le peut être ; car la loi ci-dessus rapportée exige dans le testateur la capacité de lester au temps de sa mort. La raison est, que les testaments étant les dernières volontés dans lesquelles meurt le testateur, et ne recevant par conséquent leur perfection qu'au temps de la mort du testateur, il est nécessaire, pour qu'un testament soit valable, que le testateur soit , lors de sa mort, capable de tester. Or, dit-on , cette femme qui se trouve, lors de sa mort, sujette à une coutume qui demande l'autorisation du mari pour les testaments des femmes mariées, n'ayant point été autorisée pour faire le sien, se trouve, lors de sa mort, incapable de tester; ces coutumes ne réputant les femmes capables de tester, que lorsqu'elles sont habilitées et autorisées par leurs maris.

Contre le principe, que pour qu'un testament soit valable, il faut que le testateur ait eu, lors de sa mort, la capacité de tester, on opposera peut-être ce qui est dit en la Loi 20, § 4, ff. Qui leslam., qui décide que le testament d'un fou, qu'il a fait avant qu'il fût devenu fou , est valable : d'où on conclut qu'il n'est pas nécessaire, pour qu'un testament soit valable, que le testateur ait été, au temps de sa mort, capable de tester, puisque le testament d'un homme qui meurt fou , est valable, quoiqu'un fou soit incapable de tester.

La réponse est, qu'on doit faire une grande différence entre un empêchement de fait à la confection du testament, et une incapacité de droit de tester,

Ire PART. SECT. III. DE ^AUTORISATION QUANT AUX ACTES. 19

qui résulte de l'état de la personne. La folie n'est qu'un empêchement de fait. IJn père de famille fou a, par son état de père de famille, le droit et la capacité de tester. La folie n'est qu'un empêchement de fait qui l'empêche de pouvoir user de son droit : cet empêchement , de même que tous les autres empêchements de fait à la confection d'un testament , ne sont d'aucune considération hors le temps de cette confection. Mais l'empêchement de tester, en lequel est, dans ces coutumes, une femme mariée qui n'est pas autorisée de son mari, est une incapacité de droit, qui résulte de son état de femme sous puissance de mari, qui la rend inhabile , si elle n'est habilitée et rendue capable par l'autorisation de son mari. Cette capacité de droit doit se trouver dans la personne de la testatrice, au temps de sa mort ; le testament qui ne reçoit sa perfection qu'au temps de la mort, ne pouvant pas la recevoir dans un temps auquel la testatrice serait incapable de lester.

On répond mieux en convenant du principe, que pour qu'un testament soit valable, le testateur doit avoir la capacité, c'est-à-dire le droit de tester; mais en soutenant que, dans l'espèce proposée, la femme avait, lors de sa mort, le droit de tester. 11 est vrai que la coutume à laquelle elle était sujette lors de sa mort, appose au droit de tester qu'ont les femmes mariées, la condition de se faire autoriser de leurs maris pour faire leur testament ; parce que ces coutumes ne leur permettent de rien faire, pas même un testament , sans l'autorisation de leurs maris : mais cette condition , qui concerne plutôt la confection du testament, que le droit de disposer par testament, ne doit être requise et ne doit être considérée que lors de la confection du testament. La femme , dans notre espèce, n'ayant pas été, lors de la confection de son testament , sujette aune coutume qui demandât l'autorisation du mari, il a été fait valablement, et rien n'empêche qu'il ne puisse être confirmé par la mort de cette femme, qui a, lors de sa mort , le droit de tester. Un testament qui a été fait valablement lors de sa confection , est confirmé par la mort du testateur, sans qu'il soit besoin qu'il intervienne pour cela aucun fait confirmatif de la part du testateur : il suffit qu'il ne soit intervenu aucun fait contraire, c'est-à-t'ire, qu'il ne l'ait pas révoqué. Or l'autorisation du mari n'est requise que pour ce que fait la femme ; il n'est donc pas besoin d'autorisation pour que la mort de la femme, dans notre espèce, confirme le testament.

C'est une question entièrement semblable à la précédente, si, dans les coutumes qui demandent l'autorisation du mari pour les testaments des femmes mariées , le testament qu'une fille a fait avant son mariage, a besoin d'être confirmé par un acte fait avec l'autorisation de son mari.

47. Dans les coutumes qui demandent l'autorisation du mari pour le testament des femmes mariées^ une femme qui a fait un testament avec l'autorisation de son mari , a-t-elle besoin de son autorisation pour le révoquer? Je ne la crois pas nécessaire. Il est de l'essence des dispositions testamentaires qu'elles soient la dernière volonté dans laquelle meurt le testateur : il suffit donc qu'il paraisse, de quelque manière que ce soit, que cette femme a changé de volonté à l'égard de ses dispositions testamentaires, pour qu'elles ne puissent être valables. Or l'acte par lequel elle les a révoquées, fait suffisamment connaître son changement de volonté, quoiqu'elle ne se soit pas fait autoriser pour le faire.

C'est mal à propos que Guy-Pape oppose la règle de droit, Quœque dissolvuntur eodem modo quo colligala sunt. Cette règle, qui suppose un lien déjà formé, ne peut recevoir d'application aux dispositions testamentaires, qui ne peuvent avoir aucun effet jusqu'à ce qu'elles aient été confirmées par la mort du testateur qui meurt dans la même volonté.

En vain aussi opposerait-on que prius iestamenlum non rumpitur, nisi per poslerius œquè perfecluni .- car c'était une subtilité du droit romain; et quoique le testament ne fût pas rompu, quant à la subtilité du droit, ceux au profit de qui les dispositions qu'il contenait, étaient faites, ne pouvaient on

profiler contre la volonté du testateur : His vehtt indignis aufereùalur sire fiœredilas, sive legalumj L. 12, ff. de His quœ ut indig. L. 4, Cod. eod. lit. Ajoutez que dans nos coutumes nos testaments ne sont que ce qu'étaient les codicilles d'un intestat, qui se révoquaient mulâ volunlale.

48. Ce qui a été dit des testaments , ne doit pas être étendu aux contrats dont l'exécution est différée après la mort de la femme : l'autorisation du mari est nécessaire à la femme pour ces contrats, mais dans les coutumes qui ne la demandent pas pour les testaments.

La raison est, que les testaments n'ont aucun effet qu'au temps de la mort de la femme, temps auquel cesse la puissance du mari ; au lieu que les contrats , quoique leur exécution soit différée après la mort de la femme, ont néanmoins leur effet du jour de leur confection. C'est de ce jour qu'ils produisent les engagements qui en naissent : la femme n'étant alors capable de contracter aucuns engagements sans l'autorisation de son mari, elle ne peut, sans cette autorisation , faire valablement ces contrats.

4». La femme mariée n'a besoin d'autorisation que pour les actes qu'elle fait en son nom : lorsqu'elle contracte comme fondée de procuration , soit de son mari , soit de quelque autre personne que ce soit , il n'est pas besoin d'autorisation : car ce n'est pas elle, en ce cas, qui contracte; c'est celui qui lui a donné procuration, qui contracte par son ministère.

Par la même raison, lorsqu'une femme mariée arrête les parties des marebands et artisans, pour les fournitures faites pour le ménage, ces arrêtés qu'elle fait , par le consentement tacite de son mari , qui est dans l'usage de la charger de ce soin, n'ont pas besoin de l'autorisation du mari pour être valables ; car ce n'est pas la femme qui est censée faire en son nom ces arrêtés ; c'est le mari qui est censé les faire par le ministère de sa femme.

§ II. Pour quelles obligations la femme mariée a-l-elle besoin de l'autorisation de son mari.

50. La coutume de Paris dit en termes généraux , en l'art. 23i : « Une « femme mariée ne se peut obliger sans le consentement de son mari, si elle « n'est séparée, ou marchande publique ».

Quelque généraux que soient ces termes , ils sont néanmoins susceptibles des distinctions que nous allons rapporter.

Celle maxime, que la femme mariée ne peut s'obliger sans le consentement et l'autorité de son mari, n'est qu'une conséquence du principe rapporté cidessus, n° 2, qu'une femme mariée ne peut rien faire de valable, et qui ail quelque effet civil, si elle n'est habilitée et autorisée par son mari pour le faire. C'est pourquoi la maxime doit être restreinte aux obligations qui naîtraient de quelque fait de la femme, pour lequel elle n'aurait pasélé autorisée.

Par exemple , une femme mariée n'est pas capable des obligations qui naissent de quelque contrat1 que ce soit, ni de celles qui naissent d'une acceptation de succession , ou d'une gestion d'affaires d'autrui *, ou d'affaires communes, si elle n'a été autorisée pour faire ces contrats, ou pour celte acceptation de succession , ou pour celte gestion , ne pouvant, sans autorisation , faire valablement aucune de ces choses.

Mais à l'égard des obligations que nous contractons sans aucun fait de notre

1 Sauf aux cas d'exception ci-dessus. (Note de Vêdit. 1770.)

^ 2 Cependant dans le cas où la femme gère volontairement les affaires d'autrui ou des affaires communes, l'obliga-

tion naît du fait même de la gestion volontaire, il n'y a conséquemment rien à imputer au propriétaire ou copropriétaire qui n'a pu empêcher cet acte de gestion.

Ire PART. SECT. III. DE L'AUTORISATION QUANT AUX ACTES. 21

part , la femme est capable de ces obligations , comme toute autre personne , sans le consentement de son mari.

Telles sont, 1° les obligations que nous contractons, ex quasi conlractu, par le fait d'un autre, sans aucun fait de notre part. Par exemple, si pendant l'absence du mari et de la femme, une personne a fait faire des réparations urgentes à une maison du propre de la femme , la femme est obligée envers celle personne, ex quasi conlractu negotiorum gcslorum, sans qu'il soit besoin qu'il intervienne aucun consentement de son mari; car c'est le fait de ce negotiorum gestor, qui produit cette obligation , sans aucun fait de la femme.

Telles sont , 2° les obligations que la loi seule ou l'équité seule produit : la femme mariée est, comme toute autre personne, capable de ces obligations , sans que le consentement de son mari soit nécessaire.

51. De là suit la décision de la question suivante. J'ai prêté à une femme mariée une somme de mille écus, sans qu'elle ait été autorisée à l'emprunter; mais elle en a profilé, étant justifié qu'elle l'a employée en entier à l'acquittement de ses dettes. Pourrai-je exiger cette somme? La réponse est, qu'elle n'a pu, à la vérité, contracter l'obligation de me rendre cette somme, qui naît du contrat de prêt ; car n'ayant pu valablement faire ce contrat sans être autorisée, elle est incapable de l'obligation qui naît de ce contrat ; mais, si elle n'est pas capable de celle obligation qui naît du contrat de prêt , elle est capable de celle que forme en elle la loi naturelle seule, et indépendamment d'aucun contrat. Celte loi ne permet pas qu'on puisse s'enriebir aux dépens d'un autre ; Neminem œquutn est cum altérais delrimento locuplelari ; L. 206, ff. de Reg. jur.; et elle oblige en conséquence celte femme à me rendre la somme qu'elle a reçue de moi, et qui lui a servi à acquitter ses dettes; sans quoi elle s'enrichirait à mes dépens; ce que la loi naturelle ne permet pas l.

5*. La femme mariée contracte aussi, sans le consentement de son mari, les obligations qui naissent de ses délits et quasi-délits : mais comme le mari, qui, pendant tout le temps que dure la communauté, a droit de jouir de tous les revenus des biens de la femme, ne doit pas souffrir des délits de sa femme, lorsqu'il n'y a pas eu de part , et qu'il n'a pu les empêcher, ceux auxquels la femme a fait tort, et qui ont obtenu contre elle des condamnations pécuniaires, ne peuvent s'en faire payer sur les revenus des biens de la femme, tant que la communauté durera, lesdits revenus appartenant au mari pendant ledit temps *.

53. Quoique le dol qu'une femme commet en contractant, soit une espèce île délit, néanmoins il n'oblige point la femme qui a contracté sans autorisalion ; celui qui en souffre , devant s'imputer d'avoir contracté avec elle.

54. Lorsque la femme a trompé celui avec qui elle a contracté, en prenant !a qualité de tille majeure, ou de veuve, s'oblige-t-elle, en ce cas, envers celui

1 F. art. 1312, C. civ.

Art. 1312 : « Lorsque les mineurs^, « les interdits ou les femmes mariées « sont admis, en ces qualités, à se faire « restituer contre leurs engagements, « le remboursement de ce qui aurait « été, en conséquence de ces engage- « ments, payé pendant la minorité, « l'interdiction ou le mariage, ne peut « en être exigé, à moins qu'il ne soit « prouvé que ce qui a été payé a tourné « à leur profit. »

2 Les condamnations encourues par

la femme ne peuvent s'exécuter que sur la nue propriété de ses biens personnels, tant que dure la communauté.

(F. art. 1424, in fine, C. civ.)

Art. 1424 : « Les amendes encou- « rues par le mari pour crime n'em- « portant pas mort civile, peuvent se « poursuivre sur les biens de la com- « munauté, sauf la récompense due à « la femme ; celles encourues par la « femme ne peuvent s'exécuter que sur « la nue propriété de ses biens person- « nels, tant que dure la communauté.»

;i\rc qui elle a contracté ? Il faut distinguer : Si celui qui a contracté avec cette femme, a pu s'informer de l'état et de la condition de cette femme , la femme, en ce cas, ne sera pas obligée envers lui : il devait s'informer de l'état de cette femme : Qui cum aliquo conlrahit, débet esse gnarus condilionis ejus cum quo conlrahit. Autrement, il y aurait une voie ouverte d'éluder la loi qui ne permet pas aux femmes mariées de contracter sans autorisation ; en leur faisant prendre la qualité de filles majeures, ou de veuves K

Mais, lorsqu'une femme, qui n'était point avec son mari, dont on ignorait le mariage dans le lieu de sa demeure, et qui passait dans le public pour lille, contracte dans ce lieu, elle s'oblige envers ceux avec qui elle contracte. Comme il n'était guère possible , en ce cas , aux personnes qui ont contracté avec celte femme , de s'informer si elle était mariée , on ne peut leur imputer de ne l'avoir pas fait3. On peut appliquer à ce cas la loi Barbarius Philippus , ff. de Off. Prœt.

5 III. Du besoin qu'a la femme de l'assistance de son mari pour ester en

jugement.

55. La femme mariée, étant sous la puissance de son mari, ne peut ordinairement ester en jugement sans l'assistance de son mari; ce n'est que par cette assistante qu'elle a légitimant standi in judicio personam.

La coutume de Paris, art. 22î, en a une disposition ; il y est dit : « Femme « ne peut ester en jugement sans le consentement de son" mari, si elle n'est « autorisée, ou séparée par justice, et ladite séparation exécutée. »

La même disposition se trouve dans la plupart des coutumes, et elle est un droit commun pour tout le pays coulumier.

C'est pourquoi, quoique les actions qui concernent la propriété des biens immeubles de la femme, appartiennent à la femme, et que le mari ne puisse les intenter sans sa femme, ni y défendre sans elle, !a femme ne peut pas non plus intenter lesdites actions sans son mari, ni y défendre sans lui 3.

Lors donc qu'une femme mariée intente une demande , l'exploit d'assignation doit être donné h la requête du mari et de la femme. Si la demande était donnée à la requête de la femme seule, elle serait nulle, aussi bien que toute la procédure qui aurait été laite, et la sentence qui aurait été rendue sur celte demande.

Pareillement, lorsque quelqu'un intente une action contre une femme mariée, il doit donner la demande contre le mari et la femme : la demande qui serait donnée contre la femme, serait nulle, aussi bien que toute la procédure et la sentence.

56. Ce principe, qu'une femme mariée ne peut ester en jugement sans son mari , a lieu , même à l'égard des instances commencées avant son mariage. C'est pourquoi, si pendant le cours d'une instance sur une demande qu'une fille a donnée contre quelqu'un , ou qu'on a donnée contre elle , cette fille se marie, on ne peut plus, depuis son mariage, procéder valablement, ni de part ni d'autre, jusqu'à ce que l'instance ait été reprise par son mari ; ou que, sur

1 V. par analogie, l'art. 1307, C.

Art. 1307 : « La simple déclaration « de majorité, faite par le mineur, ne r fait point obstacle à sa restitution. »

- En admettant que le mariage a eu dans son principe et sa célébration la publicité légale, il faudrait des circonstances bien probantes de l'intention

des époux de vouloir tromper le public pour admettre la décision que donne ici Pothier.

5 V. art. 215, C. civ.

Art. 215 : « La femme ne peut ester « en jugement sans l'autorisation de « son mari, quand même elle serait « marchande publique, ou non com- « niuue, ou séparée de biens. »

Ire PART. SECT. III. DE l'aUTORISATION QUANT AUX ACTES. 23

le refus de reprendre l'instance , elle ait été autorisée par justice à continuer de la poursuivre, ou d'y défendre '.

53. Ce principe souffre quelques exceptions. L'article 224, ci-dessus rapporté, n° 55, en rappelle deux.

La première résulte de ces termes : si elle n'est autorisée.

Une femme ne devant pas être exposée à perdre des droits qui lui appartiennent, par le caprice de son mari qui refuserait mal-à-propos de l'autoriser sur la demande qu'elle veut donner pour les poursuivre en justice, la coutume lui permet de se faire autoriser par le juge pour donner la demande, L'autorisation du juge supplée, en ce cas, à celle du mari, et elle habilite la femme à ester en jugement sur cette demande, sans le consentement de son mari '.

5§. La femme, pour avoir cette autorisation, doit faire apparoir au juge du refus de son mari, sur la sommation qu'elle lui a faite.

il n'est pas nécessaire qu'elle prouve la justice delà demande qu'elle veut intenter, pour que le juge doive autoriser la femme à l'intenter : il faut néanmoins qu'elle ait quelque apparence de fondement. C'est pourquoi la coutume de Sedan, tit. 4, art. 96, après avoir dit « que la femme ne peut pas ester en jugement sans sou mari, » ajoute : n'eloit que pour son profit el cause raisonnable, elle fût autorisée par justice.

Ce qui est dit par la coutume de Bourbonnais, que la femme doit être autorisée par le juge, au refus du mari sans cause légitime ; par celle de Péronne, au cas qu'il fût refusant sans cause raisonnable , fait aussi connaître que celte autorisation ne doit être accordée par le juge qu'avec quelque connaissance de cause 3.

5©. Pareillement, lorsque le mari, assigné avec sa femme pour défendre à une demande intentée contre sa femme, déclare qu'il ne veut pas y défendre, la partie peut demander que la femme soit autorisée par le juge pour y défendre.

«©. Cette autorisation du juge, accordée à la femme, soit pour intenter des actions , soit pour y défendre , ne préjudicie point au mari , lequel n'est point tenu sur les revenus des biens de sa femme, dont il a droit de jouir , des condamnations qui interviendraient contre sa femme dans ces instances , ni des frais, si ce n'est jusqu'à concurrence de ce que sa communauté en aurait prolité.

ftl. La coutume de Paris, en l'article ci-dessus rapporté, fait une seconde exception à l'égard des femmes , par ces termes , ou séparée par justice , et ladite séparation exécutée.

Ce pouvoir que la coutume donne aux femmes séparées, d'ester en jugement sans l'assistance de leurs maris , étant une suite du pouvoir que la séparation donne aux femmes d'administrer leurs biens, sans avoir besoin pour celade leurs maris , il est évident que cette exception pour les femmes séparées , ne doit s'entendre que des actions qui concernent l'administration de leurs biens , qu'elles peuvent intenter , et auxquelles elles peuvent défendre sans leurs maris 4.

A l'égard de celles qui concernent la propriété de leurs immeubles , les

1 V. art. 342 à 345, C. proc. civ., qui déterminent dans quels cas la cause est réputée en état, el quand il y a lieu à reprise d'instance.

2 V. art. 218, C. civ.

Art. 218 : « Si le mari refuse d'au- « loriser sa femme à ester en juge-

« ment, le juge peut donner l'autori- « sation. »

3 V. art. 861 et 862, C. proc. civ., cidessus, p. 5, note 2.

4 L'art. 215, C. civ., (F. ci-dessus, p. 22, note 3), rejette évidemment cette exception.

femmes, quoique séparées , ne peuvent les intenter ni y défendre sans l'assistance de leur mari, ou l'autorisation du juge.

La coutume veut que la séparation soit exécutée : car, comme nous l'avons déjà vu suprà , n° 18 , les sentences de séparation qui n'ont pas été mises à exécution, sont regardées comme non avenues, tl n'ont aucun effet.

La coutume dit, séparées par justice : elle entend par ces termes , qu'une séparation qui se fait par une simple convention , intervenue entre les conjoints, durant le mariage , ne donnerait pas de même le pouvoir à la femme d'ester en jugement sans son mari , ces conventions étant nulles, et ne pouvant produire aucun effet1. C'est en ce sens que sont entendus ces termes, par justice, dans l'acte de notoriété du Châlelet de Paris du 8 mai 1703. Mais la coutume n'entend pas par ces termes, par justice , restreindre au seul cas des séparations judiciaires, le pouvoir qu'elle donne aux femmes séparées, et ne pas l'accorder dans le cas des séparations contractuelles , portées par le contrat de mariage. 11 y a même raison dans l'un et dans l'autre cas ; la séparation contractuelle, qui est une loi irréformable du contrat de mariage, paraît même quelque chose de plus fort que la judiciaire.

G^ê. Quelques coutumes ajoutent une troisième exception , à l'égard des femmes marchandes publiques, auxquelles elles donnent le pouvoir d'intenter, sans leur mari et sans autorisation, les demandes relatives à leur commerce, et d'y défendre : telles sont celles de Dourdan , tit. 6 , art. 80 ; de Mantes , art. 125.

Les marchandes publiques ont-elles ce pouvoir dans la coutume de Paris, et dans celles qui ne s'en sont pas expliquées? Je ne le crois pas. Si la coutume de Paris eût voulu donner ce pouvoir aux femmes marchandes publiques, elle les aurait comprises avec les femmes séparées, dans l'exception de l'art. 224, comme elle les a comprises avec les femmes séparées , dans l'exception de Part. 234.

La séparation donne à la femme le pouvoir d'administrer ses biens, et d'en jouir pour son compte particulier ; c'est une suiie de ce pouvoir que la femme puisse donner les demandes qui concernent celle jouissance, et y défendre , sans le consentement de son mari, qui n'y a aucun intérêt. Au contraire, la femme marchande publique exerce son commerce pour le compte de la communauté. Si le mari, en lui permettant de faire un commerce, est censé lui permettre de faire, sans le consulter, tous les contrais relatifs à ce commerce, ce n'est pas une conséquence qu'il doive être censé lui avoir permis pareillement d'intenter et de soutenir, sans son consentement, des procès, quoique relatifs à ce commerce ".

G3. Le principe que la femme ne peut ester en jugement sans son mari , soulfre une quatrième exception à l'égard des accusations criminelles : une femme mariée, contre qui on a intenlé une accusation criminelle, peut ester en jugement pour y défendre, sans l'assistance de son mari , de même qu'un mineur, sans l'assistance de son tuteur 3.

1 V. art. 1413, C. civ., in fine, « toute séparation volontaire est « nulle. »

Art. 1443 : « La séparation de biens « ne peut être poursuivie qu'en jus- « lice par la femme dont la dot est « mise en péril, et lorsque le désordre « des affaires du mari donne lieu de « craindre que les biens de celui-ci ne « soient point suffisants pour remplir

« les droits et reprises de la femme. — « Toute séparation volontaire est « nulle. »

* L'art. 215 (ci-dessus, p. 22, note 3), ne laisse aucun doute à cet égard.

* V. art. 216, C. civ.

Art. 216 : « L'autorisation du mari « n'est pas nécessaire lorsque la femme « est poursuivie en matière criminelle « ou de police. »

lre PARTIE. SEGT. IV FORMES DE L'AUTORISATION. 25

6-J. Mais, lorsqu'une femme veut intenter une accusation criminelle contre quelqu'un, elle doit être autorisée ou par son mari ou par justice. Celte distinction entre le cas auquel la femme est poursuivie pour injure qu'elle a faite à quelqu'un, et le cas auquel elle poursuit celle qui lui a été faite, a clé observée par la coutume de Poitou, til. 3, art. 126.

G5. Notre coutume d'Orléans , art. 200 , permet aux femmes d'ester en jugement sans leur mari, tant en demandant qu'en défendant, pour les actions qui naissent des délits. Elle dit : « Femme mariée peut intenter et poursuivre « en jugement, sans son mari , l'injure dite ou faite à elle ; et aussi peut être « convenue pour l'injure qu'elle auroit faite ou dite à aucun. »

Ces termes, l'injure dite oti faite à elle , comprennent tous les délits , de quelque espèce qu'ils soient, commis envers la femme. La coutume l'autorise à en poursuivre la réparation sans son mari; ce qui doit s'entendre, soit par plainte, soit par action civile : car ce terme, poursuivre , est général, et comprend l'une et l'antre voie.

Pareillement ces termes, peut être convenue pour l'injure, etc., comprennent tant la demande au civil que la plainte, et s'entendent de tous les délits commis par la femme contre quelqu'un '.

6«. La coutume ajoute : « Toutefois si ladite femme est condamnée, le mari « et les biens que lui et sadite femme ont et possèdent, constant leur mariage, « n'en sont tenus durant la communauté de biens. »

La sentence de condamnation obtenue contre la femme seule, donne bien un droit d'bypothèque sur les biens de la femme , à ceux qui l'ont obtenue ; mais elle ne peut préjudicier au droit qu'a le mari de jouir des biens de sa femme , pendant tout le temps que doit durer la communauté , dans laquelle lesdils revenus doivent tomber.

SECT. IV. — Comment et quand doit s'interposer l'autorisation