DU MARI

Il faut , à cet égard , distinguer entre les actes extrajudiciaires et les actes judiciaires. — Nous verrons, dans un premier paragraphe, comment doit s'interposer l'autorisation du mari dans les actes extrajudiciaires. — Dans un second, quand elle doit être interposée. — Dans un troisième, nous traiterons de la forme de l'autorisation pour les actes judiciaires.

§ Ier. Comment l'autorisation du mari doit-elle s'interposer dans les actes

exlrajudiciaires.

G9. 11 faut, à cet égard, distinguer entre les actes de simple administration,

et ceux qui passent les bornes d'une simple administration, qui ont pour objet la propriété des biens immeubles de la femme, qui tendent à en disposer, à les aliéner, et à les charger d'hypothèques. Une autorisation générale portée par une procuration du mari, par laquelle il autorise sa femme à administrer ses biens, suffit pour tous les actes et contrats que fait la femme, qui ne passenl pas les bornes de cette administration : il suffit pour ces actes, que la femme s'y dise autorisée par la procuration de tel jour, laquelle contient cette autorisation. La femme n'a pas besoin d'autorisation pour ces actes, lorsqu'elle est séparée.

1 L'art. 216, C. civ. (V. note précé- I lie civile , ou agir directement devant dente) ne faisant exception que pour le les tribunaux civils, elle doil être autoricas où la femme est poursuivie, il faut en sée.« L'autorisation n'est pas nécessaire conclure que si elle veut se porter par- 1 « lorsque la femme est poursuivie. »

A l'égard des autres actes et contrats , l'autorisation du mari doit être expresse et spéciale pour le contrat qui se passe ; les autorisations générales portées, soit par une procuration, soit même par un contrat de mariage , par lequel un mari autorise sa femme à disposer comme bon lui semblera de ses immeubles, à les aliéner et à les hypothéquer, sont regardées comme nulles et de nul effet, éiant contraires aux lois , en ce qu'elles tendent à mettre les femmes hors de la dépendance en laquelle les lois veulent que les femmes soient de leurs maris l»

Cette jurisprudence nous est attestée par un acte de notoriété du Cliâtclet de Paris , du 22 février 169"» ; il y est dit : « Nous attestons que l'art. 223 de « la coutume de Paris s'observe exactement et à la lettre , sans aucune res- «( triction , de manière que toute femme mariée ne peut vendre , aliéner ni « hypothéquer ses immeubles , sans l'autorisation expresse de son mari ; que «t tous les actes faits sans une autorisation expresse , sont nuls , et que par t conséquent toutes les autorisations générales, par des procurations , par « contrat de mariage ou autres actes, ne peut jamais suppléer ce que la cou- « tume demande , etc. »

La même chose est répétée plus bas. II y est dit, que la procuration générale, de même que la stipulation, faite par un contrat de mariage, pour donner la liberté à une femme de disposer ne peut s'étendre qu'à la jouissance.

La même chose est attestée par les actes de notoriété des 12 novembre 1699, et 23 février 1708, qui disent qu'il faut « que l'autorisation soit spéciale, mise in ipso actu, ou par une procuration faite spécialement pour l'acte qui sepasse.»

GQ. Pour que le mari soit censé avoir autorisé sa femme, il ne suffit pas qu'il ait déclaré par le contrat qu'il y donnait son consentement, et qu'il l'approuvait; car, comme nous l'avons déjà vu suprà, n° 3, l'autorisation est quelque chose de plus qu'un consentement : c'est un acte par lequel il habilite sa femme à faire le contrat. Il est donc absolument nécessaire qu'il déclare qu'i7 autorise sa femme. Ce terme est comme sacramentel, et je ne vois que celui d'habiliter, qui puisse paraître équipollent.

Sans cela , le consentement formel donné par le mari au contrat de sa femme , n'empêcherait pas le contrat d'être absolument nul , faute d'autorisation 2.

C9. Il faut dire la même chose, à plus forte raison, du consentement tacite : c'est pourquoi, quoique le mari ait souscrit au contrat de la femme, s'il n'a pas dit expressément qu'il autorisait sa femme, le contrat sera nul.

Pareillement, quoique le mari ait été, conjointement avec sa femme, partie au contrat, et se soit obligé conjointement avec elle, s'il n'est pas dit qu'il a autorisé sa femme, le contrat ne sera valable qu'à l'égard du mari; il sera nul à l'égard de la femme,. Lebrun, Communauté, liv. 2, ch. 1, sect. 4, n° 15, cite plusieurs arrêts qui l'ont ainsi jugé 3.

lV. art. 223 et 1538, C. civ.

Art. 223 : « Toute autorisation gé- « nérale, même stipulée par contrat de « mariage, n'est valable que quant à « l'administration des biens de la « femme. »

Art. 1538 : « Dans aucun cas, ni à « la faveur d'aucune stipulation, (a « femme ne peut aliéner ses immeu- « blés sans le consentement spécial de « son mari, ou, à son refus, sans être « autorisée par justice. — Toute auto-

« risation générale d'aliéner les im- « meubles donnée à la femme, soit par « contrat de mariage, soit depuis, est « nulle. »

- Toute cette doctrine est changée par l'art. 217, C. civ. (V. ci-dessus, p. 2, note 4), qui n'exige que le concours du mari dans l'acte, ou son consentement par écrit.

3 Celte décision et la précédente n'auraient pas lieu aujourd'hui (V. art. 217, C. civ., ci-dessus, u. 2. note 4).

lre PARTIE. SECT. IV. FORMES DE L'AUTORISATION. 27

Si le mari ne s'était obligé parce contrat que comme caution de sa femme, le contrat serait nul, non-seulement par rapport à !a femme, par le défaut d'autorisation ; mais il le serait encore en ce cas par rapport au mari ; un cautionnement étant nul, lorsque l'obligation principale est nulle1, comme nous l'avons vu en notre Traité des Obligations, n° 366.

ÎO. C'est encore nue conséquence de notre principe, que, lorsque le mari a prêté son ministère à sa femme pour contracter, pulà, lorsqu'il a vendu un héritage de sa femme, en vertu de la procuration qu'elle lui avait envoyée pour le veuille, le contrat ne laisse pas d'être nul, si le mari n'y a pas expressément déclaré qu'il autorisait sa femme par ce contrat 2.

Lebrun, ibid., sect. 4, n° 23, observe qu'il faut que le mari déclare qu'il autorise sa femme, non-seulement pour le présent contrat, mais aussi pour la procuration qu'elle lui a donnée pour le faire en son nom; autrement la procuration étant nulle, faute d'autorisation, le contrat fait en vertu de cette procuration, ne pourrait se soutenir.

§ 11. Quand l'autorisation du mari doit-elfe être interposée.

9 a . Nous ne sommes pas si rigoureux à l'égard de l'autorisation du mari , dont la femme a besoin , que l'étaient les Romains à l'égard de celle du tuteur, dont le pupille avait besoin pour contracter : celle-ci ne pouvait être utilement interposée que lors de la passation de l'acte par le tuteur en personne : Tulor , in ipso negolio prœsens , débet aucior fieri. Inst. lit. de aucl. lui., § 2.

Au contraire, il n'est pas précisément nécessaire que l'autorisation du mari, dont la femme a besoin pour contracter, soit interposée précisément lors de la passation du contrat pour lequel on en a besoin; il n'est pas nécessaire non plus que le mari soit présent à ce contrat; le mari peut valablement autoriser sa femme par un acte qui précède celui pour lequel il l'autorise, et il n'importe quel intervalle de temps il y ait entre l'acte d'autorisation et le contrat pour lequel la femme a été autorisée.

Il esta propos en ce cas d'annexer à la minute du contrat, l'acte de procuration par lequel le mari a déclaré qu'il autorisait sa femme pour le faire ; autrement, si par la suite on attaquait le contrat, et qu'on ne pût rapporter cette procuration , on ne pourrait établir la validité du contrat : renonciation laite par le contrat, « que la femme est autorisée par acte d'un tel jour, passé devant tel notaire, et qu'elle l'a représenté » , ne suffirait pas pour établir la validité du contrat, l'acte d'autorisation n'étant pas rapporté.

9*. Observez que, quoiqu'il ne soit pas nécessaire que l'acte d'autorisation du mari soit interposé précisément lors de la passation du contrat, il est néanmoins nécessaire qu'il soit fait mention , dans le contrat, de l'autorisation, et que la femme, par le contrat, se dise autorisée, et contracte avec la qualité de femme autorisée.

Sans cela le contrat sera nul , quoique la femme ait été autorisée pour le faire ; car en ne faisant pas usage de l'autorisation de son mari, en contractant comme une femme libre, sans se dire autorisée, c'est la même chose que si elle ne l'avait pas été 3.

■53. Lorsque j'ai donné procuration à ma femme, par laquelle je l'ai aulo-

1 Tout serait valable aujourd'hui, car le mari en cautionnant l'obligation <!(• sa femme, approuverait celte obligation cl rendrait sa femme habile à contracter.

2 La participation du mari au con-

trat suffit d'après la législation actuelle. 3 Cette décision nous paraît très rigoureuse, car la femme ayant été autorisée, la femme a eu toute la protection que la loi exigeait, et l'autorité maritale est respectée.

risée pour faire en son nom, un certain contrat, suffit-il, pour que le contrat soit valable, qu'elle y ait fait meniion de la procuration qui renferme l'autorisation ; putà, qu'il y soit dit, «que suivant la procuration de son mari, d'un tel jour, passée devant tel notaire, elle a vendu, etc. ?» Lebrun, liv. 2, chap. 1, sect. 4, n. 19, décide que cela ne suffit pas, et que le contrat est nul, s'il n'y est pas dit expressément « que la femme est autorisée de son mari par ladite procuration. "Suivant ce principe, le même auteur, n. 18, décide que, lorsqu'un mari a promis dans un contrat de le faire ratifier par sa femme, et déclaré qu'il l'autorisait pour ladite ratification, l'acte de ratification que la femme ferait de cet acte, serait nul, si la femme ne déclarait pas expressément qu'elle est autorisée de soïi mari1.

94. L'autorisation du mari peut bien être interposée avant le contrat pour lequel il autorise sa femme, pourvu que la femme, par le contrat, se dise autorisée,- mais il ne suffirait pas, pour que le contrat de la femme fût valable, que l'autorisation du mari fût intervenue depuis le contrat, quoique la femme, dans le contrat, se fût dite d'avance autorisée de son mari, dans la confiance qu'elle avait d'obtenir cette autorisation. Cet acte ayant été absolument nul, faute d'autorisation, n'a pu être confirmé par l'autorisation qui est survenue depuis; le néant ne pouvant pas être susceptible de confirmation. C'est pourquoi il semblerait, à s'en tenir à la rigueur des principes, que l'autorisation qui interviendrait depuis, devrait être de nul effet.

Néanmoins Leprêtre, cent. 2, chap. 16 , rapporte deux arrêts qui ont jugé que l'autorisation intervenue depuis l'acte, rétablissait l'acte; et ces arrêts ont, en conséquence de l'autorisation intervenue depuis l'acte , condamné la femme à payer ce qu'elle s'était obligée de payer par l'acte, avant que d'être autorisée. Mais Leprêtre et Lebrun observent fort bien que ces arrêts n'ont pas jugé que l'autorisation interposée depuis l'acte, rendît l'acte valable du jour de sa confection, ut ex lune, ce qui est absolument nul, ne pouvant être confirmé; mais qu'ils ont seulement jugé que l'acte devenait valable ut ex nunc, du jour de l'autorisation -, lanquam ex consensu conlrahenlium , qui adhuc perseverare inlelligilur, quandiù non apparel mutalio volunlatis.

De là il suit, — 1° que si, avant l'autorisation , l'une ou l'autre des parties était morte, ou avait perdu l'usage de la raison , ou avait déclaré un changement de volonté, l'autorisation du mari, qui serait depuis interposée, ne pourrait plus rétablir l'acte;

2° Que l'acte rétabli par l'autorisation survenue depuis, ne peut produire d'hypothèque que du jour de l'autorisation, parce qu'il n'est valable que de ce jour.

§ 111. De la forme de l'autorisation du mari dans les actes judiciaires.

35. Il y a cette différence à l'égard de la forme de l'autorisation, entre les actes judiciaires et les actes extrajudiciaircs, que dans ceux-ci, pour qu'une femme soit censée autorisée, il est nécessaire que le mari ait déclaré en termes formels, qu'il autorisait sa femme pour un tel acte. Le ,terme d'autoriser est comme un terme sacramentel, qu'il faut nécessairement employer. La présence du mari au contrat ne tient pas heu d'autorisation 3.

Au contraire, dans les actes judiciaires, il n'est pas nécessaire que le mari déclare «qu'ïïautorise sa femme pour intenter une telle demande, ou pour dé-

1 Nous pensons qu'il faudrait décider autrement sous l'empire du Code.

* La ratification postérieure valide l'acte conformément à l'art. 1338, der-

nier alinéa, C. civ., ci-dessus, p. 4, note 1.

' Il en est tout autrement aujourd'hui, V. art. 217, C. civ., ci-dessus, p. 2, note 4.

ltc PARTIE- SECT. V. EFFET DE L AUTORISATION.

fendre à une (elle demande qui a été inlentée contre elle ;»il est censé suffisamment l'autoriser, lorsqu'il est en qualité dans l'instance conjointement avec elle. 11 suffit, lorsque la femme aune demande à intenter, que l'exploit d'assignation soit donné à la requête du mari et de la femme : pareillement, pour que la femme soit censée suffisamment autorisée à défendre à une demande, il suffit que, sur l'assignation donnée à son mari et à elle, son mari et elle constituent conjointement procureur, et que le mari défende conjointement avec elle.

Une seconde différence est, qu'à l'égard des actes extrajudiciaires, il n'est pas précisément nécessaire que le mari soit en qualité dans le contrat; il peut autoriser sa femme par un acte qui précède le contrat pour lequel il l'autorise; Ct il suffit que la femme, par le contrat, se dise autorisée pour un tel acle. Au contraire, à l'égard des actes judiciaires, il est nécessaire que le mari, dans l'instance, soit en qualité de mari conjointement avec sa femme.

SECT. V. — Quel est l'effet tant de l'autorisation que du défaut