COMMUNAUTÉ

Art. Ier. - En quel cas y a-t-il lieu à la continuation de communauté, suivant les principes de la coutume de Paris.

Pour qu'il y ait lieu h la continuation de communauté , il faut, suivant les principes de la coutume de Paris, que quatre choses concourent: — 1° Il faut qu'au temps de la mort du prédécédé, il y ail une communauté de biens qui subsistait entre les conjoints ; — 2° Il faut que le prédécédé ait laissé pour héritiers des enfants mineurs de leur mariage, qui aient succédé au prédécédé à une parties biens de la communauté; — 3° Il faut que le survivant ait manqué à faire dans le temps prescrit, ce que la coutume requiert pour la dissolution de communauté; — 4° Il faut que la continuation de communauté ait été demandée.

§ I. Première condition. — Il faut qu'au temps de la mort du prédécédé, il y ait une communauté de biens qui subsistait entre les deux conjoints.

$*». Cela est évident. Le droit de continuation de communauté qu'établit la coutume de Paris, consiste à supposer que la communauté qui était entre les conjoints, n'a pas été dissoute par la mort du prédécédé, et qu'elle a continué depuis jusqu'à l'inventaire, comme nous l'avons vu suprà. Or cela renferme nécessairement l'existence d'une communauté entre les conjoints an temps de la mort du prédécédé; car il n'y a que ce qui existe qui puisse continuer.

Il ne peut donc y avoir lieu à une continuation de communauté, soit que le contrat de mariage des conjoints portât exclusion de communauté, soit qu'il y ait entre eux une communauté, mais qui ait été dissoute de leur vivant, par une sentence de séparation exécutée, et qui ne subsistait plus au temps de la mort du prédécédé.

Lorsque la sentence de séparation, qui est intervenue avant la mort du prédécédé, n'a pas été exécutée, et qu'il n'a été fait en exécution de cette sentence aucun inventaire, y a-t-il lieu à la continuation de la communauté ? — Je pense qu'il doit y avoir lieu; car, lorsqu'elle n'a pas été exécutée, elle est regardée comme non avenue, et elle n'empêche pas que la communauté ne puisse être regardée comme n'ayant pas été dissoute, et comme ayant continué. La raison pour laquelle la continuation de communauté a été établie, milite entièrement dans celte espèce. La sentence de séparation qui est intervenue, et qui n'a reçu aucune exécution, n'empêche pas que la part qu'ont les mineurs dans les biens de la communauté qui sont à partager, ne doive être constatée par un inventaire; et que faute par le survivant, qui est chargé des intérêts de ces mineurs, de l'avoir fait constater, il ne doive être sujet à la peine de continuation de la communauté, qui est le seul remède par lequel on peut subvenir à ces mineurs contre le défaut d'inventaire.

§ II. Seconde condition. —Il faut que le prédécédé ail laissé pour héritiers un ou plusieurs enfants mineurs de leur mariage, et qu'ils lui aient succédé à une part dans la communauté.

?80. C'est ce qui résulte des termes de l'art. 2i0 : « Quand l'un des deux

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« conjoints par mariage va de vie à trépas, et délaisse aucuns enfans mineurs « dudit mariage. »

II n'est pas nécessaire que le prédécédé en ait laissé plusieurs, il suffit qu'il en ait laissé un seul. C'est ce qui résulte de ces termes dudit article, Tenfant ou e.nfans peuvent, si bon leur semble, etc.

Sous ces termes, délaisse aucuns enfans mineurs dudit mariage, on doit comprendre les petits-enfants qui viendraient à la succession du prédécédé par représentation de leur père ou mère, enfant du mariage, mort avant le prédécédé; car les petits-enfants sont compris sous le terme enfants : Libcrorum nomine nepoles continenlur.

* SI. Lorsque les enfants du mariage qut le prédécédé a laissés pour ses héritiers, sont majeurs, il n'y a pas lieu à la continuation de communauté. La coutume, en rétablissant pour le cas auquel il y a quelque enfant mineur, l'exclut tacitement pour le cas auquel ils seraient tous majeurs, suivant cet axiome : Inclusio unius est exclusio alterius. La raison de la dilférence entre l'un et l'autre cas, est que, lorsque les enfants sont mineurs, n'étant pas, par le défaut de leur âge, en état de veiller à leurs intérêts, et de faire constater par un inventaire la part qu'ils ont dans les biens de h communauté, le survivant, comme chargé de leurs intérêts, doit le faire pour eux; cl faute de l'avoir fait, il est sujet à la peine de la continuation de communauté.

Au contraire, lorsque les enfants sont tous majeurs, le survivant n'étant point chargé de leurs intérêts, auxquels ils peuvent veiller par eux-mêmes, puisqu'ils sont majeurs, il ne doit pas être sujet à la peine de la continuation de communauté, faute d'avoir fait constater par un inventaire la part de ses enfants : ces entants, étant majeurs, ne doivent s'en prendre qu'à eux-mêmes, si cela n'a pas été fait.

98<8. Dans les coutumes qui réputent les enfants majeurs à vingt ans, et qui suivent sur la continuation de communauté la coutume de Paris, y a-t-il lieu à la continuation de communauté, lorsque le prédécédé a laissé un enfant majeur de vingt ans, quoiqu'au-dessous de vingt-cinq ans?— Lebrun, liv. 3, ch. 3, sect. 2, n° 1, tient avec raison l'affirmative. Cette majorité cnutnmière est une majorité imparfaite, qui donne seulement à l'enfant le droit d'administrer ses biens, et qui, de même qu'elle ne l'empêche pas d'être considéré comme mineur pour l'aliénation de ses biens fonds, et pour le bénéfice de restitution en entier en matière importante, suivant la doctrine de Dumoulin, en ses notes sur l'art. 444 d'Aniou, 455 du Maine, et ailleurs ; elle ne doit pas l'empêcher d'

mir

doté par ses père ~.

droit d'administrer son bien, il ne le rend pas majeur; et la dot qu il a reçue n'empêche pas que le survivant ne lui doive un compte de la part des biens de la communauté appartenante à la succession duprédecede; ce qui sulht pour que le survivant soit sujet à la peine de la continuation, faute d avoir fait constater le mobilier de la communauté, dont il doit compte a cet enfant, pour la part qu'il y a; Lebrun, liv. 3, ch. 3, sect. 2, n° 12.

9 88. Quoique la fille mineure que le prédécédé a laissée pour son héritière, fût alors mariée à un mari majeur ; il ne laisse pas d'y avoir beu^canturaition de communauté; car la coutume l'admet .«distinctement quand conjoints délaisse aucuns enfants mineurs : c'est pourquoi le gend e . ut majeur, peut, du chef de sa femme qui était mineure, demander au survivant, faute d'inventaire, continuation de communauté.

«84 Si le prédécédé a laissé un enfant mineur, à la vérité lors de a mort du préd écédé, mais qui est devenu majeur avant l'expiration du de la. de tros mois qui est accordé au survivant pour faire inventaire, y a-t-il heu a la conli

nuation de communauté ? Valin (art. 48 , Coût, de La Rochelle, § 4, n° 31) pense qu'il n'y a pas lieu , et il cite pour celte opinion Lebrun, liv. 3, ch. 3, sect. 1, n° 14. On dit pour celte opinion, que dans la coutume de Paris la continuation de la communauté étant la peine du défaut d'inventaire le survivant ne peut, dans l'espèce proposée, avoir encouru cette peine, parce qu'il n'a pas été en demeure de le faire pendant la minorité de l'enfant, qui a cessé avant que le délai qui lui est accordé pour le faire, fût expiré, et qu'il n'a pas été non plus en demeure depuis la majorité de l'enfant, n'étant obligé à faire inventaire qu'à ses enfants mineurs, et non à ses enfants majeurs.

Cette opinion me paraît contraire au texte de la coutume. Ces termes de l'art. 240, quand Vun des conjoints va dévie à trépas, et délaisse aucuns enfants mineurs, font entendre que c'est au temps du trépas du prédécédé que la coutume considère si les enfants sont mineurs, pour qu'il y ait lieu à la continuation de communauté. Il suffit donc que l'enfant ait été mineur lors du décès du prédécédé, pour que le survivant ait dès ce temps contracté envers cet enfant l'obligation de la continuation de communauté, si dans le délai qui lui est accordé, il ne satisfaisait pas à la condition de faire inventaire, qui lui est prescrite pour s'en décharger : le survivant ayant une fois contracté cette obligation envers l'enfant mineur, la majorité de cet enfant qui survient, ne peut l'éteindre.

385. Lorsque l'enfant que le prédécédé a laissé pour héritier, était majeur, à la vérité, mais en démence , y a-t-il lieu à la continuation de communauté?

Pour la négative, on dira que les dispositions de la coutume sont de droit étroit, et ne sont pas susceptibles d'extension, surtout lorsqu'elles sont pénales telle qu'est celle qui établit la continuation de communauté; qu'ainsi la coutume de Paris n'ayant accordé la continuation de communauté qu'aux enfants mineurs du mariage, ne s'étant point expliquée pour le cas des majeurs qui seraient en démence, sa disposition n'y doit pas être étendue.— D'un autre côté, on peut dire avec plus de raison pour l'affirmative, que Ubi eadem œquilas et eadem ratio occurril, idem jus slatuendum est. Cet enfant qui est en démence, quoique majeur, n'est pas plus en état de pourvoir par lui-même à ses intérêts, et de faire constater par un inventaire la part qui lui appartient dans la cominunaulé, que ne le sont des mineurs. Le survivant ne doit pas moins être chargé de ses intérêts, qu'il ne l'est de ceux de ses mineurs : il ne doit donc pas moins être obligé de faire consiater par un inventaire la part de cet insensé, qu'il n'y est obligé à l'égard de ses mineurs; et faute de l'avoir fait, il doit être sujet à la même peine de la continuation de communauté, à laquelle il est sujet envers ses enfants mineurs. Quant à ce qu'on dit, que la disposition de la coutume de Paris pour la continuation de la communauté., est une disposition pénale qui n'est pas susceptible d'extension, la réponse est, que, quoiqu'elle soit pénale, elle est néanmoins très favorable, puisqu'elle tend à éviter des procès et des discussions qui seraient inévitables, s'il fallait entrer dans l'examen de ce à quoi pouvait monter la portion des enfants au temps de la mort du prédécédé. C'est l'avis de Lebrun, liv. 3, ch. 3, sect. 2, n°31.

9 86. Pour qu'il y ait lieu à la continuation de communauté, il faut que les enfants mineurs que le prédécédé a laissés, aient été ses héritiers, ou du moins ses successeurs à titre universel, tel qu'est un enfant mineur, donataire universel ou légataire universel du total, ou d'une partie des biens du prédécédé,tels que sont pareillement les enfants mineurs d'un homme condamné à peine capitale, auquel le prince a fait remise de la confiscation. Dans tous ces cas, les enfants mineurs ont droit de demander continuation de communauté au survivant qui n'a pas fait inventaire.

Mais il est évident que la continuation de communauté ne peut êtredemandée

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ni par un exhérédé, ni par les filles, qui, par la dot qu'elles ont reçue, sont, dans certaines coutumes, exclues de la succession; ni par les enfants qui ont renoncé à la succession du prédécédé, s'ils ne se font restituer contre leur renonciation.

989. Il ne suffit pas même que les enfants aient été héritiers du prédécédé ; il faut qu'ils lui aient succédé à une part dans les biens de la communauté.

C'est pourquoi, si, par une clause du contrat de mariage, les héritiers du prédécédé n'avaient à prétendre qu'une certaine somme pour tout droit de communauté, il ne pourrait y avoir lieu en ce cas à la continuation de communauté, car leur droit étant fixé à une somme certaine et invariable, et n'ayant aucune part ni dans l'actif ni dans le passif de la communauté, ils ne peuvent avoir aucun intérêt que les biens de la communauté soient constatés par un inventaire : ils ne peuvent donc se plaindre de ce que le survivant a manqué de le faire, ni demander pour dédommagement la continuation de communauté.

Par la même raison, il ne peut pas y avoir lieu à la continuation de communauté, lorsque les enfants héritiers de leur mère préclécédée, ont renoncé à la communauté, tant que cette renonciation subsiste : mais si, par des lettres de rescision, ils se sont fait restituer contre leur renonciation, ils pourront demander continuation de communauté.

988. Pour qu'il y ait lieu à la continuation de communauté, il faut que les enfants mineurs que le prédécédé a laissés pour héritiers, soient enfants du mariage du prédécédé et du survivant; si le prédécédé n'avait laissé que des enfants mineurs d'un mariage précédent, il n'y aurait pas lieu à la continualion de communauté; car la coutume dit, enfants mineurs dudil mariage : et la raison est, que le survivant n'étant pas chargé des intérêts de ces enfants, qui ne sont pas les siens, ne doit pas être sujet à la peine de la continuation de communauié, faute d'avoir lait un inventaire pour constater la part qu'avaient lesdits entants dans le mobilier.

On a prétendu que, quoique le prédécédé n'eût laissé des enfants que d'un précédent mariage, il y avait un cas auquel ces enfants pouvaient demander continuation de communauté au survivant; c'est le cas auquel une femme aurait convolé à de secondes noces, sans avoir fait, jusqu'à sa mort, inventaire pour dissoudre la communauté avec les enfants de son premier mari. On prétend que ces enfants, qui du vivant de leur mère, formaient une tète dans la continuation de communauté qui était entre eux, leur mère et leur beau-père, pouvaient, après la mort de leur mère, en leur qualité d'enfants mineurs héritiers de leur mère, demander à leur beau-père continuation de communauté. Duplessis, qui rapporte cette opinion, la rejette avec raison (de la Communauté, liv. 3, ch. 1). La coutume ayant dit, « quand l'un des conjoints va de vie à trépas, et délaisse aucuns enfants dudil mariage, » elle déclare bien formellement qu'elle n'admet la continuation de communauté que lorsque le prédécédé a laissé quelque enfant mineur de son mariage avec le survivant; et qu'elle ne l'admet en aucun cas, lorsqu'il n'a laissé que des enfants d'un précédent mariage. C'est pourquoi, dans l'espèce ci-dessus, la mort de la femme ne peut donner lieu à la continuation de communauté; mais elle dissout et la communauté de celle femme avec son mari, et celle en laquelle elle élait avec ses enfants.

989. Lorsque le survivant est donataire en propriété de la part du prédecédé dans les meubles et conquêis, ou même seulement dans les meubles de la communauté, on a agité la question, si même en ce cas il y a lieu à la continuation de conimunaulé, faute par le survivant d'avoir lait inventaire à ses enfants mineurs?— La raison pour la négative se présente d'abord. L'esprit de la coutume de Paris, en obligeant le survivant à faire inventaire à ses enfants mineurs, héritiers du prédécédé, et en établissant contre lui la peine de la con-

tinuation de communauté faute de l'avoir fait, a été de faire constater le montant de la part qui appartenait aux enfants dans le mobilier de la communauté, qui s'est trouvé au temps de la mort du prédéeédé : faute par le survivant de l'avoir fait constater par un inventaire, la coutume vient au secours des enfants; et pour les dédommager et leur tenir lieu de la part qui leur appartenait dai;s ce mobilier, qui, faute d'inventaire, ne peut plus facilement se constater, elle, leur donne à la place une part dans tous les biens de la continuation de communauté, qu'elle fait continuer pour cet effet. De là il suit que la continuation de communauté n'étant accordée aux enfants qu'à la place et pour leur tenir lieu de la part du mobilier à laquelle ils ont succédé au prédécédé, ils ne peuvent la prétendre, lorsqu'au moyen de la donation que le prédécédé en a faite au survivant, ils n'y ont pas succédé.

Au contraire, pour soutenir que cette donation n'empêche pas qu'il n'y ait lieu à la continuation de communauté faute d'inventaire, on dit que, quoique le mobilier du prédécédé ait été donné au survivant, les enfants ont intérêt qu'il soit constaté par un inventaire : — 1°pour connaître la part que le survivant donataire doit porter dans les dettes de la succession du prédécédé , pour raison de la donation de ce mobilier; — 2° pour connaître si cette donation n'entame pas leur légitime. — La réponse est, que ce n'est pas en ce cas par une continuation de communauté qu'on remédie au délaut d'inventaire, mais en portant, lors de la contribution aux dettes, le mobilier compris en la donation, au plus haut prix qu'on puisse vraisemblablement croire qu'il ait pu monter; ou encore mieux, en offrant par le survivant de se charger seul de toutes les dettes. A l'égard de la légitime, on peut s'assurer par la grande quantité de biens immeubles que le prédécédé laisse dans sa succession, que la donation du mobilier n'a pu entamer la légitime. Lemaître, sur Paris (tit. 10, sect.5),al!ègueunetroisième raison, qui consiste à dire que les enfants ont intérêt que le mobilier du prédécédé, qui a été donné au survivant, soit constaté par un inventaire, parce que, dans le cas auquel le survivant se remarierait, ce mobilier donné au survivant doit, suivant le second chef de l'édit des secondes noces, leur être restitué après la mort du survivant. On doit donc établir une continuation de communauté, dans laquelleon doit leur donnerpart,pourleurtenir lieudece mobilier compris dans la donation. La réponse est, que le mobilier donné au survivant ne devant être restitué aux enfants que dans le cas auquel le survivant se serait remarié, et ne devant même en ce cas leur être rendu qu'après sa mort, c'est une conséquence qu'au moins ils ne pourraient, sur ce fondement, prétendre la continuation de communauté, qui leur en tient lieu, tant que le survivant ne se remarie pas et que, même dans le cas où Userait remarié, ils ne pourraient la prétendre qu'après sa mort.

On allègue un arrêt du 6 juin 1673, rapporté au 2e tome du Journal des Audiences, p. 886. liv. 11, ch. 8,- et par Brodeau, sur Louel (lettre C, sommaire 60, n° 30), par lequel il a été jugé qu'il y avait lieu à la continuation de communauté, quoique, dans l'espèce, le survivant fût donataire en propriété des meubles et conquêts du prédécédé. La réponse est, que cet arrêt ayant été rendu dans la coutume de Poitou, n'a aucune application dans celle de Paris; la coutume de Poitou ayant, sur la continuation de communauté, des principes entièrement différents de ceux de la coutume de Paris. Elle admet la continuation de communauté , soit que les enfants soient en bas âge, ou non : elle ne l'admet donc pas par forme de peine ; elle la fait résulter seulement du mélange des biens. C'est, dans cette coutume, une société qui est censée se contracter entre le survivant et les enfants, quand il n'y a pas de déclaration contraire, et à laquelle il suffit que les enfants apportent les revenus de leurs propres, lorsqu'ils n'ont pas autre chose à y apporter, et que le survivant, en ne faisant pas de déclaration contraire, a bien voulu s'en contenter.

On oppose avec plus de fondement un arrêt du 10 juillet 1627, qui a jugé que dans la coutume de Dreux, qui ne s'explique pas sur la continuation de coin-

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munauté, il y avait lieu à la continuation de communauté avec les enfants mineurs, faute d'inventaire, quoique, dans l'espèce de l'arrêt, le survivant fût donataire des meubles et acquêts en propriété. L'arrêt est en forme de règlement, et porte qu'il sera lu aux sièges de Dreux et de Chartres. Il est rapporté par Anzanet et par Joui, dans son recueil de règlements, v° Continuation de communauté, art. 1er.

99©. Lorsqu'un enfant a été doté par ses père et mère, avec la clause « qu'il ne pourrait demander inventaire ni partagé au survivant; » et que, lors de la mort du prédécédé, il se trouve encore mineur, le survivant est-il dispensé, par cette clause, de faire inventaire pour empêcher la continuation de communauté? Non. La clause du contrat de mariage ne donne au survivant que le droit de jouir de la part de cet enfant dans les biens de la communauté, comme le permet l'art. 281 de la coutume. La propriété de cette pan appartient à l'enfant : il est donc nécessaire de la constater par un inventaire. Le survivant, en ne le faisant pas, se soumet à la continuation de communauté, qui y doit suppléer. L'enfant, par la clause du contrat de mariage, ne s'oblige à autre chose qu'à demeurer en continuation de communauté avec le survivant, tant que le survivant ne jugera pas à propos de faire inventaire, et à laisser jouir le survivant de sa part.

5 111. Troisième condition. — L'inobservance de quelqu'une des choses que la coutume requiert pour la dissolution de communauté.

901. Lorsque le prédécedé de deux conjoints par mariage étant en communauté, a laissé pour héritiers des enfants mineurs audit mariage, la coutume de Paris exige en ce cas, du survivant, certaines choses pour la dissolution de la communauté. S'il les observe toutes, il n'y a pas lieu à la continuation de communauté ; mais il y a lieu, s'il manque à une seule des choses qui lui sont prescrites.

La première chose que la coutume de Paris exige pour empêcher la continuation de communauté, est que le survivant fasse un inventaire.

"îfS*. Cet inventaire doit être une description exacte de tous les meubles corporels dont la communauté est composée , et de tous les litres, papiers et enseignements des biens de ladite communauté.

Il doit aussi contenir la prisée de chacun desdils meubles corporels, qui se fait par un huissier-priseur, convenu entre le survivant et le contradicteur; lequel huissier se fait, pour cette prisée, assister par des revendeurs publics. Y. ci-dessus, n° 683.

S'ils ne peuvent convenir de l'huissier-priseur , le juge en nommera un. Dans les lieux où il n'y a pas d'huissier-priseur, la prisée se fera par des experts nommés par les parties ou par le juge, et qui feront serment devant le juge.

993. Cet inventaire doit être fidèle, et contenir tous les effets de la communauté qui sont à la connaissance du survivant. La fin que la coutume se propose en exigeant un inventaire, étant de constater la part qu'ont les mineurs dans les biens de la communauté, il est évident que le survivant ne remplit pas cette fin par un inventaire infidèle, qui ne contient pas tous les effets qui sont à sa connaissance; et par conséquent un tel inventaire ne peut empêcher la continuation de la communauté.

Il est étonnant que M. Le Camus, dans un acte de notoriété du Châteletde Paris, du 18 janvier 1707, ait été d'avis contraire, et ait pensé qu'un inventaire, quoiqu'infidèle, pourvu qu'il fût revêtu de ses formes extérieures, ne laissait pas d'empêcher la continuation de la communauté, et donnait seulement lieu à l'action rerum amolarum. Cette opinion a été proscrite par les arrêts des 4 septembre 1747, 18 mars 1752 et autres, rapportés par Denisart, sur le mot continuation de communauté, nos 9 et 1.3.

Mais, quoiqu'il y ait des omissions dans l'inventaire ; si elles ne sont pas ma-

licieuses, les effets omis ayant pu échapper à la mémoire du survivant, l'inventaire ne laisse pas d'être valable, et d'empêcher la continuation de la communauté ; sauf à y ajouter par la suite ceux qui surviendraient à sa connaissance; car les lois n'entendent pas obliger à l'impossible. C'est pourquoi la coutume de Paris, en obligeant le survivant à un inventaire, pour empêcher la continuation de la communauté, n'entend l'obliger qu'à un inventaire des effets qui sont à sa connaissante.

Sur la question de savoir quand les omissions qui se trouvent dans l'inventaire, doivent être, ou non, présumées malicieuses, V. ce qui a été dit suprà, n° 688.

994. A l'égard de la forme dans laquelle doit être fait cet inventaire, il y a un règlement pour Paris, du 6 avril 1632, qui ordonne qu'il sera fait devant notaires , et écrit de la main du notaire ou de son clerc , et non de celle de l'une ou de l'autre des parties : il doit au surplus être revêtu de toutes les formes requises dans les actes devant notaires. Renusson (de la communauté, 3e part., ch. 2, n° 10), rapporte un arrêt (du 12 février 1682) qui a déclaré un inventaire nul , et la communauté continuée , parce qu'il n'était signé que d'un notaire et des parties.

995. La coutume ne s'est pas expliquée sur le temps dans lequel cet inventaire devait être fait ; l'usage l'a déterminé au temps de trois mois pour le commencer et le parachever. On s'est fondé sur l'ordonnance de 1667 ', qui, dans un autre cas , a accordé ce temps aux veuves pour faire inventaire.

Lorsque le survivant a laissé passer ce temps sans faire et parachever son inventaire, ce qui a été fait depuis, ne peut empêcher qu'il y ait eu continuation de communauté depuis la mort du prédécédé ; il ne peut qu'arrêter le cours de cette continuation de communauté.

M. de Lamoignon,tit. 33, art. 4, de ses arrêtés, veut que la date de la dernière vacation soit dans les trois mois.

Mais, lorsque le survivant a parachevé son inventaire dans les trois mois depuis la mort du prédécédé, et qu'il a satisfait à toutes les autres choses requises par la coutume, cet inventaire empêche qu'il n'y ait eu aucune continuation de communauté : la communauté est censée en ce cas dissoute du jour de la mort du prédécédé, et non p.is seulement du jour d^ l'inventaire. C'est pourquoi, si le survivant avait acquis quelque chose dans le temps intermédiaire entre la mort du prédécédé et l'inventaire , il l'aurait acquis pour lui seul, et il ne serait pas obligé < e le comprendre dans l'inventaire parmi les effets de la communauté. La raison en est évidente. La continuation de communauté est une peine que la couiume a établie contre le survivant. Or, le survivant ne peut être sujet à aucune peine, lorsqu'il a satisfait dans le temps prescrit à tout ce que la coutume exige de lui ; il ne peut donc y avoir lieu en ce cas à la continuation de communauté.

1 II nous semble que c'est également le délai de trois mois qui doit être accordé au survivant pour faire l'inventaire à l'effet de ne pas encourir les peines portées par l'art. 1442 (V. cidessus, p. 52, note 4) ; cela est incontestable pour la femme survivante ; pourquoi le mari survivant serait-il traité plus rigoureusement? On n'en voit aucune raison. Quelques auteurs veulent cependant qu'on lui applique, par analogie, l'art. 451, C. civ., relatif à la tuteîie^

Art. 451 : « Dans les dix jours qui « suivront celui de sa nomination, dù- « ment connue de lui, le tuteur requerra « la levée des scellés, s'ils ont été appo- « ses, et fera procéder immédiatement « à l'inventaire des biens du mineur, « en présence du subrogé tuteur. — « S'il lui est dû quelque chose par le « mineur, il devra le déclarer dans l'in- « ventaire , à peine de déchéance, et « ce, sur la réquisition que l'oflicier pu- « blic sera tenu de lui en faire , et dont « mention sera faite au procès-verbal. »

VI* PATIT. CH, Ier. CONTINUATION DE COMMUNAUTÉ SIMPLE. o!)7

906. La seconde chose que la coutume exige du survivant, est qu'il fasse sou inventaire avec un légitime contradicteur. Ce sont les termes de l'art. 240, qui ont été insérés lors de la réformaiion.

Celte disposition de la coutume de Paris, sur la présence d'un légitime contradicteur à l'inventaire, pour que l'inventaire puisse dissoudre la communauté, a été étendue aux coutumes qui ne s'en sont pas expliquées. C'est ce qui a été jugé par plusieurs arrêts. Il y en a un de 1728, en la quatrième chambre des enquêtes, au rapport de M. Lambelin, qui l'a jugé pour la coutume de Roye.

•S©?. Le légitime contradicteur est le tuteur des mineurs , lorsqu'ils en ont un autre que le survivant. Lorsque c'est le survivant qui est lui-même tuteur de ses enfants mineurs, il doit leur faire nommer par le juge un subrogé tuteur, qu'on appelle autrement curateur pour le fait d'inventaire. A Orléans , on l'appelle auteur. Le juge nomme celui qui est élu par les parents convoqués à cet effet devant lui, au nombre de cinq ou six au moins ; ou à défaut de parents, par des voisins et amis.

Ce subrogé tuteur doit , pour avoir qualité , avoir prêté serment devant le juge, comme l'a établi M. d'Aguesseau, dans son 50e plaidoyer qui est au 4" tome de ses OEuvres, p. 388, sur lequel est intervenu arrêt du 10 juin 1698, qui a déclaré un inventaire nul, fait avec un subrogé tuteur nommé par le juge, parce qu'il n'avait pas prêté serment; et a déclaré en conséquence la communauté continuée.

C'est ce subrogé tuteur, après qu'il a prêté serment, qui est le légitime contradicteur avec qui l'inventaire doit être fait, pour qu'il soit valable , et qu'il puisse empêcher la continuation de communauté. Il peut y assister, ou par luimême, ou par une personne fondée de sa procuration spéciale. Il est évident qu'il ne peut charger de sa procuration le survivant , la même personne ne pouvant pas, dans un acte, soutenir des personnages opposés.

L'inventaire qui serait fait avec les plus proches parents du mineur, même avec l'aïeul des mineurs du côté du conjoint du prédécédé, n'est pas valable, si cet aïeul ou autre parent avec qui l'inventaire a été fait, n'a pas été nommé par le juge pour subrogé tuteur aux mineurs.

Quelque grande que soit la présomption que les liens du sang forment de l'attachement de cet aïeul aux intérêts des mineurs, et du soin qu'il a apporté à l'inventaire, il suffit qu'il n'ait pas été nommé par le juge, pour qu'il ait été sans qualité, pour qu'il ne soit pas le légitime contradicteur avec qui la coutume a voulu que l'inventaire fût fait, et pour qu'en conséquence l'inventaire fait avec lui ne soit pas valable, et n'ait pu empêcher la continuation de communauté : car les formalités que les coutumes prescrivent, doivent être observées littéralement, et elles ne peuvent l'être par équipollence.

Par la même raison, l'officier chargé du ministère public, en présence de qui le survivant aurait fait son inventaire, ne peut suppléer au légitime contradicteur, avec qui la coutume a voulu qu'il fût fait.

L'inventaire doit être non-seulement commencé, mais entièrement parachevé avec le subrogé tuteur. Si , après avoir été commencé avec lui , il venait à mourir avant qu'il fût parachevé, il faudrait en nommer un autre en sa place, avec qui l'inventaire devrait être parachevé pour ce qui en reste a taire.

*»8. La troisième formalité que la coutume de Paris exige pour empêcher la continuation de communauté , est que le survivant fasse clore son inventaire dans les trois mois qu'il a été fait.

Pour cet effet, le survivant se présente devant le juge avec le notaire, qui doit rapporter la minute de l'inventaire. Le juge reçoit le serment du survivant» qu'il a compris dans l'inventaire qu'il représente, tous les ellets, litres et papiers de la communauté qui sont à sa connaissance ;» et il en donne acte, lequel acte est écrit par le greffier sur la minute de l'inventaire, en tête et a

la fin. C'est ce qui est porté par l'acte de notoriété du 11 janvier 1701 , cidessus cité.

Par arrêt de règlement de 1655, rapporté par Joui (v° Continuation de communauté, n° 6), cela doit se faire en présence du légitime contradicteur, qui doit signer la minute de l'acte de clôture.

Faute de cette clôture faite dans ledit temps, l'inventaire, quoique fait incontinent après la mort du prédécédé, quoique fait d'ailleurs dans toutes les règles, et avec un légitime contradicteur, n'est pas valable, et n'a pas empêché la continuation de communauté. C'est ce qui est porté expressément par l'article 241.

La formalité de la clôture d'inventaire, prescrite par la coutume de Paris, a été étendue aux coutumesqui,pour la dissolution de communauté, requièrent un inventaire, sans s'expliquer sur la clôture. C'est ce qui a élé jugé pour la coutume de Senlis , par arrêt du 5 mars 1722, rendu en forme de règlement. Toutes les choses requises pour dissoudre la communauté, le sont même dans le cas auquel la lemme renoncerait à la communauté. C'est la disposition d'un arrêt de règlement du 4 mars 1727, rendu sur les conclusions de M. d'Aguesseau. Par cet arrêt , la Cour , faisant droit sur le réquisitoire du procureur général du roi, ordonne qu'à l'avenir, arrivant le décès de l'un des conjoints par mariage, laissant des enfants mineurs dudit mariage, le conjoint survivant sera tenu de faire bon et loyal inventaire, avec personne capable, et légitime contradicteur, et icelui faire clore en justice dans les trois mois, même dans le cas où la femme survivante aurait renoncé à la communauté ; et à faute de ce faire par le survivant, sera la communauté continuée, si bon semble aux enfants.

999. Tout ce qui est prescrit par la coutume pour que l'inventaire puisse empêcher la continuation de communauté, étant établi en faveur des enfants mineurs eu mariage que le prédécédé a laissés pour ses héritiers, il n'y a qu'eux qui peuvent en opposer les défauts, le survivant o'fesl pas redevable à les opposer. C'est pourquoi, quoiqu'un inventaire ait élé fait après la mort du prédécédé, sans légitime contradicteur ; quoiqu'il n'ait pas été clos; si les enfants ne le désapprouvent pas, et demandent au survivant leur part dans les biens de la communauté conformément à cet inventaire, le survivant ne peut s'en défendre, et il n'est pas reçu à opposer que cet inventaire est nul, que la communauté a continué, et qu'il en faut faire un autre.

5 H . Quatrième condition. — Pour qu'il y ait continuation de communauté , il faut qu'elle ait élé demandée.

&&0. La continuation de communauté ne consistant, dans la coutume de Paris, que dans un droit et une faculté que celte coutume accorde aux enfants mineurs, de demander au survivant part dans tous les meubles, et dans les acquêts faits par le survivant depuis la mort du piédéeédé, que le survivant se' trouve avoir, comme si la communauté eût toujours continué par rapport à ces choses, laquelle part leur tient lieu de dédommagement de ce (pie le survivant a manqué de faire constater celle qui leur appartenait dans les biens de la communauté au temps de la mort du piédéeédé ; il s'ensuit que, tant que les enfants ou leurs représentants n'ont pas paru user de cette faculté que !a coutume leur donne, et qu'ils n'ont pas demandé au survivant la continuation de communauté , on ne peut dire qu'il y ait eu continuation de communauté : car il est de la nature de tous les droits qui consistent dans une faculté , qu'ils n'ont lieu que lorsque les personnes à qui la faculté est accordée, en veulent user.

Suivant ces principes, lorsque le prédécédé de deux conjoints a laissé pour héritier un enfant de leur mariage, et que le survivant, après avoir vécu longtemps satisfaire inventaire, et sans que cet enfant ail donné aucune demande

VIe PART. CH. 1er. CONTINUATION DE COMMUNAUTÉ SIMPLE. 399

contre lui, meurt aussi, et laisse pour unique héritier ce même enfant, il n'y aura pas eu en ce cas de continuation de communauté ; l'enfant, qui avait la faculté de la demander au survivant, ne la lui avant jamais demandée, et ne pouvant plus la demander depuis la mon du survivant, puisqu'il en est l'unique héritier.

C'est pourquoi , dans cette espèce , tous les acquêts faits par le survivant depuis la mort du prédécédé, ne seront point considérés comme acquêts faits en continuation de communauté, mais comme acquêts faits par le survivant pour son compte seul. L'entant sera censé les avoir recueillis pour le total dans la succession du survivant, et ils seront en conséquence, dans la succession de l'enfant, censés être pour le total propres naissants du côté du survivant ; au lieu que, s'il y eût eu continuation de communauté, ils eussent été pour moitié acquêts en la personne de l'enfant, et propres naissants du côté du survivant, pour l'autre moitié seulement.

ART. II. — En quels cas y a-t-il lieu à la continuation de communauté, suivant les principes de la coutume d'Orléans.

8©1. La coutume d'Orléans n'a rien de différent de celle de Paris, quant à la première condition requise pour qu'il y ait iieu h la continuation de communauté; suprà, n°784. A Orléans, de même qu'à Paris, il ne peut y avoir de continuation de communauté, s'il n'y avait pas, au temps de la mort du prédécédé, une communauté entre les conjoints.

SO«. A l'égard de la seconde condition, il y a beaucoup de différence entre les deux coutumes. Au lieu que la coutume de Paris ne l'admet que lorsque le prédécédé laisse pour héritiers des enfants du mariage des deux conjoints, qui soient mineurs au temps de la mort du prédécédé; "au contraire, la coutume d'Orléans établit une continuation de communauté entre le survivant et les héritiers du prédécédé, quels qu'ils soient, soit qu'ils soient enfants d'un autre mariage, ou même de simples collatéraux : elle l'établit avec lesdits héritiers, soit majeurs, soit mineurs.

C'est ce qui résulte de ces termes de l'art. 216 de la coutume d'Orléans, cidessus rapporté : « La communauté de biens se continue et conserve entre le « survivant pour la moitié, et lesdits enfants, ou autres parents et héritiers, « pour l'autre moitié, chacun pour leurs portions viriles et héréditaires. »

La raison est que, dans la coutume d'Orléans, la continuation de communauté n'est fondée que sur le mélange des biens. C'est pourquoi celte coutume ne considère dans ceux qu'elle met en continuation de communauté avec le survivant, que leur seule qualité d héritiers et successeurs aux biens du prédécédé.

SOS. Pour qu'il y ait lieu à la continuation de communauté entre les héritiers du prédéeédé et le survivant, il faut, tout comme à Paris, que lesdits héritiers du prédéeédé lui aient succédé à une part des biens de la communauté. C'est pourquoi, lorsqu'il est porté par le contrat de mariage des conjoints « que les héritiers du prédéeédé n'auront pour tout droit de communauté qu'une certaine somme,» il n'y a pas de continuation de communauté, de même, qu'il n'y en a pas à Paris; car les héritiers du prédécédé n'ayant dans ce cas! aucune part dans les biens de la communauté, n'ayant en conséquence aucuns I biens mêlés et communs avec ceux du survivant, n'ayant contre lui que la créance d'une somme certaine , il ne peut y avoir lieu à la continuation de communauté, qui n'est fondée que sur ce mélange des biens.

S04. Par la même raison, il n'y a pas lieu à la continuation de communauté dans la coutume d'Orléans entre nobles, lorsque les héritiers du prédécédé sont des entants mineurs, qui tombent en la garde-noble du survivant : car la coutume accordant au survivant, pour émolument de la garde-noble , tout le mobilier qui est échu à ses mineurs de la succession du prédécédé , et tout le

revenu des immeubles qui leur viennent de ladite succession , il ne reste rien auxdits mineurs , dont le mélange avec les biens du survivant puisse former une continuation de communauté.

Ce n'est que ce cas de la garde-noble que la coutume entend excepter de la continuation de communauté, par ces termes de l'art. 216 : Si de deux non nobles, etc. Lorsqu'il n'y a pas lieu à la garde-noble, soit parce que le survivant y a renoncé , soit parce que les enfants , lors de la mort du prédccédé , avaient déjà passé l'âge auquel les enfants tombent en garde-noble, il y a en ce cas lieu à la continuation de communauté entre nobles, aussi bien qu'entre non nobles.

C'est ce qui paraît par l'article 184 de l'ancienne coutume d'Orléans , qui porte : « Toutefois si , entre nobles , le survivant veut prendre les meubles , « faire le peut, en prenant la garde des enfants mineurs ; et en ce faisant, n'a « lieu ladite communauté. »

Cette interprétation est constante dans l'usage ; et personne ne doute dans la province , que la continuation de communauté entre nobles a lieu quand il n'y a pas de garde-noble.

805. Lorsque le prédécédé a laissé pour héritiers plusieurs enfants , dont les uns sont tombés en garde-noble, les autres avaient passé l'âge au temps de la mort du prédécédé, la continuation de communauté n'a pas lieu avec ceux qui sont tombés en garde-noble ; mais elle a lieu avec ceux qui n'y sont pas tombés.

SOG. Quelle sera, en ce cas, la part qu'auront dans la continuation de communauté , les enfants avec qui elle a continué? Supposons, par exemple, que le prédécédé a laissé trois enfants, dont deux sont tombés en garde-noble, et qu'il y a eu continuation de communauté avec le troisième : quelle part aura ce troisième enfant dans la continuation de communauté ? Il y a de son chef un tiers en la moitié, qui fait un sixième au total. C'est ce qui résulte de l'article 216 de la coutume d'Orléans, qui dit : La communauté de biens se continue entre le sur-vivant pour la moitié , et lesdits enfants et héritiers pour Vautre moitié, chacun pour leurs portions viriles et héréditaires. Dans cette espèce, l'enfant avec qui la communauté continue, étant héritier pour un tiers du prédécédé, sa portion virile et héréditaire, qu'il doit avoir de son chef dans la communauté, est, aux termes de cet article, comme nous l'avons dit, un tiers en la moitié, qui fait un sixième au total. La difficulté tombe sur les deux autres tiers en la moitié, qui eussent appartenu aux deux autres enfants, si la communauté eût aussi continué avec eux, et qu'ils ne fussent pas tombés en garde-noble. Ces deux portions appartiendraient -elles au survivant seul, comme ayant succédé auxdits enfants par la garde-noble , et étant en conséquence aux droits desdits enfants ? ou le survivant sera-t-il tenu de les partager avec l'enfant avec qui il est en continuation de communauté , au prorata des portions que le survivant et ledit enfant y ont chacun de leur chef?

La raison pour ce partage est , que la continuation de communauté ayant commencé dès l'instant de la mort du prédécédé, elle a commencé au même temps que la garde-noble a été ouverte au profit du survivant. Tout le droit que le survivant a acquis par la garde-noble, a donc été par lui acquis pendant la continuation de communauté, et doit par conséquent y tomber : car c'est un principe, que tout ce qui est acquis par le survivant pendant la continuation de communauté, y tombe. Il est vrai que par l'art. 217, la coutume en excepte ce qui advient au survivant par succession ou legs; mais l'émolument d'une gardenoble n'est ni une succession, ni une donation : c'est comme un marché et un forfait, par lequel le gardien acquiert des enfants qui tombent en la garde-noble, les choses qui y entrent , pour certaines charges auxquelles il s'oblige envers eux. Ce marché et ce forfait étant faits pendant la continuation de communauté, les choses qui en ont été l'objet y doivent tomber.

VIe PART. CH. Ier. CONTINUATION DE COMMUNAUTÉ SIMPLE. 401

Suivant ces principes, le survivant ayant, pendant la continuation de communauté en laquelle il était avec son troisième entant , acquis , par droit de garde-noble , les portions des deux autres enfants , lesdites portions ont dû tomber dans ladite continuation de communauté, et se répartir entre le survivant et l'enfant qui est en continuation de communauté avec lui. Cela doit d'autant plus être, que les charges de la garde-noble étant acquittées sur les fonds de cette continuation de communauté, et le troistème enfant supportant par conséquent sa part desdites charges , il est juste qu'il ait part aussi h l'émolument.

La répartition des parts des deux enfants tombés en garde-noble , devant se faire, comme nous l'avons dit, entre le survivant et le troisième enfant, avec qui il est en continuation de communauté, au prorata des parts que chacun d'eux a de son chef dans celte continuation de communauté , le survivant ayant la moitié , et l'enfant un sixième au total, la part du survivant étant par conséquent triple de celle de l'enfant, puisque dans une moitié il y a trois sixièmes , le survivant doit avoir dans cette répartition une part qui soit triple de celle qu'y doit prendre l'enfant; les portions des enfants tombés en gardenoble , qui sont à répartir entre le survivant et l'enhnt qui continue la communauté, étant chacune d'un sixième au total; ce qui fait pour les deux portions, deux sixièmes, ou quatre douzièmes au total; le survivant doit, suivant ce que nous venons de dire, avoir dans ces quatre douzièmes trois douzièmes, et l'enfant l'autre douzième.

En conséquence, le survivant aura dans les biens de la continuation de communauté , savoir , de son chef la moitié ou six douzièmes , et dans la répartition ci-dessus, trois douzièmes ; ce qui fait en tout neuf douzièmes, ou les trois quarts ; et l'enfant y aura , savoir, de son chef deux douzièmes , et dans la répartition ci-dessus, un douzième ; ce qui fait en tout trois douzièmes ou un quart.

8©?. Dans la coutume d'Orléans, la donation universelle des meubles faite en propriété au survivant, n'empêche pas la continuation de communauté entre le survivant et les héritiers du prédécédé, quoiqu'au moyen de la donation, ces héritiers n'aient aucuns meubles à y conférer de leur part; car il suffit qu'il y ait dans la succession du prédécédé, des immeubles, pour que le mélange des revenus desdits immeubles, avec ceux du prédécédé, forme une continuation de communauté.

808. La clause par laquelle un enfant doté par ses père et mère , a promis de ne demander ni inventaire ni partage au survivant, ne peut empêcher non plus, à Orléans , la continuation de communauté ; car celte clause n'empêche pas que l'enfant doté n'ait une part dans la continuation de communauté.

809. La coutume d'Orléans est aussi très différente de celle de Paris, par rapport à la troisième condition.

Première différence. — Il n'est pas précisément nécessaire à Orléans, comme il Testa Paris, pour empêcher la continuation de communauté, que le survivant fasse un inventaire ; tout acte, quel qu'il soit, pourvu qu'il soit par écrit, par lequel les parties déclarent, ou donnent suffisamment à entendre qu'elles n'entendent pas êlre en continuation de communauté, est suffisant pour l'empêcher. C'est ce qui résulte de ces termes de l'article 216 de la coutume d'Orléans , si ledit survivant ne fait aucun inventaire , partage ou division, ou qu'autrement entre les parties n'en soit disposé. La coutume d'Orléans ne requiert donc pas précisément un inventaire ou un partage pour empêcher la continuation de communauté ; elle se contente pour cela qu'il en ait été autrement disposé entre les parties par quelque acte que ce soit.

La jurisprudence des arrêts a modifié cette grande liberté que donne la coutume d'Orléans , d'empêcher la continuation" de communauté par quelque tom. vu 26

acte que ce soit , qui contienne une disposition contraire. Les arrêts rendus dans cette coutume , ont jugé que, lorsque les héritiers du prédécédé étaient mineurs , la continuation de communauté ne pouvait être empêchée que par un inventaire fait avec un légitime contradicteur.

Si©. Seconde différence. — La coutume d'Orléans ne requiert en aucun cas une clôture d'inventaire : l'inventaire a, sans cette clôture, toute sa perfection, pour empêcher la continuation. Néanmoins, lorsque les héritiers exigent du survivant qu'il affirmé la fidélité de son inventaire devant le juge, il ne peut le refuser, sur l'assignation qui lui est donnée pour cet effet.

811. Troisième différence. — Nous avons vu que, dans la coutume de Paris, l'inventaire, pour empêcher la continuation de communauté, devait être fait dans les trois mois. Dans notre coutume d'Orléans , la continuation de communauté ayant été établie à l'instar de ces anciennes sociétés taisibles qui se contractaient par le mélange des biens pendant un an et jour sans protestation contraire, comme nous l'avons vu suprà, n° 778, il paraît que c'est une conséquence , que pour empêcher la continuation de communauté dans celte coutume, il suffit qu"il intervienne un acte de disposition contraire dans l'année, du jour que la mort du prédécédé a été ou pu être connue aux héritiers du prédecédé. Quoique cette décision me paraisse véritable , et conforme à l'esprit de notre coutume d'Orléans , et que je pense qu'elle doive être suivie dans les jugements, si l'occasion ^s'en présentait; néanmoins, comme dans l'usage , on n'a pas coutume d'attendre si longtemps , un survivant qui veut empêcher la continuation de la communauté, fera prudemment de faire et de parachever son inventaire dans les trois mois.

8l«. A l'égard de la quatrième condition ; pour qu'il y ail continuation de communauté , les principes de la coutume d'Orléans sont diamétralement opposés à ceux de Paris. Nous avons vu suprà, que dans la coutume de Paris, la continuation de la communauté n'étant considérée que comme une faculté, il n'y avait de continuation de communauté que lorsque les personnes à qui cette facidté était accordée, avaient témoigné vouloir en user.

Au contraire , dans la coutume d'Orléans, lorsqu'il n'a pas été satisfait h ce qu'elle prescrit pour empêcher la continuation de communauté, elle est établie de plein droit , ipso jure , entre le survivant et les héritiers du prédécédé , jusque là même qu'il n'est pas au pouvoir des héritiers du prédécédé de s'en désister, lorsqu'ils sont majeurs. Il est vrai que la coutume permet à ceux qui étaient mineurs au temps de la mort du prédécédé , d'y renoncer, parce que les mineurs sont restituables contre tout ce qu'ils peuvent avoir fait de contraire à leurs intérêts ; mais tant qu'ils n'ont pas été restitués, la continuation de communauté est censée avoir lieu.

C'est pourquoi, lorsque le prédécédé de deux conjoints a laissé pour héritier un enfant de leur mariage , avec lequel le survivant n'a fait aucun acte , ni pour empêcher, ni pour dissoudre la continuation de communauté, et que ledit enfant devient pareillement , longtemps après , l'héritier du survivant ; ledit enfant étant censé en ce cas avoir toujours vécu en continuation de communauté avec le survivant depuis la mort du prédécédé , tous les acquêts faits depuis ce temps par le survivant, sont censés, pour moitié, purs acquêts en la personne de l'enfant, et propres naissants du côlé du survivant , pour l'autre moitié seulement.

SECT. III. — Entre quelles personnes a lieu la continuation de