CHAPITRE IV

Des conditions d'où dépend le don mutuel.

199. Le don mutuel entre mari et femme dépend de deux conditions. — La première est la condition de la survie du donataire; — la seconde est, qu'il ne se trouvera aucun enfant, ni de l'un ni de l'autre des conjoints, au temps du décès du premier mourant. Chacune de ces conditions fera la matière d'un paragraphe.— Nous dirons un mot, dans un troisième paragraphe, des autres conditions qu'on pourrait y ajouter.

§ 1. De la condition de survie.

ISO. Les donations mutuelles que les conjoints se font l'un à l'autre, sont faites sous la condition de la survie du conjoint donataire. C'est pourquoi la donation que le conjoint prédécédé a faite au survivant, est la seule qui ait effet pour l'accomplissement de la condition de la survie du conjoint survivant. Au contraire, celle que le conjoint survivant avait réciproquement faite au conjoint prédécédé, demeure sans effet, par la défaillance, de la condition ».

181. On a agité la question, si la mort civile de l'un des conjoints , qui arrive par une condamnation à une peine capitale, faisait exister la condition de la survie de l'autre conjoint? — On tenait autrefois la négative, et on citait un arrêt rendu par le roi Henri II, tenant son lit de justice, qui a jugé que la condition de survie ne s'accomplissait que par la mort naturelle ; et qu'en conséquence la mort civile de l'un des conjoints n'avait pu donner ouverture au préciput, au profit de l'autre conjoint. Mais nous avons vu dans notre Traité de la Communauté, n° 443, où nous avons amplement traité la question, que la jurisprudence avait changé, et qu'on avait jugé que la mort civile qu'un homme avait encourue en sortant du royaume pour cause de religion, avait donné ouverture au préciput de l'autre conjoint. Cet arrêt ayant décidé, à l'égard d'une convention de préciput, que la mort civile de l'un des conjoints fait exister la condition de survie de l'autre conjoint, il y a même raison pour décider, dans l'espèce d'un don mutuel, que la mort civile de l'un des conjoints fait exister la condition de survie de l'autre conjoint, et donne en conséquence ouverture à la donation que lui a faite le conjoint mort civilement *.

On peut encore tirer argument de l'ordonnance de 1747, qui porte, en l'art. 24, « que la mort civile donnera ouverture aux substitutions, de même que la mort naturelle.»

1 Le Code ne contient aucune décision sur la question de savoir si les donations entre conjoints sont révoquées par le prédécès du conjoint donataire. Il se borne à déclarer qu'elles seront toujours révocables, d'où l'on pourrait conclure qu'il est nécessaire que le donateur ait exprimé sa volonté de révoquer : il peut sans doute la manifester soit pendant la vie soit après la mort du conjoint donataire, mais jusqu'à cette révocation la donation a son

effet, et si le donateur meurt sans avoir révoqué, on peut dire que la condition résolutoire de la donation ne s'est point accomplie.

2 V. art. 25, dernier alinéa C. civ., qui consacre le même principe.

Art. 25, dernier alinéa : « L'époux « et les héritiers (du condamné à la « mort civile) peuvent exercer respec- « ti veinent les droits et les actions aux- « quels sa mort naturelle donnerait « ouverture. »

§ II. De la condition « que ni l'un ni l'autre conjoint n'auront aucuns enfants lors du décès du premier mourant. »

18<B. Cette condition est apposée en termes formels au don mutuel, par l'art. 280. Il y est dit : « Homme et femme peuvent et leur loist faire donation

« mutuelle pourvu qu'il n'y ait enfans, soit des deux conjoints, ou de l'un

« d'eux, lors du décès du premier mourant. »

Cette condition ayant été apposée en faveur des enfants, il semblerait qu'il devrait suffire que le donateur prédécédé n'eût laissé aucuns enfants, et que ceux du donataire survivant ne devraient pas faire obstacle au don mutuel, n'y ayant que ceux du donateur prédécédé qui aient intérêt de l'empêcher. Néanmoins il faut décider que les enfants du donataire , aussi bien que ceux du donateur, font défaillir la condition apposée par cet article au don mutuel, et le rendent nul.

En effet, la coutume ne dit pas, pourvu qu'il n'y ait enfants du prédécédé ; mais elle dit indistinctement, pourvu qu'il n'y ait enfants, soit des deux, ou de l'un d'eux; et qui comprend ceux du donateur survivant, aussi bien que ceux du prédécédé donateur. La raison est, qu'il est de l'essence du don mutuel, que la donation faite par l'un des conjoints ne puisse être valable qu'autant que celle qui lui a été faite par l'autre conjoint, eût pu l'être, s'il fût prédécédé; autrement elle ne serait pas mutuelle. Or, lorsque le survivant a des enfants, la donation que le survivant a faite au conjoint prédécédé n'eût pu être valable, si ce fût le survivant qui fût prédécédé. Donc celle que le prédécédé a faite au survivant, n'est pas en ce cas valable ; donc les enfants du conjoint ^donataire survivant font obstacle au don mutuel, aussi bien que ceux du donateur prédécédé.

188. Quoique dans cette condition, pourvu qu'il n'y ait enfants, la coutume se soit exprimée au pluriel, néanmoins il suffit qu'il y en ait un seul, pour faire la condition : Si sine liberis décédas, condilio déficit, vel uno fdio superstile relicto ;L. 101, § 2, ff. de Cond, et dem.

3 84. II y a plus. Quoiqu'il n'y eût encore, lors du décès du premier mourant, aucun enfant né , si la veuve du prédécédé était alors enceinte, cette femme étant depuis accouchée à terme d'un enfant vivant, cet enfant sera regardé comme s'il eût été déjà né lors de la mort du mari prédécédé. C'est ce qu'enseigne Paul : Antiqui libero venlri ità prospexerunt, ul in tempus nascendi omniajura intégra ei reservarent ; L. 3, ff. Si pars hœr. pet. Et Tercnlius Clemens : Inlelligendus est mortis tempore fuisse qui in utero relielus est; L. 153, ff. de Verb. signif. En conséquence il fera défaillir cette condition du don mutuel, pourvu qu'il n'y ait point d'enfants. Cela est conforme à cette règle de droit: Si quis uxorcm prœgnantem reliquit, non videlur sine liberis decessisse ; L. 187, ff. de Reg.jur. Justinien a pareillement décidé, en la loi 6, Cod. ad S.C. Treb., que la naissance d'un posthume faisait défaillir la condition si sine liberis decesserit.

Cela a lieu, quelque peu de temps qu'eût vécu le posthume, pourvu qu'il soit venu à terme; car n'eût-il vécu qu'une semaine, il a été saisi de la succession du conjoint prédécédé, et il l'a acquise et l'a transmise sans la charge du don mutuel.

L'enfant est censé venir à terme, lorsqu'il est venu au monde au moins dans le septième mois de la grossesse de sa mère : Septimo mense nasci perfectum partum,jam receptum est propler auctoritatem doctissimi viriHippna-aiis; L. 12, ff. de Slat. hom. S'il était né avant ce terme, il serait considéré comme un avorton, plutôt que comme un enfant; et quand il aurait eu vie pendant quelques minutes, il n'aurait pas fait défaillir la condition : Âûnrlus 9el abactus venter partum efficere non videlvr; Paul. Sont., lib. 4, til. !). §6.

IIe PARTIE. DU DON MUTUEL ENTRE ÉPOUX. 523

A plus forte raison, ceux qui viennent morts au monde, quoique à ternie, ne la fout pas défaillir : Qui mortui nascuntur, nequc nati, neque procréait videnlur, quia nunquam liberi appellari polucrunt ; L. 129, tt.de Verb. sign.

IS5. C'est aux parents du conjoint prédécédé à prouver que le posthume venu à terme a eu vie. En vain opposerait-on que c'est le survivant qui est demandeur en délivrance du don mutuel, lequel est, en cette qualité de demandeur, tenu de fonder sa demande.— La réponse est qu'il la fonde suffisamment en produisant le contrat du don mutuel. Les parents du prédécédé qui

dément de leurs défenses. Cela est conforme à cette règle de droit : In exceplionibus dicendum est reum partibus aucloris fungi oporlere, ipsamque exceptionem ,velul conditionemimplere (id esl) probare debercjh. 19, ff. de Probat. Ce sont les parents du conjoint prédécédé qui soutiennent, pour fondement de leurs défenses, qu'il a laissé un enfant; c'est à eux à prouver le fait qu'ils avancent, suivant cette autre règle : Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat ; L. 1, ff. de Probat. Faute par les parents du conjoint prédécédé, de pouvoir prouver le fait qu'ils avancent, et qu'ils opposent contre le don mutuel qu'ils attaquent, savoir, «que l'enfant dont la veuve est accouchée, est né vivant, et que le conjoint prédécédé a laissé un enfant, » la condition, pourvu qu'il n'y ait pas d'enfants, sera regardée comme accomplie, et le don mutuel aura lieu.

! 8fi. On peut faire une semblable question dans l'espèce suivante.— Deux conjoints par mariage , qui avaient un enfant unique , se sont fait un don mutuel : le prédécédé a péri dans un naufrage avec cet enfant, sans qu'on puisse savoir si l'enfant a survécu. Faute par l'héritier qui impugne le don mutuel , de pouvoir prouver la survie de cet enfant, la condition pourvu qu'il n'y ait point d'enfants, doit être réputée pour accomplie, et le don mutuel doit avoir lieu. Notre décision esl autorisée par celle d'Ulpien, en la loi 17, § 7, ff. ad S.C. Treb. Cette loi est dans l'espèce d'un fidéicommis dont une personne avait été grevée sous cette condition, si elle meurt sans enfants. Celte personne étant périedans un naufrage avec un enfant unique qu'elle avait, sans qu'on pût savoir qui a survécu, ÏJlpien décide que la condition si elle meurt sans enfants, doit être réputée pour accomplie : Quum quis antè etquisposlcà deccsseril non apparet, extitisse condilionem fideicommissi magls dicendum.

On opposera qu'il est décidé au contraire , dans la loi 9, § 1er, ff. de Rcb. dub., que lorsque le père et le fils pubère ont péri ensemble dans un même accident sans qu'on sache lequel des deux est mort le premier, le fils est présumé avoir survécu : Quum bello pater cum filio perierit , malerque filii quasi posteâ mortui bona vindicaret , agnati verô patris , quasi filius antè periisset; D. Hadrianus credidit palrem prias morliium. Il y a une pareille décision en la même loi, au § 4, et en la loi 22, ff. eod. lit.

La réponse est , que cette espèce de présomption n'a lieu que dans le cas auquel deux personnes, dont chacune était l'héritière présomptive de l'autre, étant mortes ensemble, il est nécessaire de fixer laquelle doit être censée avoir survécu et succédé à l'autre ; hors ce cas, cette présomption n'a pas lieu. Il demeure incertain si le fils qui a péri avec le père, a survécu au père ; et la partie qui, pour le fondement de sa demande ou de son exception, est obligée de faire la preuve du fait de cette survie, est réduite à ne la pouvoir faire '.

1 Ce passage nous fait voir que Po- 1 intestat: et que, hors ce cas, c'est à cethier restreint les présomptions légales lui qui affirme à prouver le fait qui sert de survie au cas des successions ab j de fondement à sa demande.

183. Observez encore, à l'égard de cetle condition pourvu qu'il n'y ait enfants, que la coutume a apposée au don mutuel, que le terme d'enfants doit s'entendre non-seulement des enfants qui sont au premier degré , mais de tous les enfants, en quelque degré éloigné qu'ils soient. C'est pourquoi si , au temps du décès du premier mourant , il se trouve un petit-fils ou un arrière petit-fils de l'un des conjoints , il fait défaillir la condition. C'est ce qui a été décidé par Justinien , en la loi 6, § 2, Cod. ad Senatùs-consullum Treb., à l'égard de la condition si sine liberis decesseril, apposée aux lidéicommis.

188. Cette condition , pourvu qu'il n'y ait point d'enfants , que la coutume a apposée au don mutuel , étant apposée pour conserver aux enfants la succession des conjoints , c'est une conséquence que dans cette condition , sous le terme enfants » on ne doit comprendre que ceux qui sont habiles a succéder.

Donc , 1° les bâtards que l'un ou l'autre des conjoints aurait au temps du décès du premier mourant , ne font point défaillir la condition pourvu qu'il n'y ait enfants.

189. 2° Il en est de même des enfants qui, quoique nés de légitime mariage, ont, avant la mort du premier mourant des conjoints, perdu leur état civil , soit par la profession religieuse , soit par une condamnation à peine capitale : ces enfants étant regardés dans la société civile comme n'étant point, ne peuvent faire défaillir la condition.

Si l'enfant n'avait fait profession que depuis la mort du premier décédé, quoiqu'il fût déjà novice, il aurait fait défaillir la condition.

Si la mort du conjoint prédécédé et la profession de l'enfant étaient du même jour, on ne pourrait prétendre que la condition est défaillie, ni en conséquence attaquer le don mutuel , qu'autant qu'on pourrait justifier que la profession de l'enfant a précédé la mort du conjoint.

ItJO. Lorsque la condamnation à une peine capitale, intervenue contre l'enfant avant la mort du prédécédé des conjoints, a été rendue et exécutée par contumace, l'état civil de l'enfant étant en ce cas en suspens, le don mutuel sera pareillement en suspens. Si l'enfant meurt après les cinq ans du jour de l'exécution par affiche , sans s'être représenté, l'enfant étant censé en ce cas avoir perdu l'état civil, du jour de cette exécution *, et par conséquent avant la mort du prédécédé des conjoints, le don mutuel sera valable : mais si l'enfant meurt dans les cinq ans , ou s'il se représente, soit dans les cinq ans, soit même après les cinq ans, le jugement de contumace étant, en l'un et en l'autre cas, anéanti , l'enfant sera censé avoir eu l'état civil au temps de la mort du premier décédé, et avoir fait défaillir la condition du don mutuel.

En attendant l'événement, la provision étant due au jugement, délivrance doit être, par provision, faite du don mutuel, à la charge par le donataire de rendre les jouissances qu'il aura perçues, au cas que le jugement de contumace viendrait par la suite à être anéanti par la mort de l'enfant pendant les cinq ans, ou par sa représentation.

191. 3° Dans la condition pourvu qu'il n'y ait pas d'enfants, on ne doit pas comprendre ceux qui sont exhérédés pour une juste cause, l'exliérédation les rendant inhabiles à succéder.

On nous opposera peut-être la loi 114, 5 13, ff. Leg., 1° où Marcien décide

1 Dans ce cas la mort civile ne l'atteindrait qu'après l'expiration des cinq ans depuis l'exécution par effigie, et sans rétroactivité. Art. 27, C. civ.

Art. 27 : « Les condamnations par

« contumace n'emporteront la mort « civile qu'après les cinq années qui « suivront l'exécution du jugement « par efligie, et pendant lesquelles le « condamné peut se présenter. »

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en ternies formels , que les enfants , quoique exhérédés, font défaillir la condition s'il meurt sans enfants : Quum eril rogalus , si sine liberis decesserit, fideicommissum restituere , condilio defecisse videbilur si patri supervixerinl liberi, nec quœrilur an hœredes cxlilerint.

La réponse est, que le défaut de la plupart des jurisconsultes romains était de trop s'attacher à la lettre. Dans notre jurisprudence française , nous recherchons davantage quel a été l'esprit , soit du testateur dans une condition apposée à une substitution , soit de la loi dans une condition apposée à une loi. Or, il est évident que la seule vue qu'a eue la coutume de Paris en apposant au don mutuel la condition pourvu qu'il n'y ait enfants , a été d'empêcher qu'un conjoint par mariage ne pût, par des dispositions faites pendant le mariage, préférer à ses enfants l'autre conjoint, pour la jouissance de ses biens : elle n'a donc pu avoir eu en vue , dans cette condition , que ceux qui ont droit de succéder à ses biens, et non ceux qui en sont exclus par l'exhérédation.

Observez que, pour qu'un enfant né du mariage des conjoints , ne fasse pas oostacle au don mutuel, il faut qu'il soit exhérédé par l'un et par l'autre des conjoints : il ne suffirait pas qu'il le fût par l'un des deux : car le don mutuel fait par celui des conjoints qui ne l'aurait pas exhérédé , ne pouvant être valable, par l'obstacle qu'il y ferait dans le cas auquel ce conjoint prédécéderait ; celui fait par le conjoint qui l'a exhérédé , ne peut pas non plus être valable, suivant le principe que nous avons établi, «que, dans le don mutuel que se font des conjoints l'un à l'autre, le don fait par l'un des conjoints ne peut être valable qu'autant que celui qui lui a été fait réciproquement par l'autre conjoint, aurait pu l'être. »

19«. Lorsqu'à la mort du prédécédé il s'est trouvé un enfant a qui la succession du prédécédé a été déférée, quoiqu'il y ait renoncé, il ne laisse pas de faire défaillir la condition pourvu qu'il n'y ait enfants ; car il suffit pour cela qu'il y ait eu un enfant lors de la mort du prédécédé , à qui la succession du prédécédé a été déférée sans la charge du don mutuel.

D'ailleurs si, comme nous l'avons établi ci-dessus, l'enfant qui a été exhérédé par le prédécédé, et qui ne l'a pas été par le survivant , fait défaillir la condition, à plus forte raison celui qui a renoncé à la succession du prédécédé, et qui n'aurait peut-être pas renoncé de même à celle de l'autre conjoint, si c'eût été lui qui fût prédécédé, doit-il la faire défaillir

193. La coutume n'ayant permis le don mutuel que sous la condition pourvu qu'il n'y ait enfants, il n'est pas permis aux conjoints d'y déroger, ni de la modifier de quelque manière que ce soit. C'est pourquoi il n'est pas permis aux conjoints de se faire don mutuel, qui aurait lieu dans le cas auquel les enfants qui se trouveraient lors de la mort du prédécédé, mourraient sans postérité avant le survivant.

En vain opposerait-on que le don mutuel fait sous une telle condition , n'apporte aucun préjudice aux enfants en faveur desquels la condition pourvu qu'il n'y ait enfants, a été apposée ; la réponse est, qu'il suffit que cette condition ait été apposée , pour que les conjoints ne puissent pas s'y soustraire. D'ailleurs il est faux que le don mutuel ne préjudicie pas en ce cas aux enfants; car un bien chargé de quelque charge que ce soit, ne vaut pas tant qu'un bien libre.

194. L'intervention des enfants majeurs au contrat de don mutuel que se font leurs père et mère, dispense-t-elle ces conjoints de la condition pourvu qu'il n'y ait enfants? — Dumoulin, sur l'art. 155 (Paris, dans ses notes sur toutes les coutumes, Nolœ solemnes) a tenu l'affirmative, par celte raison, que cette condition n'est apposée qu'en leur faveur. Son sentiment n'a pas

prévalu, à cause de la faculté qu'auraient des pères et mères d'extorquer ce consentement de leurs enfants, qui ne le donneraient que par crainte : Non libéré, sed melu, ne pejus (acerent, comme s'exprime le même Dumoulin en sa note sur l'art. 99 de la coutume de Vitri.

§ III. Si les conjoints qui se font don mutue,, peuvent, outre les conditions qui sont de la nature du don mutuel, y en apposer d'autres.

195. Il n'est pas douteux que les conjoints qui se font pendant leur mariage un don mutuel, peuvent y apposer telles conditions que bon leur semble, outre celles qui sont de la nature du don mutuel; car qui peut le plus, peut le moins.

Par exemple, des conjoints qui ont un très eros intérêt sur un vaisseau dont on attend le retour des Indes, peuvent faire dépendre leur don mutuel du cas de la perte de ce vaisseau ; parce que ce n'est que dans ce cas que le survivant aurait besoin de jouir de la part du prédécédé dans les biens de la communauté, pour vivre plus commodément.

Pareillement , deux conjoints qui n'ont point d'enfants , et qui ont pour héritier présomptif la même personne, qui est le frère consanguin de l'un, et le frère utérin de l'autre , et qui ne veulent pas diminuer le droit de ce frère dans leur succession , peuvent faire dépendre leur don mutuel du cas auquel ce frère mourrait avant le premier décédé des conjoints.

a 96. Observez que les conditions que les conjoints peuvent apposer à leur don mutuel, doivent être des conditions casuelles; une condition polestative , dont l'accomplissement dépendrait absolument de la volonté de l'un des conjoints, qui serait apposée au don mutuel, le rendrait nul 1.

Par exemple, s'il était dit «que les conjoints se sont fait don mutuel en usufruit des biens de la communauté que laissera le prédécédé, s'il meurt intestat,» le don mutuel serait nul; car étant au pouvoir du conjoint de faire défaillir la condition en faisant un testament, et de révoquer par ce moyen, sans le consentement de l'autre, le don qu'il lui a fait, le don mutuel n'a pas le caractère d'irrévocabilité, qui lui est essentiel, comme nous l'avons vu ci-dessus.

19*. Observez aussi que, pour qu'une condition soit valablement apposée au don mutuel , il laut qu'elle soit apposée à chacune des donations que chacun des conjoints se lait réciproquement ; si elle n'était apposée qu'à la donation de l'un des conjoints , sans être pareillement apposée à celle que l'autre conjoint lui a faite, le don mutuel serait nul par le défaut de l'égalité qui y est requise.

Cette raison tirée du défaut d'égalité, cesserait, si la donation que l'autre conjoint lui a faite, n'était pas faite à la vérité sous la même condition, mais sous une autre condition différente , dont l'événement serait à peu près également incertain : c'est pourquoi je pense qu'un tel don mutuel est valable.

1 Les donations entre conjoints étant ! soient faites sous des conditions porévocables, rien n'empêche qu'elles | teslativcs de la part du donateur.

IIe PARTIE. DU DON MUTUEL ENTRE ÉPOUX.