INTERPRÉT. DE L ART. LXVIÎI DE LA COUTUME DE DUNOIS

«. Avant que de venir à l'interprétation de cet article, il y a une question préliminaire à examiner, qui est de savoir si la disposition du présent article peut encore avoir lieu depuis l'ordonnance du mois d'août 1735, qui a abrogé l'usage des testaments mutuels. 11 est dit par celte ordonnance , art. 77 : « Abrogeons l'usage des testaments ou codicilles mutuels , ou faits conjointe- « ment , soit par mari et femme , soit par d'autres personnes : voulons qu'à « l'avenir ils soient regardés comme nuls et de nul effet dans tous les pays de « notre domination. »

La question s'en est élevée dans les coutumes de Dunois , et elle a été jugée par un arrêt du 27 mars 1759 , qui a confirmé un testament mutuel entre mari et femme, du 12 septembre 1749, fait par conséquent postérieurement à l'ordonnance de 1735. Cet arrêt, en confirmant ce testament, a clairement jugé que la disposition du présent article n'avait pas été abrogée par l'article 77 de l'ordonnance de 1735, et qu'elle continuait d'avoir lieu comme auparavant.

La décision de cet arrêt est fondée sur une exception qui est en fin dudit article 77, où il est dit : « Sans rien innover en ce qui concerne les donations « mutuelles à cause de mort , jusqu'à ce qu'il y ait été par nous pourvu , « suivant la réserve portée par l'article 46 de notre ordonnance du mois de « février 1731. »

Et ledit article 46 porte : « N'entendons comprendre dans les dispositions « de la présente ordonnance ce qui concerne les dons mutuels, et autres do-

« nations faites entre mari et femme jusqu'à ce qu'il y ait été autrement

« par nous pourvu. »

L'arrêt a jugé que les testaments mutuels permis par la coutume de Dunois entre conjoints par mariage, étaient par là suffisamment exceptés de la disposition de l'ordonnance de 1735, qui abroge l'usage des testaments mutuels.

La raison ultérieure de cette exception est, que l'ordonnance, en abrogeant l'usage des testaments mutuels, n'a voulu autre chose sinon que , pour obvier autant qu'il était possible aux suggestions , qui sont plus à craindre dans les testaments mutuels que dans les testaments simples, les personnes qui pouvaient faire auparavant leurs dispositions testamentaires , ou par des testaments simples , ou par des testaments mutuels , ne pourraient plus à l'avenir se servir que de la voie du testament simple; mais l'intention de l'ordonnance n'a point été de priver personne de faire les dispositions testamentaires que les lois lui permettent de faire , et de les faire envers les personnes envers qui les lois lui permettent de les faire. L'ordonnance n'a donc pas eu intention d'interdire aux conjoints par mariage les testaments mutuels que la coutume de Dunois leur permet : car cette coutume ne leur accordant que la voie du testament mutuel pour se donner leurs biens l'un à l'autre , et ne leur accordant pas la voie du testament simple ; si le testament mutuel leur était interdit , il ne leur resterait aucune voie pour pouvoir se rien donner l'un h l'autre, et ils seraient privés de la faculté que la loi qui régit leurs biens, leur accorde d'en disposer l'un envers l'autre ; ce qui n'a pas été l'intention de l'ordonnance *.

3. Les testaments mutuels permis aux conjoints par mariage par cet article de la coutume , le sont-ils même dans les seigneuries de Marchenoir et Fréteval ? La raison de douter est, qu'étant permis dans ces seigneuries aux conjoints par mariage de se faire l'un à l'autre don mutuel, sans qu'il soit besoin qu'il soit confirmé par un testament mutuel, comme cela est requis dans tout

1 L'art. 968, C. eiv., qui interdit, d'une manière absolue, les testaments mutuels , ne fait aucune exception.

Art 968 : « Un testament ne pourra

« être fait dans le même acte par deux « ou plusieurs personnes, soit au pro- « fit d'un tiers, soit à titre de disposi- « tion réciproque et mutuelle.»

le reste du Dunois; l'abrogation des testaments mutuels ne les prive pas de la faculté de se donner l'un à l'autre, puisqu'ils peuvent le faire par don mutuel, sans faire de testament mutuel. Néanmoins il faut décider que les testaments mutuels entre conjoints par mariage doivent encore avoir lieu dans ces seigneuries; autrement les conjoints par mariage y auraient bien le pouvoir de se donner l'un à l'autre , mais ils n'y auraient pas le pouvoir de tester l'un au profit de l'autre , la coutume ne leur permettant de le faire que par la seule voie du testament mutuel *. Or, l'intention de l'ordonnance n'a pas été de priver personne de la faculté de tester au profit des personnes envers qui les lois permettent de disposer , pas plus que de la faculté de leur donner.

4. Observez que l'usage des testaments mutuels n'ayant été conservé dans la coutume de Dunois que pour les dispositions qu'elle permet aux conjoints par mariage de se faire par testament mutuel , leur testament mutuel ne peut être valable que pour les dispositions qu'ils s'y font l'un à l'autre ; ils ne peuvent plus, comme ils le pouvaient avant l'ordonnance de 1735, faire valablement, par leur testament mutuel, des dispositions testamentaires envers des tiers, ces dispositions se trouvant aujourd'hui prohibées par l'ordonnance de 1735 : chacun des conjoints doit donc faire séparément hors du testament mutuel, par un testament simple, toutes les dispositions testamentaires qu'il juge à propos de faire envers des tiers.

5. Observez que les conjoints par mariage peuvent bien , par le testament mutuel que cette coutume permet, disposer valablement l'un envers l'autre des biens régis par cette coutume , c'est-à-dire de ceux qui y sont situés, quelque part où les conjoints aient leur domicile, et de ceux qui n'ont pas de situation, lorsque les conjoints ont leur domicile dans le Dunois ; mais ils ne peuvent pas valablement disposer l'un envers l'autre par ce testament mutuel , des biens régis par d'autres coutumes qui permettent simplement aux conjoints de se donner l'un à l'autre par testament; ils doivent chacun séparément disposer l'un envers l'autre desdits biens par un testament simple.

Passons présentement à l'interprétation de cet article.

Pour l'interprétation de cet article , nous examinerons , dans un premier paragraphe, le motif de sa disposition. — Nous traiterons dans un second, de la nature des donations et testaments qu'il permet. — Dans un troisième, nous verrons quels sont les conjoints par mariage auxquels cet article permet de se donner l'un à l'autre. — Dans un quatrième, quels sont les biens qu'il leur permet de se donner l'un à l'autre. — Dans un cinquième, quelles sont les charges qu'il impose au donataire.— .Enfin, dans un sixième, nous traiterons de l'exécution du don mutuel permis par cet article.

§ Ier. Du motif de la disposition de l'article.

6. Nous examinerons d'abord pourquoi la coutume ne permet aux conjoints de se rien donner l'un à l'autre que par des dispositions mutuelles, et non par des donations simples ou par des legs simples que l'un ferait à l'autre. La raison est, que la donation entre-vifs ou testamentaire simple, que l'un des conjoints ferait à l'autre, est un véritable avantage. La coutume ne les permet pas comme contraires à la loi générale qui interdit aux conjoints de se faire aucuns avantages pendant le mariage; au contraire, elle leur permet de se donner par don mutuel, ou par testament mutuel, parce que les avantages que ces actes renferment ne sont qu'improprement des avantages, ce que le survivant reçoit du don que lui a fait le prédécédé , n'étant pas tant un avantage

1 L'art. 968, C. civ. (V. note précédente) est exactement le contraire de cette disposition.

que lui ait fait le prédécédé, que le prix du risque qu'il a couru d'en laisser autant ou presque autant au prédecédé, si c'eût été lui qui eût survécu.

*. 11 nous reste a examiner le motif pour lequel la coutume veut que le don mutuel que se font les conjoints par mariage, soit confirmé par un testa-

leur don mutuel, ne fût pas toujours aussi libre et aussi parfait que doit l'être le consentement qu'on donne à un acte irrévocable. C'est pourquoi la coutume a voulu qu'ils ne pussent faire que par des actes révocables le don mutuel qu elle leur permet, afin que le pouvoir qu'ils conservent de le révoquer, fût un remède contre le défaut de liberté qu'ils auraient pu avoir en le faisant.

§ II. De la nature des donations et testaments permis par cet article.

«.L'article dit: «Peuvent donner l'un à l'autre par don mutuel fait entrevifs, confimé par testament.» Quoique l'article se soit servi de ces termes, fait entre-vifs, néanmoins les donations mutuelles qu'il permet aux conjoints de se faire l'un à l'autre, ne sont pas de véritables donnions entre-vifs ; ce sont de pures donations pour cause de mort, puisqu'après que les conjoints ont fait leur don mutuel, chacun d'eux demeure le maître de détruire la donation qu'il a faite à l'autre, soit en ne faisant pas le testament mutuel qui est nécessaire pour la confirmer, soit en révoquant celui par lequel elle a été confirmée. 11 manque donc à ces donations le caractère d'irrévocabilité qui est essentiel aux donations entre-vifs, et elles ont au contraire celui de révocabilité, qui est le caractère distinctif des donations pour cause de mort l. Ces termes, fait entrevifs, ne signifient donc autre chose que conçu dayis les termes et fait dans la forme extérieure d'un don entre-vifs ; mais ils ne veulent pas dire que ce don soit un véritable don entre-vifs.

9. Ce que nous venons de dire souffre exception à l'égard du don mutuel que les conjoints par mariage se font dans les seigneuries de Marchenoir et de Fréteval, dans lesquelles il est dit à la fin de l'article, « que le don mutuel n'a pas besoin d'être confirmé par testament. » Rien n'empêche qu'on ne puisse le regarder comme un véritable don entre-vifs irrévocable, et tel, à cet égard, que le don mutuel que les conjoints par mariage se font dans les autres coutumes.

Les conjoints par mariage peuvent , dans ces deux seigneuries, s'avantager de deux manières différentes ; ou par un don mutuel entre-vifs qui est irrévocable, ou par un testament mutuel, lorsqu'ils veulent conserver la faculté de révoquer leur donation.

ÎO. Dans le reste de la province de Dunois, quoique la coutume paraisse accorder aux conjoints par mariage deux voies de s'avantager, celle du don mutuel qui doit être confirmé par un testament mutuel , et celle d'un testament mutuel seul, ils n'en ont néanmoins proprement qu'une, qui est celle du testament mutuel; le don mutuel que la coutume leur permet de se faire, lequel a besoin d'être confirmé par un testament mutuel , étant un acte tout à

1 Ce n'est pas précisément à cause de leur révocabilité qu'il faut considérer ces donations comme étant à cause de mort, mais au contraire parce qu'elles doivent être confirmées par testament, sans quoi elles ne sont pas valables. En cela elles diffèrent des donations permises entre époux par le

Code : celles-ci sont révocables il est vrai, mais il faut une révocation manifestée régulièrement, elles n'ont pas besoin d'être confirmées par testament : elles subsistent donc connue donations tant qu'elles ne sont pas détruites, elles n'ont pas besoin d'un nouvel élément d'existence.

fait inutile et superflu, puisqu'il ne peut avoir plus d'effet qu'un testament mutuel qui n'est précédé d'aucun don mutuel.

11. Le testament mutuel que la coutume permet par cet article aux conjoints par mariage, est, par sa nature de testament, révocable par la volonté seule de chacun des conjoints qui l'ont fait, sans qu'il soit besoin que la volonté de l'autre conjoint concoure pour cette révocation.

L'un des conjoints, en révoquant le testament mutuel qu'ils ont fait, détruit non-seulement la donation testamentaire qu'il a faite à l'autre conjoint par ce testament, mais il détruit pareillement celle que l'autre conjoint lui a laite, quand même celui qui la lui a faite déclarerait expressément qu'il persévère dans sa volonté ; car la donation testamentaire que l'un des conjoints a faite à l'autre, ne subsistant plus, par la révocation qu'il en a faite, celle que l'autre conjoint lui a faite cesse d'être mutuelle; et n'étant plus mutuelle, elle ne peut plus subsister; la coutume n'ayant permis aux conjoints par mariage de s'avantager l'un l'autre que par des dispositions mutuelles.

1 3. Ricard, en son Traité du Don mutuel, ch. 5, sect.7, n° 237, apporte une limitation au principe de la révocabilité des testaments mutuels : il dit que, quoique régulièrement les testaments soient irrévocables jusqu'au dernier moment de la vie du testateur, néanmoins lorsque deux personnes ont fait l'une au profit de l'autre un testament mutuel, elles ne doivent pas attendre pour le révoquer, qu'elles soient à l'extrémité, et que la révocation que le prédécédé a faite pendant la dernière maladie dont il est décédé peu après, doit être réputée frauduleuse et déclarée nulle, n'étant pas juste que le survivant, après avoir couru tout le risque de laisser son bien au prédécédé , si le prédécédé lui survivait, dans l'espérance de recueillir celui du prédécédé, s'il lui survivait, fut, par la révocation du testament mutuel, privé de recueillir le fruit de cette espérance dans un temps où il était sur le point de le recueillir. Il est en quelque façon contre la bonne foi, que le prédécédé qui n'a point révoqué le testament mutuel, tant qu'il a pu espérer que ce serait lui qui, par sa survie, en recueillerait le bénéfice, enlève au survivant ce bénéfice, lorsqu'il voit que le survivant est sur le point de le recueillir.

Ricard (ibid.,n°2i0) autorise son avis par deux arrêts, l'un du 12 avril 1613, et l'autre du 18 mars 1617, rapportés par Brodeau sur Louet, lettre T, sommaire 10, qui ont déclaré nulle une révocation du don mutuel faite par l'un des conjoints dans ladernière maladie, dans la coutume de Poitou, où, suivant l'art. 213 de cette coutume, le don mutuel est un don pour cause de mort, révocable par l'un des conjoints sans le consentement de l'autre.

13. Ricard (ibid., n°242) demande encore pour la validité de la révocation du testament mutuel, que le conjoint qui l'a faite, l'ait notifiée à l'autre conjoint par un acte en forme probante. Il se fondesur deux arrêtsdes 15 juin 1591, et 9juillet 1618, rapportés par Brodeau au même lieu, qui ont déclaré nulle la révocation d'un testament mutuel faite par l'une des parties, sans avoir été notifiée à l'autre. Cela a été ainsi jugé pour empêcher les fraudes ; car, si l'on souffrait que ces révocations pussent être tenues secrètes, un conjoint aurait une voie ouverte pour pouvoir, en fraude de la réciprocité qui doit intervenir dans le testament, profiter seul de la donation testamentaire qui lui a été faite par l'autre conjoint, sans que l'autre conjoint pût jamais profiter de celle qu'il lui a faite, en ne faisant paraître cette révocation que dans le cas auquel l'autre conjoint survivrait, pour le priver du bénéfice du testament mutuel, et en supprimant au contraire cette révocation, dans le cas auquel l'autre conjoint prédécéderait.

14. Ricard observe fort bien que, quoique, dans l'espèce de ces deux arrêts, la révocation du testament mutuel faite par le conjoint prédécédé n'eût point été notifiée du tuot, de son vivant, à l'autre conjoint, et n'eût été produite qu'après sa mort, elle devrait être pareillement déclarée nulle dans le cas ad-

pas i

égard la même chose, qu'il n'ait point notifié du tout la révocation du testament mutuel, ou qu'il ait, pour la notifier, attendu le temps auquel il ne pouvait plus avoir l'espérance de survivre, et de profiter du testament mutuel \ 1». Il nous reste une chose à observer sur la nature du don mutuel permis par cette coutume. Quoique, suivant notre observation, suprà, n° 6, on puisse le regarder en quelque façon comme n'étant pas un avantage proprement dit, que le prédécédé ait iait au survivant donataire mutuel, lequel est censé avoir

motif qui a porté les conjoints à le faire, qui est celui d'amitié et de bienfaisance, et de la fin qu'ils se sont proposée en le faisant, qui est celle de faire du bien au survivant, le don mutuel peut passer pour un véritable don que le prédécédé a fait au survivant. En conséquence, lorsque le survivant donataire mutuel passe à de secondes noces , il doit, conformément a la disposition du second chef de l'édit des secondes noces, conserver aux enfants de son premier mariage ce qu'il a recueilli de ce don mutuel, pour leur être restitué après sa mort. C'est ce qui a été jugé par sentence du bailliage de Blois, du 20 juin 1750, confirmative de celle du bailliage de Chàteaudun.

§ lit. Entre quels conjoints par mariage la coutume permet-elle les dispositions qu'elle permet par cet article.

IG. La coutume dit : Homme et femme conjoints par mariage. Il est évident que cela ne peut s'entendre que de ceux qui sont conjoints par un mariage valablement contracté, et qui ait les eflets civils, ou auquel, quoiqu'il ne fût pas valablement contracté, la bonne foi des parties qui l'ont contracté avait donné les eftets civils. Voyez ce que nous avons dit à cet égard dans notre Traité des Donations entre mari et femme, suprà, n° 30.

1?. Il faut, en second lieu, que les conjoints par mariage aient les droits de citoyen. Il est vrai, suivant que nous l'avons enseigné en notre Traité du Don mutuel, n° 160, que les étrangers domiciliés en France, quoiqu'ils n'y soient pas naturalisés, peuvent faire ensemble les dons mutuels entre- vifs, permis entre homme et femme par les coutumes; mais c'est parce que les dons mutuels entre-vifs sont des actes qui appartiennent au droit des gens, dont les étrangers sont capables aussi bien que les citoyens. Il n'en est pas de même des testaments. Ces actes appartiennent au droit civil, qui ne les a établis que pour les citoyens, et dont les étrangers qui n'ont pas les droits de citoyen , sont incapables s. Ils ne peuvent donc pas être capables des dons mutuels que la coutume permet aux conjoints par mariage de faire ensemble , n'étant pas capables de faire le testament qui est nécessaire pour le confirmer.

Dans les seigneuries de Marchenoir et Fréteval , qui permettent aux conjoints par mariage de se faire un don mutuel, sans qu'il soit besoin de le conlirmer par testament, les conjoints par mariage étrangers, quoique non naturalisés, peuvent se faire ce don mutuel.

18. Pour que le testament mutuel que la coutume permet aux conjoints par mariage de se faire l'un au profit de l'autre, puisse être valable, il faut que, lors de la confection du testament mutuel, l'un des conjoints qui se sont lait ce testament, ne fût pas déjà malade de sa dernière maladie dont il est mort peu

1 L'ait. 968, C. civ., (F. ci-dessus, l toutes ces épineuses questions. 100, note 1), nous débarrasse de | i V. L. 14 juillet 1819, art. Ie

après ; car si cela était , le testament mutuel serait nul de part et d'autre. La raison est que, comme nous l'avons déjà observé, suprà, n° 6, les donations que la coutume permet aux conjoints de se faire l'un à l'autre, doivent être des donations qui ne soient pas tant un avantage que le prédécédé fasse au survivant, que le prix du risque que le survivant a couru d'en laisser autant ou presque autant au prédécédé , si le prédécédé eût survécu. Il faut en conséquence, que le testament que la coutume permet, soit un testament mutuel , dont chacune des parties puisse raisonnablement espérer de percevoir le bénéfice. Or il est évident que le testament mutuel que se sont fait deux conjoints, dont l'un était, lors de la confection, grièvement malade de la maladie dont il est mort peu après, ne peut avoir ce caractère : il n'est donc pas celui que la coutume permet, et il ne peut être valable.

19. Quid, si, lors de la confection du testament mutuel, l'une et l'autre des parties étaient grièvement malades de la maladie dont l'une et l'autre sont décédées, tellement qu'il fût alors absolument incertain laquelle des deux mourrait la première, leur testament mutuel serait-il valable ? — Un jurisconsulte de la province, que j'ai consulté sur cette question , a trouvé qu'elle souffrirait difficulté. Pour moi je pense que le testament serait valable. Il est vrai que dans les coutumes de Paris, et autres semblables, le don mutuel fait pendant la dernière maladie des conjoints ne peut être valable. La raison est, que le don mutuel que ces coutumes permettent, est un don entre-vifs, et que, suivant les principes de notre droit français, les personnes malades de la maladie dont elles décèdent, lorsque la maladie a déjà un trait prochain à la mort, ne sont plus capables de faire des dons entre- vifs. Mais le don mutuel que la coutume de Dunois permet, est un don mutuel testamentaire. Le testament étant un acte dont la nature est de pouvoir se faire, et même de se faire souvent pendant la dernière maladie, les conjoints, quoique malades de la maladie dont ils sont décédés l'un et l'autre, étaient capables de ce don mutuel testamentaire. Si, dans le cas de l'espèce précédente, auquel, lors de la confection du testament mutuel, il n'y avait que l'un des conjoints qui fût malade de la maladie dont il est décédé, le testament mutuel n'est pas valable ; c'est par la seule raison que le testament, dans ce cas, n'est pas proprement mutuel : il n'y a proprement en ce cas que le moribond qui donne à l'autre conjoint; la donation que l'autre conjoint fait réciproquement, en cas de survie, au moribond, n'est pas sérieuse, étant moralement certain qu'il ne survivra pas. Cette raison ne se rencontre pas dans le cas auquel, lors de la confection du testament, les deux conjoints étaient pareillement malades de la maladie dont ils sont morts l'un et l'autre, tellement qu'il était incertain lequel des deux conjoints mourrait le premier ; chacun d'eux, en ce cas, ayant pu raisonnablement espérer de survivre, et de recueillir le bénéfice du testament. Le testament est véritablement dans ce cas testament mutuel, et je ne vois aucune raison pour laquelle il ne serait pas valable. Je vais plus loin , et je pense que s'il est justifié que, lors de la confection du testament mutuel , les deux conjoints fussent alors grièvement malades, et dans un égal ou presque égal danger de mort, la donation mutuelle faite par le prédécédé mort de cette maladie, au survivant , ne laisserait pas d'être valable, quoique depuis il fût revenu en convalescence ; car il suffit pour cela que, lors de la confection du testament, il fût absolument incertain lequel mourrait le premier, et que chacune des parties ait pu raisonnablement espérer de recueillir le bénéfice du testament.

«O. Est-il nécessaire dans cette coutume, pour que les conjoints puissent se faire un don mutuel, qu'ils soient communs en biens? — Le jurisconsulte que j|ai consulté sur cette question, tient l'affirmative, et il appuie son opinion de l'autorité d'une note sur l'art. 68 , qui se trouve dans un ancien manuscrit qu'il a en sa possession. Je conviens que les conjoints qui ne sont pas communs en biens, ne peuvent se faire aucun don mutuel en propriété. La cou-

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turae n'ayant permis aux conjoints le don mutuel en propriété que des biens de leur communauté, comme nous le verrons au paragraphe suivant, c'est une conséquence que les conjoints qui, n'étant pas communs en biens, ne peuvent avoir des biens de cette espèce, ne puissent se faire de don mutuel en propriété : mais la coutume ayant permis aussi aux conjoints de se faire don mutuel en usufruit de leurs biens propres, je ne vois aucune raison qui empêche les conjoints qui ne sont pas communs, de se faire ce don mutuel en usufruit. La coutume n'ayant point dit que les conjoints dussent être communs pour se faire ce don mutuel en usufruit, on ne doit point exiger des conjoints, pour le faire, ce que la coutume n'a point exigé. On oppose que le don mutuel en usufruit, que la coutume permet aux conjoints de se faire de leurs biens propres, n'est qu'un accessoire de celui qu'elle leur permet de se faire des biens de leur communauté ; que l'accessoire ne pouvant pas être sans le principal, les conjoints qui ne sont pas communs en biens ne pouvant se faire don mutuel de ce qu'il y a de principal dans le don mutuel que la coutume permet, ils ne peuvent pas se faire don mutuel de ce qui n'en est que l'accessoire. Je réponds en niant le principe que le don mutuel des propres en usufruit que la coutume permet, ne soit qu'un accessoire du don mutuel des biens de la communauté ; je ne vois rien dans le texte de l'art. 68, d'où l'on puisse inférer ce prétendu principe : le don mutuel des propres en usufruit me paraît y être permis aussi principalement que l'est celui des biens de la communauté.

SI. Observez néanmoins que, pour que le don mutuel que des conjoints non communs se seraient fait de tous leurs biens en usufruit, soit valable, il faut qu'il n'y ait pas entre eux une trop grande disproportion de fortune ; car la grande inégalité qui se trouverait en ce cas dans leur don mutuel, est contraire à la nature du don mutuel que la coutume permet entre conjoints, lequel ne doit pas paraître un avantage que l'un des conjoints fasse à l'autre, comme nous l'avons observé, suprà, n° 6.

C'est pourquoi, dans cette espèce d'une grande disproportion de fortune, pour que le don mutuel que les conjoints voudraient se faire, soit valable, il faut qu'il soit porté par le don mutuel, que les conjoints se sont fait de part et d'autre don mutuel au survivant d'eux de l'usufruit de leurs biens, néanmoins jusqu'à concurrence seulement d'une telle somme de revenu annuel; laquelle ne doit pas excéder celle à laquelle monte le revenu de celui des conjoints qui a le moins de fortune.

Itt. Il n'importe pas non plus qu'ils soient mineurs ou majeurs, la coutume n'ayant point dit quel âge ils devaient avoir, et s'étant contentée de dire qu'ils devaient être sains d'entendement.

§ IV. Des choses dont cet article permet de disposer.

%3. Le texte porte : « Peuvent donner l'un à l'autre.... tous et chacuns « leurs biens meubles et acquérements immeubles, tant en propriété qu'en usu- « fruit, qu'ils auront lors du trépas du premier décédé des deux, et l'usufruit « de tous leurs héritages propres, la vie durant du survivant seulement. »

Il résulte de ce texte que cet article permet aux conjoints de disposer mutuellement l'un envers l'autre de tous leurs biens, de quelque nature qu'ils soient, avec cette distinction, qu'elle leur permet de se donner l'un à l'autre, non-seulement l'usufruit, mais même, s'ils le jugent à propos, la propriété de leurs biens meubles et acquérements immeubles ; au lieu qu'il ne leur permet de se donner l'un à l'autre que l'usufruit de leurs héritages propres.

«4. Qu'entend la coutume par ces termes, acquérements immeubles ? Elle en a donné elle-même l'explication par ce qui est dit à la fin de l'article : Mais èsdiles seigneuries de Marchenoir et Fréteval, quand il y a des enfants lesdits meubles et conque ts ne se peuvent donnera toujours. Ce terme, Usdits, qui est relatif à ce qu'elle a dit plus haut des acquérements immeubles

déclare suffisamment que ce qu'elle a appelé plus haut acquëremenls immeubles, est ce qu'elle appelle ici conquêts, et qu'elle n'a par conséquent compris sous ce terme acquëremenls immeubles, que les conquêts de la communauté, et non les acquêts que chacun des conjoints a faits avant le mariage, qui n'ont point été apportés en communauté, et qui sont propres de communauté.

La coutume, en l'art. 57, donne aussi promiscuement aux héritages de la communauté les noms de conquêts el A'acquêrements.

*5. Pareillement, par ces termes, et de l'usufruit de tous les héritages propres, la coutume entend tous les héritages propres de communauté, nonseulement les héritages patrimoniaux des époux qui leur viennent de succession, mais aussi ceux qu'ils ont acquis avant leur mariage, et qui sont propres de communauté. C'est une suite de l'interprétation que nous venons de donner des termes acquérements immeubles. La coutume n'ayant point placé les acquêts faits avant le mariage, sous ces termes à' acquérements immeubles, dans la classe des hiens qu'elle permet aux conjoints de se donner en propriété, c'est une conséquence qu'elles les a placés sous les termes d'héritages propres, dans l'autre classe des biens dont elle ne leur permet que de se donner l'usufruit.

Cette interprétation est autorisée par un ancien arrêt, connu dans la province sous le nom de l'arrêt des Pichery, lequel, suivant la tradition des anciens praticiens, a jugé que les acquêts immeubles faits avant le mariage, étaient du nombre de ceux dont un article de la coutume ne permet aux conjoints par mariage de se donner que l'usufrnit.

La raison de la différence que la coutume a mise entre les héritages conquêts de la communauté, et entre les autres héritages des conjoints, en permettant aux conjoints de se donner l'un à l'autre en propriété les conquêts, et en ne leur permettant de se donner que l'usufruit des autres héritages, se tire de la laveur que méritent à cet égard les conquêts, qui sont le fruit de leur collaboration.

«G. On peut faire une seconde question sur l'interprétation des termes tous et chacuns leurs biens meubles et acquérements immeubles, qui est de savoir si, sous ces termes, leurs biens meubles, la coutume ne comprend que les biens meubles qui composent leur communauté, de même qu'elle ne comprend que les acquêtsde communauté sous le terme ft acquérements immeubles ; ou si, sous ces termes, tous et chacuns leurs biens meubles, elle comprend tous leurs biens mobiliers, sans aucune exception, tant ceux qui composent la communauté que les autres.

La coutume ayant uni ces termes, tous et chacuns leurs biens meubles, à ceux-ci, et acquérements immeubles, il y a lieu de penser qu'elle les a entendus dans le même sens. Or il a été démontré au nombre précédent, que la coutume, en cet art. 68, n'avait entendu par ces termes, acquérements immeubles, que les acquêts immeubles de la communauté. Donc il y a lieu de croire que par ces termes, tous et chacuns leurs biens meubles, elle n'a pareillement entendu que les biens meubles de la communauté. On ajoute que dans le langage ordinaire des coutumes, lorsqu'elles joignent ce terme meubles avec ceux-ci, conquêts, meubles et conquêts, elles n'entendent par meubles que ceux de la communauté, comme dans l'art. 281 de la coutume d'Orléans, où il estdit : « Homme et femme.... peuvent faire le don mutuel de leurs meubles et conquêts immeubles.» Il n'est pas révoqué en doute que par ces termes, leurs meubles, la coutume n'entend que les meubles de la communauté. Pareillement ces termes de l'art. 68, tous et chacuns leurs meubles et acquérements immeubles , étant la même chose que ceux-ci, meubles et conquêts immeubles, ces termes ne doivent s'entendre que des meubles de la communauté.

On opposera peut-être que la coutume, après ^voir fait une première classe

des biens dont elle permet aux conjoints par mariage de se faire un don mutuel, même en propriété, fait ensuite une seconde classe de ceux dont elle ne leur permet de se faire don mutuel qu'en usufruit ; et pour déclarer quels sont les biens dont elle compose cette classe, elle s'exprime en ces termes, l'usufruit de tous leurs héritages propres, la vie durant du survivant seulement. Or, dit-on, ces termes, héritages propres, ne doivent s'entendre que des propres réels, c'est-à-dire des héritages et des immeubles. Donc, conclut-on, les biens meubles que chacun des conjoints a hors de la communauté, qu'on'appelle propres fictifs, ne sont point compris dans celte seconde classe des biens dont la coutume ne permet le don mutuel qu'en usufruit : ils doivent donc être compris dans la classe de ceux dont elle permet aux conjoints de se faire don mutuel en propriété.

On répond que ces termes, héritages propres, dans leur sens propre, ne s'entendent à la vérité que des immeubles réels; mais quelquefois, lato sensu, ils comprennent tous les propres, même les propres fictifs, c'est-à-dire, les biens meubles que la fiction regarde comme immeubles et héritages, à l'effet de les empêcher d'entrer dans la communauté. C'est en. ce sens large que les

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deux ans que la question s'étant présentée au bailliage de Châteaudun, il fut jugé que les biens meubles qui étaient propres à chacun des conjoints, ne pouvaient entrer que pour l'usufruit dans leur don mutuel. Il est vrai qu'il y a eu appel dé cette sentence, lequel a été porté à Blois, et de Blois au parlement, où j'ignore si cet appel a été jugé.

%?. On peut faire cette question sur le don mutuel que la coutume permet par cet article aux conjoints de se faire de leurs meubles et conquêts, tant en propriété qu'en usufruit : l'un d'eux pourrait-il donner la propriété de ses meubles et conquêts à l'autre, qui ne lui donnerait que l'usufruit des siens ? Ce don serait-il valable ?

Je ne crois pas qu'il fût valable ; car il ne serait pas mutuel et réciproque à l'égard de la propriété. Or la coutume ne permet aucun don entre les conjoints par mariage, que celui qui est mutuel et réciproque.

On opposera peut-être que la coutume n'ayant pas dit que les conjoints doivent se donner également, comme le dit la coutume de Paris, il suffit, pour que le don mutuel soit valable, que chacun des conjoints ait donné quelque chose à l'autre , mais il n'est pas nécessaire que chacun donne à l'autre autant que l'autre lui a donné : d'où on conclut que le don mutuel ne laisse pas d'être valable, quoique l'un ait donné la propriété de sa portion des biens de la communauté à l'autre, qui ne lui a donné que l'usufruit de la sienne.

Je réponds que, si la coutume ne s'est point expliquée comme celle de Paris sur l'égalité du don mutuel, on en doit seulement conclure qu'elle ne requiert pas dans le don mutuel une égalité aussi rigoureuse que celle que requiert la coutume de Paris. C'est pourquoi le don mutuel qu'elle permet aux conjoints de se faire l'un à l'autre de l'usufruit de tous les propres, ne laisse pas d'être valable, quoique l'un des conjoints ait plus de propres que l'autre. Pourvu que les conjoints se donnent aussi pleinement l'un et l'autre ce qu'ils ont à se donner de part et d'autre, la coutume ne fait pas attention à quelque inégalité qui se trouverait dans la quantité des choses qu'ils se sont données ; mais la coutume n'entend pas permettre un don qui, quoique mutuel aliquatenùs, présente un avantage évident que l'un des conjoints ferait à l'autre. La coutume n'ayant permis entre conjoints que les donations mutuelles et réciproques, son esprit, comme nous l'avons déjà observé suprù, n° 6, est de ne pas permettre que l'un des conjoints puisse avantager l'autre pendant le mariage. Elle regarde le don mutuel qu'elle leur permet, comme n'étant pas un avantage, chacun recevant en espérance de l'autre autant ou à peu près autant que ce

qu'il lui donne : mais on ne peut considérer la donation que l'un des conjoints fait de la propriété de la moitié qui lui appartient dans les biens de la communauté à l'autre conjoint, qui de son côté ne lui donne que l'usufruit de la sienne, autrement que comme un avantage qu'il lui fait, qui ne peut par conséquent être valable.

«8. La donation de celui qui a donné la propriété, est-elle réductible, seulement en ce cas, à l'usufruit ? où le don mutuel est-il, en ce cas, absolument nul de part et d'autre ? V. notre Traité du Don mutuel, n° 167, où nous rapportons les raisons par lesquelles Ricard établit que le don mutuel est, en ce cas, absolument nul de part et d'autre.

«9. Dans le cas auquel, par une clause du contrat de mariage, la femme n'aurait que le tiers dans la communauté ; si elle donnait la propriété de ce tiers à son mari, qui de son côté ne lui donnerait que l'usufruit de sa portion, le don mutuel serait-il valable ?

La raison de douter est , que la femme qui donne à son mari la propriété du tiers à elle appartenant dans les biens de la communauté qui se trouverait lors de son décès, reçoit de lui un juste équivalent de ce qu'elle lui donne par la donation qu'il lui fait de l'usufruit des deux tiers desdits biens, ce qui empêche que la donation qu'elle lui fait de la propriété de son tiers, ne soit un avantage.

Néanmoins je pense qu'elle n'est pas valable, faute de réciprocité : car, pour qu'un don soit véritablement mutuel et réciproque, il faut non-seulement que chacune des parties donne à l'autre, mais il faut qu'elles se donnent de la même manière; ce qui ne se rencontre pas lorsque l'un fait sa donation en propriété, et l'autre ne la fait qu'en usufruit.

C'est pourquoi dans cette espèce, où la femme, n'étant commune que pour un tiers, n'a qu'un tiers à donner à son mari dans les biens de la communauté, son mari ne peut pareillement lui en donner qu'un tiers, qui est la moitié de la portion qu'il y a ; et ils doivent se faire ce don mutiiel, ou l'un et l'autre en propriété, ou l'un et l'autre en usufruit seulement.

30. On peut aussi faire quelques questions sur le don mutuel que la coutume permet aux conjoints de se faire de l'usufruit de leurs propres. On convient que, dans le cas auquel il n'y a que l'un des conjoints qui en ait, ce conjoint ne peut pas ajouter au don mutuel qu'il fait de ses meubles et acquêts à l'autre conjoint qui n'a point de propres, l'usufruit de ses propres : car le don ne serait pas mutuel par rapport à cet usufruit de ses propres ; et l'addition qu'il ferait seul de cet usufruit au don des meubles et acquêts, ne pourrait passer que pour un avantage qu'il ferait à l'autre conjoint.

31 . Lorsque l'un des conjoints a des propres dont la quantité est de quelque considération, et l'autre n'a qu'un petit propre qui n'est d'aucune considération, putà, une rente d'un écu; c'est le même cas que celui auquel l'un des conjoints aurait des propres, et l'autre n'en aurait point du tout; car dans les choses morales, parùm pro nihilo reputalur.

3*. Lorsque la quantité des propres que chacun des conjoints a, est de quelque considération ; quoique l'un d'eux en ait plus que l'autre, ils peuvent chacun ajouter au don mutuel qu'ils se font de leurs meubles et conquêts, l'usufruit de tous ïeurs propres, sans que celui qui en a plus que l'autre, soit censé lui faire un avantage ; car, comme il a été déjà observé suprà, n° 22, la coutume, par cet art. 68, n'exige pas dans le don mutuel une égalité rigoureuse, telle que l'exige celle de Paris ; elle suit au contraire ce principe du droit romain : Non amarè nec tanquam inter infeslos jus prohibitœ donalionis tractandum est; L. 28, ff. de Donat. inter vir. et ux. S'il fallait qu'il y eût une égalité rigoureuse dans la donation mutuelle que la coutume permet aux conjoints de se faire de l'usufruit de leurs propres, il n'y aurait presque jamais lieu à ce don mutuel, le cas étant très rare que chacun des conjoints ait précisément autant de propres l'un comme l'autre.

33. J'ai vu faire la question, si, lorsqu'il n'y a que l'un des conjoints qui ait des propres réels, il peut, par le don mutuel, en donner l'usufruit à l'autre conjoint, qui, de son côté, ne lui donne l'usufruit que de ses propres conventionnels, n'en ayant pas de réels; et pareillement, si, lorsqu'il n'y a que l'un des conjoints qui ait des propres conventionnels, il peut, par le don mutuel, en donner l'usufruit à l'autre, qui de son côté ne lui donne l'usufruit que de ses propres réels, n'en ayant pas de conventionnels? 11 y en a qui pensent que, lorsqu'il n'y a que l'un des conjoints qui ait des propres réels, quoique l'autre en ait de conventionnels, les propres réels ne peuvent pas être compris dans le don mutuel, parce qu'il manquerait de réciprocité par rapport aux propres réels; et pareillement, que lorsqu'il n'y a que l'un des conjoints qui ait des propres conventionnels, quoique l'autre conjoint ait des propres réels, ses propres conventionnels ne peuvent entrer dans le don mutuel, parce qu'il n'y aurait pas de réciprocité par rapport auxdits propres conventionnels. Je ne suis pas de cet avis. La coutume, par l'art. 68, n'ayant distingué, par rapport au don mutuel, que deux espèces de biens ; l'une des biens de la communauté, dont elle permet de donner la propriété; l'autre, des biens propres; n'ayant fait à l'égard desdits biens propres, aucune distinction des réels et des conventionnels, n'en ayant fait qu'une seule espèce et une seule classe de biens propres qu'elle permet aux conjoints de se donner en usufruit seulement, il suffit, pour qu'il y ait réciprocité dans le don mutuel, et pour qu'il soit valable, que l'un et l'autre des conjoints aient des propres qu'ils se donnent réciproquement l'un à l'autre en usufruit, sans qu'il importe si ces propres qu'ils se donnent, sont propres réels ou propres conventionnels.

§ V. Quelles sont les charges du don mutuel permis par cet article.

34. La coutume, en cet art. 68, ne s'étant point expliquée sur la caution que doit donner le donataire mutuel, lorsque le don mutuel des meubles et conquêts a été fait en usufruit, on peut faire la question, si, lorsque les conjoints ne s'en sont pas non plus expliqués par le contrat de don mutuel, le survivant donataire mutuel est obligé de donner caution fidéjussoire pour jouir de son usufruit?— Je pense qu'ily est obligé. Je me fonde sur ce que, suivant les principes du droit établis au titre Usufruct. quemadm. cav. cette caution est de la nature de l'usufruit, et qu'elle en est une charge naturelle à laquelle tous les usufruitiers sont de droit commun assujettis : Hanc caulionem ad omnem usumfructum pertinere Julianus, libro 38 Digestorum, probat; L. 13, vers, hœc autem, ff. de Usufruct. Usufructu conslilulo conséquent est, ut satisdatio boni viri arbilralu prœbealur ; L. 4, Cod. de Usufruct. La charge de donner caution étant une charge naturelle de l'usufruit, c'est une conséquence que, pour que l'usufruitier puisse se dispenser de cette caution, il ne suffit pas que la loi et la convention qui ont établi son usufruit ne s'en soient pas expliquées, et ne l'y aient pas expressément assujetti; il faut au contraire qu'elles l'en aient expressément déchargé.

Mais si par le contrat de don mutuel que les conjoints se sont fait de 1 usufruit de leurs meubles et conquêts , ils s'étaient expressément déchargés de donner caution, la convention serait valable, et le survivant donataire mutuel ne serait point en conséquence obligé d'en donner : car qui peut le plus, peut le moins. Or les conjoints pouvaient se donner en pleine propriété leurs meubles et conquêts, suivant la permission que la coutume leur en donne, ce qui est plus que de se les donner en usufruit, sans charge de caution; donc ils peuvent ce qui est le moins, c'est-à-dire, se faire don en usufruit desdits meubles et conquêts, sans charge de caution.

35. Il n'en est pas de même du don mutuel que la coutume leur permet de se faire de l'usufruit de leurs propres : la coutume ne leur permettant de se faire ce don qu'en usufruit, et ne dispensant pas de la caution le donataire ; si les

574 APPENDICE. INTERPRÉTATION DE l'aRT. LXVIIÏ

conjoints, par le contrat de don mutuel qu'ils se font de l'usufruit desdits propres, dispensaient de la caution le donataire, ils feraient plus que ce que la coutume leur permet de faire ; ils ajouteraient au don qu'ils se font de l'usufruit de leurs propres, qui est tout ce que la coutume leur permet à l'égard desdits propres, la décharge de donner caution ; celte clause , comme exorbitante de ce que leur permet la coutume, ne peut donc être valable *.

36. La coutume charge le donataire mutuel de payer les dettes, legs et funérailles du premier décédé.

Lorsque les conjoints ne se sont fait don que des biens de leur communauté, et qu'ils n'y ont point ajouté celui de l'usufruit de leurs propres, le donataire mutuel n'est tenu de payer que les dettes de la communauté , qui sont une charge des biens de la communauté, dont il est donataire ; il n'est pas tenu de payer les dettes propres, c'est-à-dire, celles que le prédécédé devait seul hors de la communauté ; et si ce donataire mutuel était contraint de les payer au créancier, sur quelque action hypothécaire que le créancier aurait donnée contre lui, comme possesseur des conquêts du prédécédé qui y sont hypothéqués, le donataire mutuel doit avoir recours contre les héritiers du prédécédé, pour en être acquitté.

3?. Outre les dettes, la communauté charge le donataire mutuel de payer les legs et funérailles du premier décédé.

Nous avons vu en notre Traité du Don mutuel, n° 231, que plusieurs coutumes imposaient pareillement au donataire mutuel cette charge de payer les legs et d'accomplir le testament du prédécédé ; et nous avons observé que, suivant l'interprétation que la jurisprudence et les commentateurs ont donnée à ces dispositions, elles étaient bornées aux legs modiques, pour aumônes, prières, petits présents, etc. qui sont d'usage dans les testaments, et auxquels le donataire mutuel a dû s'attendre ; mais qu'elles ne s'étendaient point à des legs considérables, qui donneraient une atteinte considérable au don mutuel. Je pense que la disposition du présent article doit souffrir la même limitation ; qu'elle doit être bornée aux legs modiques, et ne doit pas être étendue à des legs considérables faits par des actes séparés de celui qui contient le don mutuel, qui donneraient une atteinte considérable au don mutuel. II est vrai que le don mutuel permis par cet article, étant un don mutuel qui est fait ou confirmé par testament, est de sa nature révocable, soit pour le tout, soit pour partie ; mais suivant la nature des testaments mutuels, pour que la révocation du don mutuel porté par le testament mutuel soit valable, il faut, comme nous l'avons observé ci-dessus, n° 12, que le donateur l'ait de son vivant notifiée au donataire ; tout autre acte ne peut donner atteinte à ce don mutuel. Le donateur ne peut donc, après le testament mutuel, donner atteinte au don mutuel par quelque testament particulier qui contiendrait des legs considérables ; le donataire mutuel ne doit donc pas être tenu desdits legs considérables.

38. Lorsque les conjoints ne se sont pas fait don mutuel en propriété de leurs meubles et conquêts, comme la coutume le leur permet, mais se sont fait ce don mutuel seulement en usufruit, les héritiers du donataire mutuel, lors de la restitution qu'ils doivent faire aux héritiers du prédécédé des biens dont le donataire mutuel a joui, doivent retenir sur lesdits biens tout ce que le dona-

1 Tout usufruitier peut aujourd'hui être dispensé de donner caution.

Art.601 : « (L'usufruitier) donne cau- « tion de jouir en bon père de famille, « s'il n'en est dispensé par l'acte con-

« stitutif ; cependant les père et mère « ayant l'usufruit légal des biens de « leurs enfants, le vendeur ou le do- « nateur sous réserve d'usufruit, ne « sont pas tenus de donner caution. »

taire mutuel a payé pour les dettes, legs et funérailles du prédécédé; car ce sont charges desdits biens, qui les diminuent de plein droit.

Il n'y a que les arrérages des rentes dues par la communauté, courus pendant tout le temps qu'a duré la jouissance du donataire mutuel, que le donataire mutuel paie sans aucune répétition, ces arrérages étant des charges des revenus qu'il perçoit pendant ledit temps. A l'égard des arrérages courus jusqu'à la mort du prédécédé, qui étaient dus lors de la mort du prédécédé, et que le donataire mutuel a payés, les héritiers du donataire mutuel, lors de la restitution qu'ils font aux héritiers du prédécédé, des biens dont le donataire mutuel a joui, les retiennent pour la part dont le prédécédé en était tenu, de même que les autres dettes du prédécédé que le donataire mutuel a acquittées.

39. Lorsque les conjoints ont ajouté au don mutuel qu'ils se sont fait de leurs meubles et conquêls, celui de l'usufruit de leurs propres, le donataire mutuel doit aussi avancer les dettes propres du prédécédé; sauf à ses héritiers à s'en faire faire raison et déduction par le prédécédé , lorsqu'ils lui feront la restitution du don mutuel.

A l'égard des rentes dont le prédécédé était seul débiteur, le donataire mutuel qui jouit en usufruit des propres du prédécédé, doit acquitter, sans aucune répétition, tout ce qui courra d'arrérages desdites rentes pendant tout le temps de sa jouissance, lesdits arrérages étant une charge des revenus qu'il perçoit : ceux courus avant la mort du prédécédé, et qui étaient dus lors de sa mort, sont une dette de la communauté des conjoints, et doivent par conséquent, de même que les autres dettes de la communauté, être, ou payés sans répétition, lorsque le don mutuel des meubles et conquéts a été fait en propriété, ou seulement avancés, s'il n'a été fait qu'en usufruit.

40. La coutume, après avoir dit que le donataire mutuel doit payer les dettes, legs et funérailles du prédécédé, ajoute, ensemble les charges foncières que doivent les héritages, et iceux entretenir.

L'acquittement des charges foncières, tant des annuelles et ordinaires, que des extraordinaires, qui échéent pendant tout le temps que dure l'usufruit, est une charge commune à tous les usufruitiers. V. ce que nous en avons dit en notre Traité du Don mutuel.

A l'égard de celles qui sont échues du vivant du prédécédé, et qui étaient dues lors de la mort du prédécédé, elles sont dettes de la communauté, la quelle ayant la jouissance des héritages propres respectifs des conjoints, était tenue en conséquence d'en acquitter les charges foncières : le donataire mutuel en est tenu en conséquence, comme il est tenu des autres dettes de la communauté ; c'est-à-dire qu'il doit, ou les acquitter sans répétition, si le don mutuel des meubles et conquéts est en propriété, ou seulement les avancer, s'il n'a été fait qu'en usufruit.

41. Enfin la coutume impose au donataire mutuel la charge d'entretenir les héritages propres du prédécédé , dont l'usufruit est compris au don mutuel. C'est une charge naturelle de l'usufruit des héritages. V. ce que nous en avons dit en notre Traité du Don mutuel.

Le donataire mutuel est tenu en conséquence de faire toutes les réparations d'entretien qui surviennent pendant le temps de son usufruit auxdits héritages.

A l'égard de celles qui sont survenus pendant le temps de la communauté qui a été entre les conjoints, et qui étaient à faire lors de la mort du prédécédé, elles sont une dette de cette communauté, qui ayant la jouissance des héritages propres des conjoints, était en conséquence tenue de leur entretien. Le donataire mutuel, en sa qualité de donataire mutuel des meubles et conquéts, en est tenu de la même manière qu'il est tenu de toutes les autres dettes de la communauté.

4«. La coutume en cet article impose au donataire mutuel une autre charge,