CH. VI. SECT. VI. ART. II. DE L'EXCEPTION DE DISCUSSION

Il n'en est pas de même de ceux qui ont succédé à titre universel aux biens du débiteur principal, tels que sont des donataires et légataires universels,

les yeux du lecteur la discussion qui a eu lieu sur ce point entre deux membres du Tribunat : Voici comment s'exprimait M. Goupil-Préfeln, «El qu'hoir porte que ces immeubles se trouvent « dans la possession de telle personne « que ce soit, si, comme le projet le « suppose, ils n'ont pas cessé d'être « hypothéqués à la dette, et s'ils le sont « encore ?

« Sans cette hypothèque, la caution « n'aurait pas consenti l'obligation à « Inquelle elle s'est soumise ; et, de « caution simple, elle ne peut devenir « caution solidaire, ou, ce qui équivaut, « elle ne peut être privée du bénéfice « de discussion par un acte qui est le « fait d'aulrui, qu'elle n'a pu ni préve- « nir ni empêcher, et qui ne change « rien au sort ni aux droits d'aucun « des intéressés.

« En effet, le créancier hypothé- « caire, ni la caution qui ne s'est obli- « gée qu'en considération de l'hypo- « thèque, ne peuvent mettre obstacle « à l'aliénation de l'immeuble hypothé- « que. Cette aliénation ne leur préju- « dicie point, s'ils ont pris les précau- « lions convenables pour conserver « leur hypothèque. »

Voici la réponse du tribun Chabot :

<< La discussion qu'il est permis à la « caution de demander, ne doit être ni « longue ni difficile : l'équité le veut « ainsi ; les auteurs n'ont cessé de le « réclamer, et les tribunaux l'ont de- « mandé constamment.

« Ne serait-ce donc pas exposer le « créancier à une discussion longue et « dilficile, que de le forcer à discuter « des biens qui ne seraient plus dans la « possession du débiteur? N'aurait-il « pas des contestations sans nombre à « soutenir et avec les nouveaux déten- « teurs de ces biens et avec les créan- « ciers? Des demandes en désistement, « des expropriations forcées, des in- « stances d'ordre, ne sont-ce pas là « des procès? Et pourquoi forcerait-on « le créancier à en subir toutes les « longueurs et tous les désagréments « pour les intérêts de la caution? Ce

contestations longues et

« serait lui faire acheter bien cher le « bénéfice du cautionnement.

« il peut y avoir, a-t-on dit encore, « une connivence entre le créancier et « le débiteur.

« Mais la caution n'est-elle passub- <♦ rogée à tous les droits du créancier, « et n'est-elle pas déchargée Lorsque « cette subrogation ne peut avoir lieu « par le lait du créancier ?

« Le contrat de cautionnement est « un acte très utile dans la société ; et « le moyen le plus sûr d'en multiplier « l'usage, c'est de l'organiser de rna- « nière à ce qu'il inspire une grande « confiance au créancier, sans l'expo- « ser à des « pénibles. »

M. Goupil-Préfeln avait déjà répondu par avance : « Le créancier hypo- « thécaire ne peut empêcher que, dans « le cas d'une expropriation forcée, il « y ait un état d'ordre, qui aurait éga- « lement lieu quand le débiteur serait « encore possesseur du bien hypolhé- « que à la dette. Tout ce qui l'inté- « resse c'est d'être employé dans cet « état à un rang utile. L'aliénation ne « lui porte aucun préjudice, si son hy- « polhèque a conservé sa date et son « privilège. »

Malgré ces raisons, l'opinion de M. Chabot l'emporta.

Quant à ce que dit Polhicr : « Que « ce sont au contraire ces tiers déten- « teurs qui ont le droit de renvoyer à « la discussion du débiteur principal « et de ses cautions, le s créanciers « qui donneraient contre eux l'action « hypothécaire! »

Nous ne pouvons admettre qu'il en soit ainsi.

L'art. 2170, C. civ., qui autorise les tiers détenteurs, non personnellement obligés à la dette, à requérir la discussion préalable, n'admet cette exception qu'autant qu'il est demeuré d'autres immeubles hypothéqués à la même dette dans la possession du principal ou des principaux obligés, et ce sont ces mêmes immeubles hypothéqués qui doivent être discutés. L'article ne

TKAITfc I)TS OBLIGATIONS. IIe PARTIE.

même le fisc, lorsqu'il a succédé an débitent principal l\ titre de déshérence ou de confiscation (1). Ces successeurs universels «Util loco hœrcdis : ils tiennent lieu d'héritiers du débiteur principal, et ils le représentent; ils doivent par conséquent être discutés de même qu'aurait dû l'être le débiteur principal, jusqu'à concurrence de ce dont ils sont ternis de ses dettes.

Lorsque plusieurs débiteurs principaux ont contracté une obligation solidaire, et que l'un d'entre eux a donné un tiers pour caution, on demande si cette caution peut obliger le créancier à discuter, non-seulement celui des débiteurs pour qui elle s'est rendue caution , mais pareillement tous les autres débiteurs principaux?

Je pense qu'elle le peut: il suffit, pour s'en convaincre, d'examiner quelle est la raison sur laquelle est fondée l'exception de discussion. Ce n'est point que l'on présume que la caution n'ait eu intention de s'obliger qu'au défaut, et en cas d'insolvabilité de celui pour qui elle a répondu : cette intention doit être exprimée : lorsqu'elle ne l'est pas , elle ne se présume pas, et l'obligation est pure et simple.

Si cette présomption avait lieu dans les cautionnements ordinaires, le droit qu'aurait la caution de renvoyer le créancier à la discussion du débiteur principal , serait un droit qu'elle aurait en rigueur de justice ; le créancier n'aurait pas d'action contre la caution avant que l'insolvabilité du débiteur principal eût été constatée par la discussion (2) : or lous conviennent que l'exception de discussion que la loi accorde a la caution , ne lui est accordée que comme une pure grâce, et que la demande du créancier contre la caution procède en rigueur , et est bien fondée , quoique le principal débiteur soit solvable et n'ait pas été discuté (3) j il faut donc chercher une autre raison de

parle point des cautions. V, art. 2170, C. civ.

Art. 2170 r « Néanmoins le tiers « détenteur qui n'est pas personnelle- « ment obligé à la dette, peut s'opposer « à la vente de l'héritage hypothéqué « qui lui a été transmis, s'il est de- « meure d'autres immeubles hypothé- « qués à la même dette dans la pos- « session du principal ou des princi- « paux obligés , et en requérir la « discussion préalable selon la forme « réglée au titre du Cautionnement :

« pendant cette discussion, il est sur- « sis à la vente de l'héritage hypothé- « que. »

D'ailleurs que deviendrait, dans l'opinion de Pothier, la subrogation que la loi accorde à la caution, et que luimême appelle cession d'actions?

L'art. 2037, C. civ., (V. ci-dessus, p. 137, note 1) suppose évidemment eue la caution ne s'est obligée qu'en vue des hypothèques, elle n'en peut pas être privée par l'aliénation que le débiteur a faite de l'immeuble hypothéqué : et si elle a le droit d'agir hypothécairement contre les tiers détenteurs, ceux-ci ne peuvent renvoyer le

créancier à discuter préalablement la caution, elle se trouverait évincée par le fait indirect de ceux qui lui doivent garantie. Or, Quem de evictione tenel aclio, eumdem agcnlem repellit exceplio.

JVous verrons au n° 557 in fine, que Pothier lui-même accorde aux fidéjusseurs le droit de veiller à la conservation des hypothèques sur les immeubles quisontentre lesmainsdestiersdétenteurs, en sommant le créancier d'intercepter à leurs risques les tiers acquéreurs ou de s'opposer au décret. Comment concilier cette décision avec celle qui autorise les tiers acquéreurs, poursuivis hypothécairement par le créancier, àrenvoyerce créancieràladiscussion préalable des biens des cautions ?

Il nous paraît y avoir contradiction.

(*) La confiscation générale est abolie. (Charte, art. 57.)

(') L'obligation de la caution serait alors conditionnelle : la condition devrait être réalisée pour que cette obligation exisiât.

(3) C'est ce qui explique pourquoi le créancier agit d'abord régulièrement contre la caution, et qu'il n'est obligé

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cette exception de discussion, et il n'y en a pas d'autre que celle-ci, savoir, qu'il est équitable qu'une dette, autant que faire se peut, soit payée plutôt par ceux qui en sont les véritables débiteurs , et qui ont profité du contrat , que par ceux qui en sont débiteurs pour autrui ; qu'il y a toujours du désagrément à payer pour autrui ; c'est pourquoi il est de l'humanité que le créancier, lorsque cela lui est à peu près indifférent, épargne ce désagrément à la caution, et se fasse payer plutôt par ses véritables débiteurs que par elle.

C'est la raison que Quintilien (déclam. 273), rend du bénéfice de discussion. Après avoir dit que c'est une chose fâcheuse pour une caution que d'être obligée de payer pour un autre, miserabile est, il en conclut qu'un créancier n'a pas bonne grâce à causer ce désagrément à la caution, tant qu'il peut se faire payer par le véritable débiteur : Non aliter salvo pudore, ad sponsorem venit creditor, quàm si recipere à debilore non possil(x).

Or il est évident que ces raisons militent pour obliger le créancier, nonseulement à la discussion de celui des débiteurs solidaires pour qui la caution a répondu, mais à celle de tous les codébiteurs principaux : donc la caution est bien fondée à demander la discussion , non-seulement de celui des débiteurs pour lequel elle s'est rendue caution , mais même celle des autres débiteurs principaux. On peut même dire que celui qui s'est rendu caution pour l'un d'entre plusieurs débiteurs solidaires , est aussi en quelque façon caution des autres : car l'obligation de tous ces débiteurs n'étant qu'une même obligation, en accédant a l'obligation de celui pour qui il s'est rendu caution, il a accédé à celle de tous (*).

§ V. Aux dépens de qui doit se faire la discussion.

413. La discussion se fait aux risques et périls du fidéjusseur qui a demandé qu'elle fût faite; et comme celle des biens immeubles ne se peut faire sans de grands frais, le créancier peut demander que ce fidéjusseur lui fournisse des deniers pour la faire. C'est une règle générale pour tous les cas auxquels l'exception de discussion est opposée; Journal des audiences, tom. 1, liv. 5, ch. 25 : et c'est une suite de notre principe (3).

5 VI. Le créancier qui a manqué à faire la discussion, est-il tenu de l'insolvabilité du débiteur.