Il nous reste une question

Le créancier à qui le fidéjusseur a opposé l'exception de discussion, n'a point jugé à propos de la faire aussitôt, et a laissé passer plusieurs années,

■le discuter le débiteur principal qu'autant que la caution requiert celte discussion. V. art. 2022, C. civ., ci-dessus, p. 221, note 2.

(!) Voilà un texte bien antérieur à la novelle de Juslinien, et l'on est bien près de l'exception de discussion, lorsqu'on peuttenirau créancier un pareil langage.

(*) Cependant l'art. 2030, C. civ., exige que la caution ait cautionné tous les débiteursprincipaux solidaires pour avoir recours contre chacun pour la totalité.

Art. 2030 : « Lorsqu'il y avait plu- « sieurs débiteurs principaux solidai- ■ res d'une même dette, la caution qui

« les a tous cautionnés, a, contre cha- « cun d'eux, le recours pour la répète tition du total de ce qu'elle a c payé. »

(3) V. art. 2023, 1er alinéa, C. civ.

Art. 2023 : « La caution qui requiert « la discussion, doit indiquer au créan- « cier les biens du débiteur principal, « et avancer les deniers suffisants pour « faire la discussion. — Elle ne doit in- « diquer ni des biens du débiteur prin- « cipal situés hors de l'arrondissement « de la Cour royale du lieu où le paie- « ment doit être fait, ni des biens li- « ligieux, ni ceux hypothéqués à la <« délie qui ne sont plus en la posses- « sion du débiteur. »

TOM. II. 15

220 thaitk nrs obligations. iiePAnriE.

pendant lesquelles le débileur est devi ■nu insolvable; pourra-t-il, en le d tant depuis qu'il est devenu insolvable, revenir contre le hdéjusscur?

Je crois le créancier bien fondé, et que la caution ne peut lui opposeï cune fin de non-reeevoir, sous le prétexte qu'il n'a pas fait assez à tem discussion des biens du débiteur principal à laquelle il a été renvoyé (').

La raison est que le droit que donne aux cautions l'exception de diseui qui leur est accordée par la Novelle, se borne à arrêter les poursuite créancier contre elles, tant qu'il ne s'est pas encore pourvu contre le qéb principal, et qu'il n'a pas discuté ses biens. Le bénéfice de cette Novell borne à ce que, comme il y est dit, Crcdilor non primùm ad fidejussoren sponsorcm accédât. 11 suffit donc que le créancier ne poursuive pas les lions avant que d'avoir poursuivi le débiteur principal, et discuté ses bier créancier peut faire cette poursuite quand bon lui semblera, et rien ne l'o a la faire au gré des cautions.

La loi ayant fixé le temps dans lequel un créancier peut exercer ses act le fidéjusseur ne peut lui en fixer un plus court que celui que la loi lui acee Nemo invitus agere compellilur; loto lit. Cad. Ùlnemo invilus, etc. — Cre ml petitionem debili urgeri minime polest; L. 20, Cod. de Pign.

Donc si le débiteur principal, à la discussion duquel le créancier a été voyé, est, par la suite, devenu insolvable, la caution ne doit pas s'en pre au créancier qui ne l'a pas poursuivi pendant qu'il était solvable : le cr cier n'y était pas obligé; et la caution, si elle appréhendait le casd'insob lité qui est arrivé, pouvait obvier à cela, en poursuivant elle-même le déb principal, comme elle en avait le droit, aussitôt qu'elle a été assignée ; i\ n° 440.

Henrys, tom. 2, liv. 4, art. 34, est de notre sentiment; il l'autorise p; arrêt rendu dans une espèce approchante, et il atteste que c'était, de son te l'opinion commune du barreau de Paris.

La coutume de Bretagne, art. 192, a une disposition contraire. Je qu'elle doit être restreinte à son territoire. D'Argentré, sur cet article, di cette disposition tirée de l'ancienne coutume, a été conservée lors de la r inalion, contre son avis.

(l) Le Code n'a point reproduit , et avec raison, cette doctrine. V. art.

2024, C. civ.

Art. 2024 : « Toutes les fois que la « caution a fait l'indication de biens if autorisée par l'article précédent, et « qu'elle a fourni les deniers suffisants « pour la discussion, le créancier est, « jusqu'à concurrence des biens indi- « qués, responsable, à l'égard de la « caution, de l'insolvabilité du débiteur « principal survenue par le défaut de « poursuite. »

« La caution, disait M. Tronchet, « doit payer pour le débiteur; telle est « la règle générale. Le bénéfice de « discussion lui donne seulement la « faculté de prouver que le débileur « peut payer. La condition de cette « faculté est d'indiquer les biens et « d'avancer les frais de discussion :

« ajors le créancier ne peut se dispen-

« ser de prendre sur lui les poursi « Néanmoins la caution n'est pas « chargée ; si les biens du débitei « suffisent pas à l'acquittement < « dette, elle est forcée de complé « paiement. Ainsi le bénéfice de « cussion ne fait que suspendre l'a « du créancier contre la caution.

« Cependant le créancier lorsq « reçu, l'avance des frais, devient « mandataire: de là résulte, non qi « soit affranchie de plein droit, « que, si son mandataire néglig « remplir son mandat, il doit répo « des suites de son inexactitude « alors la caution se trouve dés « envers lui, comme créancier, jui « concurrence de ce qu'il a pu re « vrer de la dette. »

Rien n'est plus vrai; il y aurail quité manifeste à rendre la cai victime de l'inertie du créancier.

Cil. VI. SECT. VI. ART. III. DE ^EXCEPTION DE DIVISION. 227

Nous n'avons traité la question qu'à l'égard des fidéjusseurs ordinaires : mais si le fidéjusscur ordinaire s'était seulement obligé à payer ce que le créancier ne pourrait retirer du débiteur principal, in id quod servari non polerit, le créancier qui aurait eu le moyen, pendant un temps considérable, de se faire payer, ne serait pas admis facilement, après que le débiteur, au bout d'un temps considérable, serait devenu insolvable, à donner demande contre ce fidéjusseur (L. 41, ff. dict. Ut.); parce que ce fidéjusseur, qui ne s'est obligé qu'à ce que le créancier ne pourrait retirer, lui opposerait qu'il a pu très facilement retirer du débiteur principal ce qui lui était dû, et qu'en conséquence il ne lui doit rien ; L. 41, ff. dict, lit.

ART. III. — De l'exception de division.

§ Ier. Origine de ce droit.

415. Lorsque plusieurs personnes se rendent cautions d'un débiteur principal pour la même dette, elles sont censées s'obliger chacune à toute la dette (*): Siplures sint fidejussores, quolquot crunt numéro, singuli in solidum tenenlur, Instit. Vit. de Fidej. §4.

En cela, plusieurs fidéjusseurs sont différents de plusieurs débiteurs principaux, lesquels ne sont censés s'obliger chacun que pour leur part, à ce qu'ils promettent conjointement, si la solidité n'est point exprimée.

La raison de la différence est, qu'il est de la nature du cautionnement, de s'obliger à tout ce que doit le débiteur principal ; et, par conséquent, chacun de ceux qui le cautionnent est censé contracter cet engagement, à moins qu'il ne déclare expressément qu'il ne s'oblige que pour partie ; c'est la raison qu'en rapporte Vinnius, sélect, quœst., lib. 11, cap. 40.

L'empereur Adrien a apporté une modification à cette solidité, par l'exception de division qu'il a accordée aux fidéjusseurs : le fidéjusseur à qui le créan cier demande toute la dette, obtient, parcelle exception, que le créancier soit tenu de diviser et partager sa demande entre lui et ses cofidéjusseurs, lorsqu'ils sont solvables, et qu'en conséquence, il soit reçu à payer au créancier sa portion, sauf au créancier à se pourvoir pour le surplus contre les autres.

Ce droit a été adopté dans notre pratique française (*).

§ H. Qui sont ceux qui peuvent ou non opposer l'exception de division,

41 C. Il y a quelques cautions qui ne peuvent pas opposer celte exception ; telles sont les cautions pour les denier royaux ; Voyez Lebret, Plaidoyer, 42, in fin.

On en exclut aussi les cautions judiciaires; c'est le sentiment de Dasnage.

Les cautions qui par leur cautionnement ont renoncé à cette exception, ne l'ont pas non plus (*).

H V. art. 2025, C. civ.

Art. 2025 : « Lorsque plusieurs per- « sonnes se sont rendues cautions d'un « mèmedebiteur pourune même dette, « elles sont obligées chacune à toute « la dette. »

Art. 2026 : « Néanmoins chacune «d'elles peut, à moins qu'elle n'ait re- « nonce au bénéfice de division, exi- « gerque le créancier divise préalable- « ment son action, et la réduise à la « part et portion de chaque caution.—

« Lorsque, dans le temps où une des « cautions a fait prononcer la division, « il y en avait d'insolvables, cette cau- « tion est tenue proportionnellement «de ces insolvabilités; mais elle ne « peut plus être recherchée à raison « des insolvabilités survenues depuis « la division. »

(*) Pour être privées de cette exception il faut ou que les cautions soient solidaires, ou qu'elles aient renoncé à ce bénéfice, ce qui arrive le plus ordinairement.

228 TRAITÉ DES OBLIGATIONS. Il* PARTIE.

Lorsqu'il est porté par le cautionnement « que les cautions sesontoblij

solidairement et comme débiteurs principaux », celte clause est-elle censée renfermer une renonciation à l'exception de division?

Ceux qui pensent que celle clause ne renferme pas une renonciation à l'exception de discussion, doivent aussi penser qu'elle n'en renferme pas une à celle de division : mais les raisons qui nous ont porté à croire qu'elle renfermait une renonciation à l'exception de discussion, et que nous avons rapportées, suprà n° 408, nous portent aussi à croire qu'elle emporte la renonciation à celle de division.

Enfin les lois redisent l'exception de division aux cautions qui ont commencé par dénier de mauvaise foi leur cautionnement : Jnficiantibus auxilium divisionis non est indulgendum (l); L. 10, § 1, ff. de Fidej.

41?. Non-seulement les cautions elles-mêmes, mais leurs héritiers, peuvent user de cette exception.

Le certificateur de la caution, qui est fidejussor fidejussoris, peut aussi opposer les mêmes exceptions qu'aurait pu opposer la caution qu'il a certifiée; et par conséquent, il peut opposer cette exception, et demander la division de la dette entre lui et les cofidéjusseurs de celui qu'il a certifié.

§ III. Qui sont ceux entre qui la dette doit être divisée.

41 8. Le fidéjusseur peut demander la division de l'action entre lui et les autres fidéjusseurs, qui sont également fidéjusseurs principaux. Il ne pourrait pas demander qu'elle fût divisée entre lui et son certificateur ; car il est luimême un débiteur principal vis-à-vis son certificateur; L. 27, § 4, ff. de Fidejuss.

419. Il faut aussi que ceux avec qui le fidéjusseur demande la division de l'action du créancier, soient fidéjusseurs du même débiteur. Si deux débiteurs solidaires d'une même dette avaient donné chacun un fidéjusseur, le fidéjusseur de l'un de ces débiteurs ne pourrait pas demander que l'action fût divisée entre lui et le fidéjusseur de l'autre débiteur solidaire; car, quoiqu'ils soient fidéjusseurs d'une même dette, n'étant pas fidéjusseurs d'un même débiteur, ils ne sont pas proprement cofidéjusseurs (*); c'est la décision des lois 43, 51, § 2, ff. dkt. lit.

,4^©. Enfin il faut que les cofidéjusseurs avec lesquels le fidéjusseur demande la division de l'action, soient solvables; et ils sont censés l'être, si, ne l'étant pas par eux-mêmes, ils le sont par leurs certificateurs : c'est ce que décide la Loi 27, § 2. Si quœratur an solvendo sit principalis fidejussor, °liam vires sequenlis fidejussoris, ei aggregandœ sunt.

Au reste, si mon cofidéjusseur était solvable lors de la contestation en cause, 2t qu'en conséquence, l'action du créancier ait été divisée entre lui et moi ; quoique par la suite, depuis la contestation en cause, il soit devenu insolvable, îe créancier ne pourra plus revenir contre moi pour sa part (3) : c'est la décision de Papinien ; L. 51, § 4 et L. 52, § 1.

En cela, l'exception de division diffère de celle de discussion.

La raison de différence vient de la différente nature de ces exceptions. Celle de discussion n'est que dilatoire ; elle ne fait que différer l'action du créancier contre le fidéjusseur, après que le créancier aura discuté le débiteur principal : au lieu que l'exception de division tient de la nature des exceptions péremp-

(1) Le Code n'a pointreproduit cette disposition.

(2) C'est ce qu'a voulu dire l'art.

2025, C. civ., (F. p. 227, note 1) par

ces expressions : « Cautions d'un même « débiteur } pour une même dette. »

(8) V. art. 2026, 2e alinéa, C. civ., ci-dessus, p. 227, note 2.