CHAP. VI. SECT.VI. ART. III. DE L EXCEPTION DE DIVISION

toires : elle périme entièrement, lorsqu'elle a lieu, l'action du créancier contre le fidéjusseur qui l'a opposée, pour la part de ses cofidéjusseurs, avec lesquels la division lui est accordée ; et c'est pour cela que le créancier ne peut plus revenir contre lui, quand même les cofidéjusseurs, par la suite, deviendraient insolvables.

Il y a plus : quand même, lors de la demande du créancier, mon cofidéjusseur aurait déjà été insolvable, si le créancier a volontairement divisé son action, en nous demandant à chacun notre part, il ne pourra plus me demander la part de mon cofidéjusseur insolvable (') : c'est la décision de Gordien en la Loi 16, Cod. dict. Ut.

4*1. Pourvu que mon cofidéjusseur soit solvable, quoique le terme ou la condition sous laquelle il s'est obligé ne soit pas encore échue, je puis néanmoins demander que l'action soit par provision divisée entre lui et moi; sauf au créancier à revenir contre moi pour la part de ce fidéjusseur, si, à l'échéance du terme ou de la condition, il n'était pas solvable (L. 27, ff. de Fidej.),- et à plus forte raison si la condition sous laquelle il s'est obligé, venait à défaillir.

4««. La demande du créancier ne devant être divisée que lorsque les cofidéjusseurs sont solvables, s'il y a contestation entre le créancier et le fidéjusseur qui demande la division sur le fait de la solvabilité des cofidéjusseurs, le fidéjusseur est reçu, en offrant de payer sa part, à demander qu'avant de faire droit sur le surplus, le créancier soit tenu de discuter les cofidéjusseurs (L. 10, ff. dicl. tU.); mais ce sera aux risques de ce fidéjusseur.

4«3. Je ne puis pas opposer l'exception de division, si mon cofidéjusseur est demeurant hors du royaume Ç2); car cette exception est une grâce que la loi n'accorde qu'autant que le créancier n'en souffrirait pas trop d'incommodité; Papon, X, 4, 15.

§ IV. Un cautionnement peut-il se diviser avec une caution qui n'a pas valablement contracté, et avec une caution mineure.

424. Lorsque je me suis obligé comme caution pour quelqu'un, avec une) personne qui était incapable de contracter une pareille obligation, telles qu'étaient chez les Romains toutes les femmes, je ne puis éviter de payer le total de la dette au créancier, comme si j'étais seul fidéjusseur ; la personne incapable qui s'est rendue caution avec moi, ne devant point être considérée. On ne distingue point, en ce cas, si j'ai contracté mon cautionnement avant celui de cette personne incapable, ou si je l'ai contracté conjointement ou depuis.

Il n'en est pas de même, suivant le droit romain , lorsque je me suis rendu caution avec un mineur qui se fait par la suite restituer contre son obligation. Je ne suis tenu du total de la dette qu'au cas auquel j'aurais d'abord seul subi le cautionnement sans compter sur le mineur, qui ne s'est rendu caution que depuis , pour la même personne que moi : mais si nous nous sommes rendus cautions ensemble, la restitution qu'il obtient contre son obligation ne doit pas, suivant le droit romain , me charger seul de la dette, que je m'étais attendu qu'il paierait avec moi ; L. 48, pp. et § 1, ff. de Fidej.

Papinien rapporte à cet égard cette raison de dillérence entre une femme et un mineur. Celui qui se rend caution conjointement avec une femme, n'a

C1) V. art. 2027, C. civ., même décision.

Art. 2027 : « Si le créancier a divisé « lui-même et volontairement son ac- « lion, il ne peut revenir contre cette

« division, quoiqu'il y eût, même an- « térieurement au temps où il l'a ainsi « consentie, des cautions insolvables.»

(*) Cette exception ne se trouve pas dans le Code.

â'ÎO TRAITÉ DES OBLIGATIONS. IIe PARTI!:.

pas dû compter sur la femme pour partager avec elle l'obligation , puisqu'il devait savoir qu'elle on était incapable, cùm ignorât e non dabucrit muliercm frustra inlcrccdrre. Mais il n'on est pas de môme de celui qui s'osl rendu eau • lion avec un minour, propfer, dit Papinien, incerlum œlalis cl rtilitillionii , parce qu'il pouvait ignorer qu'il fût minour, ou espérer qu'il no reviendrait pas contré son obligation : c'était au créancier plus qu'à lui à s'en informer lorsqu'il l'a admis pour caution , et c'est le créancier plutôt que lui qui doit souffrir de la restitution que le mineur a obtenue contre son obligation j eûd., L. 48, pp. et 51.

Quoique respect que j'aie pour les décisions du grand Papinicn, celle-ci me paraît souffrir difficulté. Plusieurs fidéjusseurs étant, comme nous l'avons dit ci-dessus, débiteurs de toute la dette, la division qu'en accorde la constitution d'Adrien, lorsqu'ils sont tous solvables, n'est qu'une grâce qui ne doit pas V ur cire accordée au préjudice du créancier.

Ce;.le raison qui fait qu'on me refuse la division de la dette avec mon cofidéjusseur , lorsqu'il est devenu insolvable , doit la faire refuser avec mon co- (idéjusseur qui s'est fait restituer contre son caulionnemeni.il n'y a pas plus do raison de l'accorder avec l'un qu'avec l'autre; je n'ai pas dû compter plus sur l'un que sur l'autre : si j'ai pu prévoir l'insolvabilité , j'ai pu encore plus faci • lement prévoir la restitution. On ne peut pas lire que le créancier a bien voulu se charger de ce risque en acceptant le cautionnement d'un mineur; car, ne s'élant pas contenté du cautionnement de ce mineur, et ayant exigé qu'on lui joignît une autre caution, c'est au contraire une preuve qu'il a cherché ses sûretés contre la restitution, et qu'il n'a pas voulu se charger de ce risque (1).

Ces raisons me paraissent suffisantes pour décider indistinctement , contre l'autorité de la loi romaine, que la restitution obtenue pour cause de minorité par mon cofidéjusseur, doit, de même que son insolvabilité , me charger du total de la dette.

Il y a plus : si, avant que mon cofidéjusseur mineur se fût pourvu contre son cautionnement, j'étais poursuivi par le créancier, et que je lui opposasse l'exception de division, je pense qu'il serait équitable qu'il ne pût être obligé de diviser son action entre son cofidéjusseur mineur et moi, que sous la réserve de revenir contre moi, dans le cas auquel ce mineur se ferait restituer contre son cautionnement.

Mais si le créancier avait consenti à la division de son action sans aucune reserve, il y a lieu de penser qu'en ce cas il aurait pris sur lui le risque de la restitution du mineur, et qu'il n'aurait aucun recours contre moi.

§ V. Quand l'exception de division peut-elle être opposée ?

4^5. On a fait une question de savoir si l'exception de division ne pouvait être opposée qu'avant la contestation en cause ?

Quelques anciens docteurs, comme Pierre de Belleperche, Cynus et autres, étaient dans ce sentiment : mais le sentiment contraire, qui est suivi par Vinnius {Select, quœst. 11, 40), est le plus véritable; il est fondé sur le texte formel de la loi 10, § 1, Cod. de Fidéj. Ut.... dividalur actio inier eos qui solvendo sunt, antè condemnationem ex ordine solet poslulari.

Il suffit, aux termes de'celte loi, de demander la division de l'action avant la sentence, et par conséquent on le peut après la contestation en cause.

En effet, celte exception lient plus des exceptions péremptoires que des drlatoires, puisqu'elle lend à exclure entièrement l'action du créancier contre celui qui l'oppose pour les parts de ses cofidéjusseurs (2).

(l) Cette raison est tout à fait dé- 1 (2) Le Code semble exiger, par sa terminante. I rédaction, que la caution poursuivie