CHAP. VI. SECT. VI. ART. III. DE ^EXCEPTION DE DIVISION

Le texte des Institutes (TU. de fid. j § 4), sur lequel se fondent ceux de l'autre sentiment, ne prouve rien. 11 dit bien que tous les fidéjusseurs doivent être solvables lors de la contestation en cause , pour qu'il y ait lieu à la division de l'action ; mais il ne s'ensuit pas de là que cette division ne puisse être demandée depuis.

La loi 10, § 1, ff. de Pid., où il est dit que la caution qui a dénié son cautionnement, n'est pas recevable à opposer l'exception de division , n'est pas contraire à notre décision : car c'est celle dénégation laite de mauvaise loi qui le rend indigne de cette grâce et non recevable dans cette exception, et non la liliscontestation. La liliscontestation intervenue entre le créancier et la caution , ne suppose pas que la caution ait dénié son cautionnement : elle a pU intervenir sur toute autre chose, putâ, sur ce que la caution a soutenu la dette acquittée, ou qu'il y avait quelque fin de non-recevoir qui rendait le créancier non recevable en sa demande.

Quelques docteurs ont donné dans l'excès opposé, en décidant que l'exception de division peut être opposée même après le jugement de condamnation, à l'exemple de l'exception cedendarum actionum, et des exceptions SC. Macedoniani et SC. Velleiani.

Cette opinion est démentie par la loi 10, § 1, Cod. de Fid., où il'est dit « que les cautions peuvent proposer l'exception de division avant le jugement de condamnation , anle condemnalioticm » ; donc ils ne le peuvent pas (après.

A l'égard des exemples qu'on apporte des exceptions qui peuvent s'opposer même après le jugement, la raison est qu'il y a une grande différence entre l'exception de division et l'exception cedendarum aclionum. Celle-ci n'attaque pas la sentence, ni le droit acquis par cette sentence au créancier ; et lorsque la caution qui a été condamnée envers lui l'a payé, il n'a aucun intérêt à lui refuser la cession de ses actions : au lieu que 1 exception de division , si on la proposait après le jugement de condamnation , attaquerait ce jugement, et le droit acquis par ce jugement au créancier , puisqu'elle tend à restreindre à une portion le droit qui est acquis au créancier par ce jugement , d'exiger le total de la dette de la caution qui a été condamnée envers lui.

Quant à ce qui est décidé pour les exceptions SC. Macedoniani, SC. Velleiani, c'est un droit singulier fondé sur la faveur de ces exceptions et sur une espèce d'intérêt public, ad coercendos fœneratores, et ad subveniendum sexui muliebri. Ce droit singulier ne peut être tiré à conséquence, et ne peut être étendu à l'exception de division , ni aux autres exceptions péremptoires ; Vinnius., ibid.

Lorsque le jugement de condamnation est suspendu par un appel , on peut dire qu'il n'y a pas de condamnation , jusqu'à ce qu'il intervienne un arrêt définitif : d'où il suit que la caution peut être admise, en cause d'appel, à opposer l'exception de division. C'est l'avis des docteurs cités par Brunemau, ad L. 10, Cod. de Fid. : c'est aussi l'avis de Vinnius.

§ VI. De l'effet de l'exception de division. 4TG. L'effet de l'exception de division est de faire prononcer par le Juge

pour le tout ne tarde pas à proposer l'exception de division , car il dit :

« Que le créancier divise préalable- « men ison action.» (V. art. 2026, C.

civ., ci-dessus, p. 227, note 2.)

On comprend au surplus que la caution poursuivie pour le tout, et qui sans raison différerait de proposer l'exception de division, devrait être considé-

rée comme ayant renoncé à cebénéfice.

Cependant on ns pourrait pas induire cette renonciation de ce que la caution aurait allégué d'autres moyens de défense par exemple, comme dit Vinnius, « Si dicatsenon teneri,quia « rem principalis liberatus sit;... aut « si ex suâ personâ ulatur exceptione « vel paclivel jurisjurandi. »

232 TRAITÉ DES OBLIGATIONS, il" PARTIE.

la division de la dcitc entre les fidéjusseurs qui sont solvables, et do restreindre par ec moyen à la part seulement du fidéjusseur qui a opposé la division , la demande qui a été donnée contre loi.

Avant que celte division de la dette ait été prononcée par le jupe sur l'exception de division, ou qu'elle ait été faite volontairement par le créancier, parla demande qu'il aurait donnée contre chacun des fidéjusseurs pour sa part (L. 16, Cod. de Fid.), chacun des fidéjusseurs est véritablement débiteur du total de la dette.

C'est pourquoi , si l'un d'eux a payé le total , il ne peut avoir contre le créancier aucune répétition des parts de ses cofidéjusseurs (L. 49, § 1, If. de Fid.) : car il devait véritablement le total qu'il a payé, en n'usant pas de l'exception de division dont il pouvait user, pleniùs fidem cxsolvit.

Mais depuis que la division de la dette a été prononcée, la dette est tellement divisée, que quand même l'un des fidéjusseurs entre qui la dette a été divisée deviendrait depuis insolvable, le créancier n'aurait aucun recours contre les autres pour la part de cet insolvable; L. 15, § i, ff. de Fidej.

Il reste une question. Si le fidéjusseur qui demande la division de Paction du créancier entre lui et son cofidéjusscur , a payé auparavant une partie de la dette, doit-il payer la moitié de ce qui reste dû, sans rien imputer de ce qu'il a payé ?

Papinien l'avait décidé ainsi; eam enim quantilatem inter eos convenu dividi, quam lilis tempore debent.

Cette décision, quoique conforme à la rigueur du principe, n'a pas été suivie; il a été trouvé plus équitable d'accorder au fidéjusseur la faculté d'imputer sur la part dont il est tenu de la dette ce qu'il a déjà payé, de ne l'obliger à payer que le surplus de sa part du total de la dette, et de charger de l'autre en entier son cofidéjusseur : Sed humanius est, dit l'annotateur, si et aller solvendo sit, per exceptionem ei qui solvit succurri: eâd. L. 51, § 1.

Abt. IV. — De la cession d'actions, ou subrogation que le créancier est tenu d'accorder au fidéjusseur qui le paie.

4*¥. Un troisième bénéfice que les lois accordent au fidéjusseur, c'est que, lorsqu'il paie, il peut requérir le créancier de le subroger à tous ses droits, actions et hypothèques, tant contre le débiteur principal qu'il a cautionné, que contre toutes les autres personnes qui sont tenues de cette dette (1). C'est ce qui résulte de la loi 17, ff. de Fid.-, L. 21, Cod. eod. tit.\ et de quantité d'autres textes.

V. sur cette cession d'actions, et sur l'exception qu'aie fidéjusseur qui s'est par son fait mis hors d'état de les céder, infrà, p. 3, ch. 1, art. 6, § 2.

SECT. VII. — Du droit qu'a la caution contre le principal débiteur,