ET CONTRE SES COFIDÉJUSSEURS

4%S. La caution a recours contre le débiteur principal après qu'elle a payé.

Nous traiterons de ce recours dans un premier article.

Il y a même des cas auxquels la caution a action contre le débiteur principal, même avant qu'elle ait payé : nous en parlerons dans le second article .

Nous traiterons dans un troisième, de la question particulière, « si la caution d'une rente constituée peut obliger, au bout d'un certain temps, le débiteur au rachat de la rente. »

Nous traiterons, dans le quatrième, du droit de la caution contre ses cofidéjusseurs.

0) F. ait. 2029, C. civ., note suivante.

CHAP. VI. SECT. VII. ART. Ier. RECOURS DE LA CAUTION. 233

ART. rr. — Du recours de la caution contre le débiteur principal, après

qu'elle a payé.

§ Ier Quelles sont les actions qu'a la caution contre le débiteur principal,

après qu'elle a payé.

4^0. Après que la caution a payé, si elle s'est fait subroger aux droits et actions du créancier, elle peut les exercer contrôle débiteur, comme le créancier aurait pu faire lui-même. Si elle a négligé d'acquérir cette subrogation, elle ne laisse pas d'avoir de son chef une action contre le débiteur principal, pour se faire rembourser de ce qu'elle a payé pour lui (1).

Celte action est l'action mandait contraria, si c'est au su et au gré du principal débiteur qu'elle l'a cautionnée : car ce consentement du débiteur principal renferme un contrat tacite de mandat, suivant cette règle de Droit : Scmper qui non prohibet pro se inlervenire, mandare creditur; L. 60, ff. de Rcg. jur. Si la caution s'est obligée pour le débiteur principal sans sa connaissance, elle ne peut pas avoir contre lui l'action mandati; mais elle a contre lui l'action contraria negotiorum geslorum, qui a le même effet.

§ II. Quel paiement donne lieu à ces actions.

430. Il n'importe que la caution ait payé en conséquence d'une sentence de condamnation, ou volontairement et sans sentence : car, en l'un et en l'autre cas, utiliter débitons negotium gessit. Elle a procuré au débiteur la libération de sa dette, et par conséquent il doit la rembourser de ce qu'il lui en a coulé pour la lui procurer.

Il n'importe que le paiement ait été un paiement réel, ou une compensa-

(>) F. art. 2028 et 2029, C. civ.

Art. 2028 : « La caution qui a payé, « a son recours contre le débiteur « principal, soit que le cautionnement « ait été donné au su ou à l'insu du « débiteur.— Ce rccoursalieu tantpour « le principal que pour les intérêts et « les frais; néanmoins la caution n'a « de recours que pour les frais par elle « faits depuis qu'elle a dénoncé au dé- « biteur principal les poursuites diri- « gées contre elle.— Elle a aussi re- « cours pour les dommages et intérêts « s'il y a lieu. »

ArL 2029 : « La caution qui a payé « la délie, est subrogée à tous les droits « qu'avait le créancier contre le débi- « teur. »

Pothier distingue :

Ou la caution s'est fait subroger aux droits et actions du créancier, ou elle a négligé d'acquérir cette subrogation : au premier cas, elle exerce les droits du créancier contre le débiteur comme le créancier aurait pu faire lui-même. Si elle n'apas la subrogation, alors il lui accorde ou l'ac-

tion de mandat ou de gestion d'affaires.

Le Code, dans les deux art. 2028 et 2023, n'a certainement pas reproduit cette doctrine.

Le 1er alinéa de l'art. 2028, constate d'abord que la caution qui a payé a un recours contre le débiteur, que ce recours a lieu soit que le cautionnement ait été donné au su ou à l'insu du débiteur. Evidemment le principe de ce recours est l'exécution d'un mandat, ou une gestion d'affaires, comme l'explique immédiatement Pothier. C'est donc une action que la caution a de son chef.

Puis, le législateur détermine l'étendue, l'objet de cette action.

Et l'article suivant nous parle de subrogation? Qucst-ce donc que cette subrogation ? Ce n'est, et ne peut-être, que l'attribution faite par la loi des accessoires de la primitive créance, à la nouvelle action qui prend naissance dans la caution qui a payé, et qui par le paiement a éteint le droit primitif du créancier.

l'KAITÉ DES OBLIGATIONS. IIe PARTIE.

lion, ou une n ovation, En tous ces cas, la caution a droit de demander que \<

débiteur prineipal la rembourse, soit de la somme qu'elle a payée, soit de celle qu'elle a compensée, soit de celle qu'elle s'est obligée de payer pour éteindre l'obligation du prineipal débiteur.

431. Si le créancier, en considération de la caution, a fait remise de I-' dette à litre purement gratuit, la caution ne peut rien demander au principe débiteur qui a profité de celte remise, parce qu'il n'en a rien coulé à la caution. Si la remise était faite pour la récompense des services que la caution i rendus au créancier, la caution pourrait se faire rembourser de cette somme par le débiteur principal ; car, en ce cas, il en a coûté à la caution la récompense qu'elle aurait pu espérer de ses services, pont elle souffre la compensation pour la dette de ce débiteur principal à la-quelle elle a accédé comme caution. C'est la disposition de la Loi 12, ff. Mandai. Et cela est conforme l celle maxime de la loi 26, § 4, If. eod. lit. Sciendum est non plus fidejussorerr consequi debere mandati judicio, quàm quod solverit (1).

§ III. Trois conditions pour que le paiement fait par la caution donne liei à l'action contre le débiteur principal.

43^. Pour que le paiement fait par la caution donne lieu à ces actions, i faut : 1° que la caution n'ait pas par sa faute négligé quelque fin de non- recevoir qu'elle eût pu opposer au créancier;

2° Que le paiement ait été valable, et ait libéré le débiteur principal ;

3° Que le débiteur principal n'ait pas payé une seconde fois par la faute de la caution.

433. Première condition. Pour que la caution qui a payé ait recours contre le débiteur principal, il faut qu'elle n'ait pas négligé par sa faute d'opposeï les fins de non-recevoir, si elle en avait quelques-unes à opposer contre le créancier.

Par exemple, si quelqu'un m*a cautionné pour le prix d'un héritage que j'ai acheté, et qu'ayant connaissance que cet héritage m'a été évincé, il paie néanmoins le prix à mon vendeur envers qui il s'est rendu caution pour moi, il n'aura aucun recours contre moi; parce qu'il pouvait se dispenser de payer, en opposant au vendeur l'exception résultant de l'éviction que j'avais soufferte. Si la caution a ignoré l'éviction, et par conséquent, l'exception qui en résultait contre la demande du prix que lui a faite le vendeur, je serai obligé de lui rendre ce qu'elle a payé, sauf mon recours contre mon vendeur: car elle n'est pas en faute de n'avoir pas opposé une exception dont elle n'avait pas de connaissance, et c'est moi qui suis en faute, au contraire, de ne l'en avoir pas avertie (2 ).

(l) Voilà un principe quiestextrêmement important, et qui établit une des notables différences entre la cession d'action et la subrogation : celui qui est cessionnaire d'un droit peut l'exercer dans sa plénitude sans avoir aucun égard à ce qu'il lui en a coûté pour l'acquérir, il pourrait même en être devenu cessionnaire par l'effet d'une donation : le débiteur contre qui le deoit s'exercera ne peut point rechercher combien le demandeur a dépensé, c'est une opération qui lui est entièrement étrangère.

Au contraire, la caution, et en gé-

néral quiconque invoque la subrogation, ne peut répéter que ce qu'il a dépensé non plus consequi debere quam quod solverit. Elle n'a point voulu spéculer, il suffit qu'elle ne soit pas en perte.

(2) Pothier suppose que la caution n'a payé que sur la demande judiciaire du créancier, par conséquent elle a été poursuivie : le débiteur est en faute de n'avoir pas prévenu la caution ; mais si la caution avait payé volontairement et sans être poursuivie, c'est elle-même qui serait alors en faute de ne s'être pas informée si ce débiteur avait des

CIIAP. VI. SEGT. VII. ART. 1er. UECOUUS DE LA CAUTION. '235

La loi 29, ff. Mand., établit ces principes dans une espèce assez ressemblante. Au reste, il n'y a que l'ignorance de fait qui puisse, en ce cas, excuser la caution; il en serait autrement de l'ignorance de droit. Finge. J'ai acheté sous votre cautionnement une maison que je croyais subsister, et qui avait été entièrement brûlée avant le contrat (l) : quoique vous eussiez depuis appris l'incendie, vous avez payé le prix que vous croyiez par erreur de droit être dû ; vous ne devez avoir aucun recours contre moi ; eâd. L. 29, § 1.

434. Si la caution avait une lin de non-recevoir à opposer contre le créancier, mais qui lût telle qu'elle ne pût l'opposer honorablement, en ce cas, la caution n'est pas à la vérité obligée de l'opposer; mais elle ne doit pas priver le débiteur de la faculté de l'opposer. C'est pourquoi elle doit se laisser assigner pour le paiement, et appeler en cause le débiteur principal, afin qu'il puisse j l'opposer, si bon lui semble; faute de le faire, la caution n'aura aucun recours contre le débiteur principal de ce qu'elle aura payé. C'est ce qui résulte des lois 48, If. Mand. et 10, § 12, cod. lit.

On peut apporter pour exemple de ces fins de non-recevoir qu'on ne peut honorablement opposer, celle qu'on peut opposer au créancier de rente constituée, qui a laissé accumuler plus de cinq années.

435. La règle que nous avons établie, «que la caution, pour avoir recours contre le débiteur principal, doit n'avoir pas omis par sa faute d'opposer les fins de hon-recevoirqu'elle avait à opposer,» souffre exception, lorsque ces fins de non-recevoir lui étaient personnelles, et ne pouvaient être opposées par le débiteur principal.

Par exemple, si la caution qui m'a cautionné jusqu'à un certain temps, paie pour moi après ce temps, quoiqu'elle eût pu se dispenser de payer, elle ne laissera pas d'avoir recours contre moi, parce qu'elle a payé pour moi ce que je n'aurais pu éviter de payer. C'est la décision de la loi 29, § 6, ff. Mand. Quamquàm enimjam liberalus solvcrit, fidem implevit, el debitorem liberavit. 11 suffit qu'elle m'ait procuré à ses dépens la libération, pour que je doive l'en indemniser ; autrement je m'enrichirais à ses dépens, ce que l'équité ne permet pas (a) : Neminem œquum est cum alterius detrimento locuplctari.

436. Deuxième condition. Pour que la caution ait un recours contre le débiteur principal, il faut que le paiement qu'elle a fait soit valable : c'est pourquoi si celui qui me doit un cheval indéterminément m'a donné une caution, et que celte caution, par la suite, m'en fournisse un qui se trouve ne lui pas appartenir, la caution n'aura point de recours contre le débiteur principal; parce que le paiement qu'elle a fait n'est pas valable, et n'a point procuré au principal débiteur sa libération (').

causes d'extinction de la dette qu'il pût opposer. V. art. 2031, 2e alinéa, C. civ.

Art. 2031 : « La caution qui a pavé « une première fois, n'a point de re- « cours contre le débiteur principal qui « a payé une seconde lois, lorsqu'elle « ne l'a point averti du paiement par « elle fait j sauf son action en répéli • « tiou contre le créancier. — Lorsque la « caution aura payé sans être poursui- « vie et sans avoir averti le débiteur « principal, elle n'aura point de re- « cours contre lui dans le cas où, au « moment du paiement, ce débiteur

« aurait eu des moyens pour faire dé- « clarer la dette éteinte; sauf son ac- « tion en répétition contre le créante cier. »

(•) V. art. 1601, 1er alinéa, C. civ., ci-dessus, p. 6, note 1.

(*) Elle aurait bien évidemment Taclion de gestion d'affaires.

(3) Pothier paraît mettre de côté la règle, En fait de meubles possession vaut titre : mais le créancier qui peut l'invoquer, n'y est cependant pas obligé ; c'est une faculté pour le possesseur actuel du meuble, mais non pas une nécessité.

TRA1T1-: DES OBLIGATIONS. IIe rARTIL.

4:iv. Celle règle souffre cxcepiion dans le cas auquel la caution poursuivie par le créancier paierait, dans l'ignorance ou elle serait que le débiteur j>i i n -

cipal a déjà payé (*); car, quoique ce paiement fait par la caution, étant le paiement d'une somme qui avait cessé d'être due , ne soit pas un paiement valable, néanmoins la caution ne laissera pas d'avoir recours, aclione mandai i contraria, contre le débiteur principal, pour être remboursée de la somme qu'elle a payée, à la charge seulement par la caution de subroger le débiteur principal en son action de répétition contre le créancier qui pont être insolvable, pour que le débiteur principal s'en fasse payer comme il pourra.

C'est la décision de la loi 29, § 2, ff. Mand. Le débiteur principal est en faute de n'avoir pas averti la caution qu'il avait payé (2).

Celte décision ne doit pas avoir lieu lorsque la caution a cautionné le débiteur principal à son insu; car, en ce cas, le débiteur principal n'est pas en faute de n'avoir pas averti du paiement celle caution qu'il ne connaissait pas.

438. Troisième condition. — Un troisième cas auquel la caution qui a payé n'a pas de recours contre le débiteur principal pour la somme qu'elle a payée, c'est lorsque, faule par elle d'avoir averti le débiteur principal, ce débiteur a payé une seconde fois au créancier ; mais au moins elle peut demander que le débiteur lui cède son action pour répéter contre le créancier qui a reçu, ce qui ne lui était plus dû (»).

C'est la décision de la loi 29, § 3, ff. Mand.

Selon nos usages, ces cessions se suppléent, et on permettrait en ce cas-ci à la caution de répéter rectâ via du créancier ce qu'il aurait reçu une seconde fois.

§ IV. Quand la caution qui a payé 'peut-elle exercer son recours.

439. Régulièrement la caution qui a payé peut agir en recours contre le débiteur principal aussitôt qu'elle a payé pour lui ; mais si elle avait payé avant que le terme fût échu, elle ne pourrait agir en recours contre lui qu'après l'expiration du terme ; car elle ne doit pas par son fait le priver du terme dont il a droit de jouir; L. 22, § t, L. 51, ff. Mand.

§ V. Lorsqu'il y a plusieurs débiteurs principaux, la caution a-t-elle action contre chacun d'eux, et pour combien.

440. La caution peut, par l'action contraria mandati, ou par l'action contraria negotiorum gestorum, agir contre chacun des débiteurs principaux qu'elle a cautionnés, pour la répétition du total de ce qu'elle a payé : car chacun de ces débiteurs principaux étant débiteur du total de la dette envers le créancier, la caution, en se rendant caution pour chacun d'eux, et en payant, a libéré chacun d'eux du total ; et par conséquent elle a droit de conclure solidairement contre chacun d'eux au remboursement du total de ce qu'elle a payé (*), et aux intérêts, du jour de sa demande.

Si, dans ce que la caution a payé, il y avait des intérêts et des arrérages, ces intérêts et ces arrérages forment un capital à l'égard de la caution qui les a payés, vis-à-vis le débiteur pour qui elle les a payés, et les intérêts en sont

(') La caution agira très prudemment en dénonçant au débiteur les poursuites dirigées contre elle par le créancier. V. art. 2031, 2e alinéa, C.

civ., ci-dessus, p. 234, note 2.

(4) Mais il pourrait aussi y avoir faute de la part de la caution pour avoir

payé sans s'êtreassurée que le paiement n'avait pas déjà été effectué par le débiteur.

(3) F. art. 2031, 1er alinéa, C. civ., ci-dessus, p. 234, note 2.

(4) V. art. 2030, C. civ., ci-dessus, p. 225, note 2.

CHAT. VI. SECT. VII. ART. 1er. RECOURS DE LA CAUTION. 237

dus, à la caution du jour de sa demande ('). Arrêt rapporté par Papon, X, 4, 20.

Observez néanmoins que, pour la somme qu'elle a payée pour ces intérêts et arrérages, la caution qui s'est fait subroger aux droits du créancier, sera colloquée sur les biens du débiteur contre qui elle exerce son recours, dans le même rang qu'y serait colloque le créancier, s'il n'était pas payé : mais à l'égard des intérêts de cette somme, que nous disons lui être dus du jour de sa demande, comme ce n'est que de son chef qu'elle a droit de les prétendre, elle ne sera colloquée que du jour de l'acte d'indemnité passé devant notaire, si le débiteur lui en a passé un ; ou s'il n'y en a point, du jour de la condamnation qu'elle aura obtenue contre lui (*).

La caution qui exige de l'un des débiteurs principaux qu'elle a cautionné, le total de la dette qu'elle a acquittée, doit céder à ce débiteur non-seulement ses actions qu'elle a de son chef contre les autres débiteurs, mais aussi les actions du créancier auxquelles elle a dû se faire subroger en le payant (3).

Si la caution, en payant le créancier a négligé de requérir celte subrogation, et qu'elle se soit par là mise hors d'état d'eu pouvoir procurer la subrogation à celui des débiteurs principaux de qui elle exige le total de la dette qu'elle a acquittée, ce débiteur pourra, en offrant de la rembourser pour sa part, obtenir, per opposilam exceptionem cedendarum aclionum, le congé de la demande de la caution pour les parts des autres débiteurs principaux.

Cela a lieu si le débiteur avait effectivement intérêt d'avoir la subrogation aux aclkms du créancier; mais s'il n'avait aucun intérêt à cette subrogation, si la subrogation aux actions que la caution a de son chef lui donne le même avantage sur les biens de ses codébiteurs, que la subrogation aux actions du créancier, en ce cas, il n'est pas recevable à se plaindre que la caution n'ait pas requis, en payant, la subrogation aux actions du créancier, et ne puisse la lui procurer ; il est par conséquent non recevable dans l'exception cedendarum actionum.

C'est ce qui paraîtra par l'exemple suivant.

Finge. Plusieurs débiteurs ont emprunté solidairement une somme d'un créancier, sous mon cautionnement; et ils m'ont donné chacun un acte d'indemnité devant notaire, de même date que l'obligation qu'ils ont contractée envers le créancier. J'ai acquitté cette dette sans requérir la subrogation aux actions du créancier; j'en demande le remboursement pour le total à l'un des débiteurs. Il est évident qu'il ne peut pas se plaindre de ce que je ne puis lui procurer la subrogation aux actions du créancier ; car l'action que j'ai de mon chef contre les codébiteurs, et à laquelle je suis prêt à le subroger, ayant une hypothèque résultant de l'acte d'indemnité de même date que l'hypothèque des actions du créancier; la subrogation à cette action, que je lui offre, lui procure le même avantage sur les biens de ses codébiteurs, que lui aurait procuré la subrogation à celles du créancier, et par conséquent le rend

(>) V. art. 1155, C. civ.

Art. 1155 : « Les revenus échus, « tels que fermages, loyers, arrérages « de rentes perpétuelles ou viagè- « res, produisent intérêt du jour de « la demande ou de la convention.

« — La même règle s'applique aux re- « stitutions de fruits, et aux intérêts « payés par un tiers au créancier en « acquit du débiteur. »

(*) En tant que subrogée, la caution ne peut avoir une collocation hypothécaire plus ample que ne l'aurait eue le

créancier primitif. Mais en tant qu'elle a rendu au débiteur un service , et comme ayant droit à la réparation du tort que lui a causé ce service rendu, elle ne peut obtenir de collocation en vertu des hypothèques primitives, c'est un droit qui est né postérieurement et en la personne de la caution, il lui laut donc une hypothèque de son chef pour cet objet.

(3) La subrogation aurait lieu de plein droit. V. art. 1251, 3e alinéa, C. civ., ci-dessus, p. 137, note 2.

TRAITÉ DES OBLIGATIONS. IIe PAIITIE.

.sans intérêt, et non rccevable à se plaindre de ce que je ne la lui ai pas pu procurer (,).

Lorsque la caution ne s'est rendue caution que pour l'un des débiteurs solidaires, et non pas pour les autres, elle n'a, après qu'elle a acquitté la dcile, d'action directe que contre celui qu'elle a cautionné : elle peut seulement , comme exerçant les droits et actions de son débiteur, exercer celles que ce débiteur, en acquiUant la dette, aurait pu exercer contre eux, et de la même manière qu'il les aurait exercées (2); sur quoi voyez suprd, n" 281.

ART. II. — Des c 9 auxquels la caution a action contre le débiteur principal, même avant qu'elle ait payé.

441. La loi 10, Cod. Mand., ne reconnaît que Irois cas dans lesquels une caution puisse, avant qu'elle ait acquitté la dette, agir contre le débiteur qu'elle a cautionné, pour en être par lui indemnisée. Si pro eâ conlrà quant supplicas fîdejussor , seu mandator intercessisli , et neque condemnatus es, neque fjona sua cam dilapidare posteà cœpisse comprobare possis , ut libi juslam meluendi causant prœbeat; neque ab inilio ita te obligationem susceptsse , ut cam possis et antè solutionem convenire; nullà ralione, antequàm salis creditori pro eâ feceris, eam ad solutionem urgeri cerlum est ; eâd. L. 10.

Le premier cas rapporté dans celle loi , est lorsque la caution a élé condamnée à payer, si neque condemnatus es.

^ Selon notre pratique française, la caution n'est pas obligée d'attendre qu'elle ait été condamnée. Aussitôt qu'elle est poursuivie par le créancier, elle peut assigner le débiteur principal comme son garant, pour qu'il soit tenu de l'acquitter: elle doit même le faire; faute de quoi le débiteur n'est point tenu d'acquitter la caution des frais faits avant qu'il ait été appelé en cause , mais seulement de l'exploit de la demande originaire, et des frais faits depuis qu'il a élé mis en cause (3).

Le débiteur que la caution n'a pas appelé, peut même quelquefois se défendre de l'acquitter du principal , au paiement duquel la caution a été condamnée , lorsqu'il avait de bons moyens de défense contre la demande fju créancier, qu'il eût pu opposer, s'il eût été appelé en cause ; suprà, n° 432.

Le second cas est lorsque le débiteur principal est en déroute, neque posteà bona sua dilapidare comprobare possis : en ce cas, la caution, quoiqu'elle n'ait pas encore payé, peut faire arrêt sur les biens du débiteur principal, afin qu'ils répondent du cautionnement qu'elle a subi pour lui (4).

(*) Au temps où écrivait Pothier , l'hypothèque résultait de tout acte notarié.

(2) F. art. 1166 et 1251, 3°,C. civ., V. ce dernier article, p. 137, note 2.

Art. 1166 : « Les créanciers peu- « vent exercer tous les droits et ac- « lions de leur débiteur, a l'exception « de ceux qui sont exclusivement at- « tachés a la personne. »

(3) V. art. 2032, § 1°, C. civ. V.

également l'art. 2028, 2e alinéa, cidessus, p. 233, notel.

Art. 2032 : « La caution , même « avant d'avoir payé, peut agir contre « le débiteur, pour être par lui indem- « nisée : — 1° Lorsqu'elle est poursuivie

«en justice pour le paiement; — « 2° Lorsque le débiteur a fait faillite, « ou est en déconfiture ;— 3° Lorsque « le débiteur s'est obligé de lui rapporte ter sa décharge dans un certain « temps;— 4° Lorsque la dette est de- « venue exigible par l'échéance du « terme sous lequel elle avait été con- « tractée ;— 5° Au bout de dix années, « lorsque l'obligation principale n'a « point de terme fixe d'échéance , à « moins que l'obligation principale, « telle qu'une tutelle, ne soit pas de « nature à pouvoir être éteinte avant « un temps déterminé. »

(*) V. art. 2032, § 2% C. civ., note précédente.