CIIAP. VI. SECT. VII. ART. III. CAUTION D'UNE RENTE

caution est bien fondée à demander au débiteur principal qu'il l'en décharge en remboursant la rente dans un certain temps qui lui sera limité par le juge

La raison est que, si une rente est de nature à toujours durer jusqu'à ce tiu'ellesoit remboursée, elle est aussi de nature à pouvoir toujours être rem boursée.

Si la caution d'un preneur par bail à longues années, d'un tuteur, ou d'un mari, pour la restitution de la dot, ne peut être déchargée qu'après l'expira- I ion du bail, ou après l'expiration du temps de la tutelle ou du mariage, c'est qu'il est de la nature de ces obligations de ne pouvoir finir plus tôt.

C'est pourquoi celui qui s'est rendu caution par ces espèces d'obligations , a dû compter que l'obligation de son cautionnement ne finirait pas plus lot : mais les renies constituées pouvant être remboursées, et se remboursant très fréquemment, celui qui s'est rendu caution pour le débiteur, a compté que le débiteur rembourserait la rente, et que son cautionnement ne serait pas éternel : c'esi pourquoi, lorsqu'il dure trop longtemps, i! doit être reçu à demander que le débileur le décharge en remboursant la rente : c'est l'avis de Basnage, p. 2, ch. 5 ; Lacombe ciie un arrêt qui l'a jugé.

Le droit qui résulte de la convention « que le débiteur sera tenu de rembourser la rente dans un certain temps convenu, pour décharger la caution, » ne s'exerce pas à la rigueur.

C'est pourquoi si la caution , après l'expiration du temps convenu, poursuit le débiteur [>our faire ce remboursement, le juge doit être facile à accorder au débiteur une prorogation de temps pour salislaiie à celle obligation, lorsque le débileur n'a pas la commodité de le faire incontinent ; Molin., ibid.

444. Lorsque le fidéjusseur qui est convenu avec le débileur principal « qu'il rembourserait la rente dans un certain temps,» est devenu l'unique héritier du créancier de la rente ; ou lorsqu'en étant devenu héritier pour partie, la rente est tombée par le partage en son lot; il est évident qu'il ne peut plus exiger du débileur principal le remboursement de la rente ; car son cautionnement se irouve en ce cas éteint, ne pouvanl pas être caution envers lui-même; il ne peut donc plus être recevable à demander que le débiteur le décharge d'un cautionnement qui ne subsiste plus, et dont il se Irouve libéré.

Quid, si la rente pour laquelle il s'est rendu caution envers le défunt , est tombée au lot de son cohéritier, ou que le partage ne soit pas encore fait ?

Dumoulin, ibid., décide que, si la caution n'est devenue héritière du créancier que pour une petite portion, elle peut, en l'un et en l'autre cas, exercer le droit qu'elle a de son chef, d'obliger le débiteur à lui procurer la décharge de Son cautionnement , en remboursant la rente ; mais que, si elle est devenue héritière du créancier pour une porlion considérable, comme pour une moitié ou pour un tiers, elle ne peut, ni dans l'un ni dans l'autre cas, exiger du débiteur celte décharge.

La raison qu'il en rapporte est, que la caution, en devenant héritière pour une portion considérable de la rente , est devenue créancière de cette rente pour une portion considérable; ci que celte qualité de créancier pour une porlion considérable de la rente qu'elle a, ou qu'elle a eue avant le partage, i ésiste au droit d'en exiger du débileur le remboursement, pour se procurer la décharge de son cautionnement ; d'aulant plus qu'il lui est ou qu'il lui a été facile de se procurer d'une aulre manière cette décharge, en faisant tomber l>ar le partage celte rente dans son lot.

J'aurais de la peine à me rendre h cette décision de Dumoulin, surtout dans le cas auquel la rente est échue en entier par le partage au cohéritier de la caution : car, suivant les principes de notre jurisprudence sur reflet déclaratif et rétroactif des partages, qui n'étaient pas si bien établis au temps de Dumoulin qu'ils le sont aujourd'hui, un héritier n'est censé avoir succédé au défunt qu'aux effets qui lui sont échus dans son lot par le partage.

TOW. n, 16

TRAIT]': DES ÔBtlOtTlOîlS. îl" l'Ai!:!.

La caution est donc censée n'avoir jamais succédé à la rente pour laquelle elle s'esl rendue caution envers le défont, cette rente étant lornliée en entier dans le lot de son cohéritier. Elle n'a donc, et est censée n'avoir jamais eu pour aucune porlion, la qualité de créancière de cette rente f1). ftrfeli ne peut donc l'empêcher d'exercer le droit, qu'elle a de son chef, d'exiger du débiteur qu'il la rembourse, pour lui procurer la décharge de son cautionnement.

Quant à ce qu'ajoute Dumoulin, qu'il a été facile a la caution de se procurer d'une autre manière la décharge de son cautionnement, en faisant tomber la rente dans son lot, je réponds : — l°que cela ne dépendait pas entièrement de Ja caution, son cohéritier, à qui celle renie pouvait faire plus de plaisir que des fonds d'héritages, ayant pu exiger que le sort en décidât; — 2° quand cela aurait dépendu de la caution, je ne vois pas qu'elle fût obligée, pour faire plaisir au débiteur, de prendre celte rente plutôt que d'autres effets de la succession qui pouvaient lui faire plus de plaisir, et lui être plus avantageux.

Le cas auquel le partage n'est pas fait, a plus de difficulté : je penserais qu'en ce cas, sur la demande que donnerait la caution contre le débiteur pour le remboursement de la rente, on devrait surseoir jusqu'après le partage : car il n'est pas équitable que la caution poursuive le débiteur pour le remboursement, lorsqu'elle a espérance d'acquérir la décharge de son cautionnement par le partage, qui peut faire tomber cette rente dans son lot.

Quid, si le partage était fait, et que la rente fût demeurée en commun entre la caution et son cohéritier?

Je conviens qu'en ce cas la qualité qu'a la caution de créancière pour une porlion de celte rente, l'empêche de pouvoir exiger du débiteur qu'il fasse le remboursement du total de cette rente; mais pourquoi ne pourrait-elle pas, en lui déclarant qu'elle consent qu'il la lui continue pour la portion qui lui est tombée en partage, exiger qu'il la lui rembourse pour la portion qui appartient à son cohéritier, afin de la décharger envers lui de son cautionnement? Je ne vois rien qui l'en doive empêcher. ♦

La caution cesse d'avoir le droit d'exiger que le débiteur principal fasse le rachat de la rente, non-seulement lorsque c'est à titre d'héritier qu'elle devient propriétaire et créancière de la rente, mais aussi lorsqu'elle le devient à quel' que titre que ce soit, soit universel, soit particulier ; putà, si elle devient donataire ou légataire universelle du créancier de la rente, ou donataire ou légataire particulière de la rente : car elle n'a droit d'en demander le rachat que pour être déchargée de son cautionnement; et elle n'a plus besoin d'en être déchargée lorsqu'elle est devenue propriétaire de la rente, à quelque titre que ce soit, puisque dès lors son cautionnement est éteint, personne ne pouvant être caution envers soi-même.

Si le droit de propriété de la rente que la caution a acquis, n'était qu'un droit résoluble; pulà, si elle était donataire ou légataire de cette rente, à la charge de substitution ; l'obligation de son cautionnement serait, en ce cas, plu* tôt suspendue qu'éteinte: elle revivrait lorsque son droit de propriété viendrait, à se résoudre, pulà, par l'ouverture de la substitution.

C'est pourquoi la caution ne pourrait pas, à la vérité, exiger le rachat de la rente pendant le temps qu'elle en serait propriétaire; mais son droit de propriété venant à se résoudre, et en conséquence l'obligation de son cautionnement venant à revivre envers celui à qui la propriété de la rente a passé, le

(*) Pothier applique l'effet déclaratif et rétroactif du partage, aux rentes, c'est-à-dire à des choses incorporelles : cela nous paraît fort douteux, surtout en présence de l'art. 1220 {V. p. 150, noie 1)} et si par l'événement du par-

tage le droit se trouve en totalité dans un lot, on peut dire qu'il y a eucession de droits et que celui dans le lot duquel se trouve celle rente agira , parlive suo, parlive procuratorio nomine. V* L. 3, ff. Familiœ ersciscundœ.

Cil AP. VI. SECT. VII. ART. III. CAUTION D'UNE RENTE. 243

droit de demander au principal débiteur qu'il rachète la rente, pour qu'elle soit déchargée de son cautionnement, doit pareillement revivre; et le temps dans lequel il s'est obligé de taire ce rachat, qui avait cessé de courir pendant que la caution était propriétaire de la rente, recommencera à courir.

Mais si la caution qui est devenue propriélaire de la rente, cesse d'en être propriétaire par une aliénation volontaire qu'elle en a laite, et non par la résolution de son droit, l'obligation de son cautionnement ne revit pas, ni par conséquent le droit d'exiger du débiteur le rachat de la rente ; Molin. ibid, quœst. 29, n° 2'<6.

Si la caution avait elle-même fait le rachat de la rente, quoiqu'elle se fût fait subroger aux droits du créancier, et qu'au moyen de cette subrogation, elle pût la faire revivre contre le débiteur, néanmoins elle pourra, en ne faisant pas usage de celle subrogation, répéter du débiteur principal la somme qu'elle a payée pour ce rachat.

La raison est, qu'un mandataire peut répéter, aclione mandait contraria, tout ce que l'affaire dont il s'est chargé l'a obligé de débourser, quidquid ex causa mandali ipsi inculpabililer abesl (V. Pand. Justin. Ut. Mand., n° 53 et seq.). Or c'est le cautionnement que la caution a subi à la prière du débiteur, qui l'a obligée à faire ce rachat, pour mettre lin à son obligation : donc celte somme ipsi abest ex causa mandali, et quidem inculpabililer ; car le débiteur principal net peut désapprouver cette dépense, puisqu'il s'était obligé lui même a faire le radial, pour mettre fin à l'obligation de la caution son mandataire, si la caution ne l'eût fait elle-même : donc ce débiteur principal ne peut se défendre de la répétition de celte somme ; Molin. ibid, quœst. HO.

Soit que la caution ait donné des deniers pour le rachat de la rente, soit que, du consentement du créancier, elle lui ait donné quelque chose équivalent à la somme dont elle était rachetable,elle a la répétition de celle somme contre le débiteur principal j car, en l'un et en l'autre eus, ipsi ex causa mandait abesl.

Observez que, si la caution avait fait le rachat de la rente avant l'expiration du lemps dans lequel le débiteur s'était obligé de la racheter, elle n'en pourrail avoir la répétition qu'après l'expiration de ce temps : même après ce temps, celle répétition ne doit pas s'exercer avec rigueur, et lorsqu'elle est demandée, le juge doit être facile à accorder terme au débiteur pour trouver de l'argent.

Nous avons dit que la caution qui a racheté la renie, ne pouvait avoir la répétition des deniers du rachat contre le débiteur principal qu'elle a cautionné, qu'aulant qu'elle n'userait pas de la suVogation à elle accordée pour faire revivre la rente : pourquoi cela?

Il semblerait au contraire que la caution ayant deux qualités, duarum personarum vices suslinens, pourrait exercer lout à la fois les droits différents qui résultent de ces deux qualités, savoir, celui d'exiger la continuation de la rente, comme subrogée aux droits du créancier, et celui qu'elle a de son chef, d'exiger que le débiteur principal rachète la rente. 11 semble qu'elle le peut d'aulant plus, que le débiteur principal paraît ne souffrir en cela aucun préjudice; puisque, si la caution n'avait pas fait le rachat, la caution pourrait exiger de lui qu'il le lit; et nonobstant cette demande de la caution, il ne laisserait pas d'être tenu de payer les arrérages au créancier jusqu'à ce qu'il l'eût fait : or il lui est indifférent de les payer à la caution subrogée aux droits du créancier, ou au créancier.

Nonobstant ces raisons, Dumoulin, quœst. 29, décide que la caution qui veut user du droit de subrogation, et se faire servir de la rente, ne peut plus, dès lors, user du droit qu'elle avait d'en exiger le rachat, parce que ce sont deux droits absolument incompatibles. Le créancier d'une rente constituée, ou celui qui en veut exercer les droits, est, par celle qualité, obligé de procurer au débiteur la libre jouissance dîi sort principal de la rente aussi longtemps

24i TRAITÉ DES OBLIGATIONS. Il" PARMI..

qu'il plaira au débiteur; ce qui est contradictoire avec le droit d'exiger le sort principal.

Dumoulin, quœsl. 30, n° 249, apporte ce tempérament à sa décision, que. si la caution, dans l'ignorance du droit où elle éiait qu'elle ne pouvait pas cumuler le droit de faire revivre à son profit la rente, et celui d'en exiger le rachat, en avait reçu une année ou deux d'arrérages, elle ne laisserait pas de pouvoir être reçue à en exiger le rachat, en offrant de renoncer à la subrogation aux droits du créancier, et d'imputer en conséquence sur le principal, les arrérages qu'elle a reçus.

Art. IV. — Des actions delà caution contre ses cofidéjusseurs.

445. Une caution peut bien exercer contre ses cofidéjusseurs les actions du créancier, lorsqu'elle a eu la précaution de s'y faire subroger; mais, suivant les lois romaines, elle n'a de son chef aucune action contre eux, même dans le cas auquel elle aurait payé la dette : c'est la décision de la loi 39, fi. de Fid., L. 11, Cod. cod. lit.

Les jurisconsultes romains se sont fondés sur le principe suivant.

Lorsque plusieurs personnes se rendent cautions pour un même débiteur, elles ne contractent entre elles aucune obligation : chacune d'elles n'a d'autre intention que d'obliger le débiteur principal ; chacune d'elles ne se propose de faire l'affaire que du débiteur principal, et non celle de ses cofidéjusseurs : Solius rei principalis negotium gerit, non aller allerius negolium gerit.

Ce principe est vrai, et on peut même dire évident : mais la conséquence que les jurisconsultes romains en ont tirée, «qu'un fidéjusseur ne peut jamais, sans subrogation d'actions, avoir aucune action de recours contre ses cofidéjusseurs, même lorsqu'il a payé la dette entière, dont ils étaient tous tenus,» est une conséquence trop dure, et que nous n'avons pas admise dans notre jurisprudence. *

Au contraire, nos jurisconsultes français ont pensé que la caution qui a payé toute la dette, peut, sans subrogation d'actions, en répéter une part de chacun de ses cofidéjusseurs. C'était l'avis de d'Argentré, sur l'art. 213 de l'ancienne coutume de Bretagne, et l'on en a fait une disposition lors de la réformation, art. 194 (»).

Cette action ne naît pas du cautionnement que ce fidéjusseur a subi avec ses cofidéjusseurs, puisque parce cautionnement ils n'ont contracté aucune obligation entre eux, suivant le principe ci-dessus établi : elle ne naît que du paiement que ce fidéjusseur a fait de toute la dette, et de l'équité, qui ne permet pas que ses cofidéjusseurs, qui étaient tenus comme lui de la dette, profitent à ses dépens du paiement qu'il en a fait.

Cette action n'est pas la vraie action negotiorum gestorum; ce fuléjusseui qui a payé la dette entière, ayant payé ce qu'il devait effectivement, s'élanl acquitté de sa propre obligation, propriumnegolium gessit, magis quàm cofidejussorum : mais cette action est une action ulilis negotiorum geslorum, quœ non ex subtili juris ralionc, sed ex solâ ulilitatis et œquilalis ralione proficiscilur ; parce que, quoique ce fidéjusseur, ipsius inspecto proposilo, en payant la dette entière, lit plutôt sa propre affaire que celle de ses cofidéjusseurs, néanmoins, e/feclu inspecto, ayant, quant à l'effet, géré l'affaire de ses cofidéjusseurs en même temps qu'il faisait la sienne, les ayant, par le paiement qu'il a fait, libérés d'une dette qui lui était commune avec lui, l'équité exige qu'ils portent leur part de ce paiement, dont ils ont profilé autant que lui.

Il y a quelques auteurs qui ont été bien plus loin, et qui ont soutenu que, dans ie cas d'insolvabilité du débiteur principal, un fidéjusseur avait action de son

(') V. art. 2033, C. civ., ci-dessus, p. 142, note 1.

CHAP. VI. SECT. VU. ART. IV. DES C0E1DÉJ LtiSEURS. 2 \ 5

chef conire ses cofidéjusseurs, non-seulement après qu'il avait payé le créancier, pour répéter d'eux leurs parts de ce qu'ils auraient été tenus comme lui de payer au créancier; mais que, même avant d'avoir payé, chacun des fidéjusscurs avait action contre ses cofidéjusseurs pour qu'ils contribuent avec lui au paiement de la somme qu'ils doivent tous au créancier.

Ils ont été même jusqu'à dire, que, dans le cas de l'insolvabilité d'un débiteur de rente constituée, un fidéjusseur qui se trouvait depuis un temps considérable caution de celte rente, avait action contre ses cofidéjusseurs pour qu'ils fussent tenus de contribuer avec lui au rachat de cette rente; Voyez Basnage, Traité des Hypothèques, p. 2, ch. 6, qui cite quelques arrêts du Parlement de Normandie qui l'ont jugé ainsi; etBrodeau sur Louet, lettre F, ch. 27, qui cite aussi un arrêt du Parlement de Paris. Mais je pense que ces auteurs on tété trop loin.

J'accorde que, lorsque l'un des fidéjusseursest poursuivi par le créancier, ce fidéjusseur poursuivi a action contre ses cofidéjusseurs, pour qu'ils aient à fournir chacun leur part de la somme demandée, dont le paiement doit faire cesser les poursuites; et qu'à faute de ce faire, ils seront tenus, chacun pour leur part, des frais faits depuis que les poursuites leur auront élé dénoncées.

Celle action naît des poursuites faites contre ce fidéjusseur, et de l'équité, qui ne permet pas qu'entre plusieurs qui sont tenus également d'une même délie, l'un en soit plus poursuivi que les autres. C'est sur cette raison d'équité qu'a été élabVi le bénéfice de division entre les cofidéjusseurs.

Celte même raison d'équité qui fait admettre un fidéjusseur poursuivi pour le paiement, à demander au créancier qu'il partage son action et ses poursuites entre tous les fidéjusseurs, le doit pareillement faire admeitre à demandera ses cofidéjusseurs qu'ils contribuent, chacun pour leur part, au paiement de la dette ; et faute de ce, au paiement des frais faits depuis que les poursuites leur sont dénoncées. 11 doit être admis à celle demande, même lorsqu'il a renoncé au bénéfice de division, ou qu'il en est exclu par la nature de la dette cautionnée ; celle renonciation et cette exclusion n'ayant lieu qu'en faveur du créancier.

Mais, tant que le fidéjusseur n'est pas poursuivi pour le paiement, il n'a aucune action conire ses cofidéjusseurs pour les obliger à contribuer avec lui au paiement de la dette : car les cofidéjusseurs, suivant le principe établi ci-dessus, n'ayant entendu contracter entre eux aucune obligation, celle d'où naît l'action que l'un d'eux a conire ses cofidéjusseurs, lorsqu'il est poursuivi, n'est fondée que sur une raison d'équité, qui naît de la poursuite même qui est faite contre lui; d'où il suit qu'il n'en peut avoir aucune, tant qu'il n'est pas poursuivi.

A plus forte raison, le fidéjusseur d'une rente ne peut pas, en cas d'insolvabilité du débiteur principal, avoir action conire ses cofidéjusseurs, pour les obligera contribuer avec lui au rachat de la renie; carde quelle obligation pourrait naître cette action ? Lorsque le fidéjusseur l'a rachetée, il ne peu!. non plus demander aulre chose à ses cofidéjusseurs, que la continuation de la rente, chacun pour leur part : car l'action qu'il a conire eux ne pouvant naître que de la règle d'équité, qui ne permet pas que ses cofidéjusseurs profilent de ce rachat à ses dépens; ces cofidéjusseurs ne retirant de ce rachat d'autre profit que la libération de la prestation d'une rente, ils ne peuvent êlre tenus à autre chose qu'à lui continuer, chacun pour leur part, une rente pareille à celle dont le rachat les a libérés envers le créancier (4).

Une caution qui a payé une deite exigible, ou racheté une rente, a action

(l) Le 2° alinéa de l'art. 2033, C. Iles autres, lorsqu'elle a payé dans un civ. (F. la note précédente), autorise des cinq cas exprimés dans l'article le recours de l'une des cautions conire I précédent.

246 TRAITÉ PEI OBLIGATIONS. \l* l'Ait l"ll\

contre les autres cautions principales, et en cas d'insolvabilité do quelquesunes d'entre elles, contre les ceriiticateurs de celle caution insolvable, qui, à cet égard, la représentant; niais elle n'a aucune action contre ses propre! certilicateurs qui l'ont certifiée elle-même : car le cenilicateur est le fidéjusscur de la caution qu'il certifie, est fidrjussor ftdcjussoris ; la caution, vis-àvis de ses propres ceriitieateurs, lient lieu d'un débiteur principal, est instar rei principales.

Par la même raison, lorsque le certificateur a payé, il a recours pour le total contre la caution qu'il a certifiée.

SECT. Vin. — De plusieurs autres espèces d'obligations accessoires. A&t. Ier. —De l'obligation de ceux qu'on appelle en droit mandatohes.

440. Celui par l'ordre duquel j'ai prêté de l'argent h quelqu'un, est ce qu'on appelle en droit mandalor pecuniœ credendœ; loto tit., ff. de Fidej. et M and.

Lorsque vous me donnez l'ordre de prêter une certaine somme d'argent à Pierre, cet -ordre, que je me charge d'exécuter, renferme un contrat de mandat qui intervient entre nous.

Suivant les principes du contrat de mandat, le mandataire étant obligé envers le mandant, actione mandait directe, à lui tenir compte de tout ce qu'il a ex causa mandait, je suis, par ce contrat, en ma qualité de mandataire, obligé, actione mandali direclâ, envers vous qui êtes le mandant, à vous céder l'aelion qui naît du prêt de la somme d'argent que j'ai fait en exécution de votre mandat, et que j'ai par conséquent ex causa mandati.

De votre côté, vous êtes obligé envers moi, actione mandati contraria, de me rembourser et indemniser de la somme que j'ai déboursée pour exécuter votre mandat, en la prêtant par votre or*dre à Pierre.

Par cette obligation vous devenez envers moi le répondant de Pierre pour la dette qu'il a contractée envers moi par le prêt que je lui ai fait.

En cela les mandatores pecuniœ credendœ conviennent avec les fidéjusseurs.

Il ne faut pas néanmoins les confondre, et il y a une différence essentielle en Ire les uns et les autres.

. L'obligation d'un fuléjusseur n'est autre cliose qu'un simple accessoire à l'obligation du débiteur principal, laquelle a pour cause celle de l'obligation du débiteur principal.

Par exemple, lorsque vous vous rendez caution envers moi pour une somme d'argent que j'ai prêlée à Pierre, ou pour une somme d'argent que Pierre me doit pour le prix d'une chose que je lui ai vendue, le cautionnement que vous contractez n'est qu'une simple accession à l'obligation de Pierre; la cause de voire obligation, aussi bien que de celle de Pierre, à laquelle vous avez accédé, est ia vente ou le prêt que j'ai fait à Pierre.

11 n'en est pas de même de l'obligation que vous contractez envers moi, par l'ordre que vous me donnez de prêter une certaine somme à Pierre : il est vrai qu'elle a le même objet que celle que Pierre contracte envers moi par le prêt que je lui fais par voire ordre. La somme d'argent que vous me devez rembourser, actione mandali contraria, n'est pas une pareille somme ; mais c'est précisément la même somme qui m'est due par Pierre ; et il ne m'est pas permis de la recevoir de vous et de lui, suivant la règle : Bona fides non patilur ut idem bis exigalur; L. 57, ff. de Reg. jur.

Mais, quoique votre obligation ait le même objet que celle de Pierre, quoique la somme qui m'est due par vous et par lui, soil une seule cl même chose dont Pierre est le débiteur le plus principal, puisqu'il en est le débiteur pour lui-

CHAP. VI. SECT. VIII. ART. Ier. MANDAT PECUNIJE CREDENDJE. 247

même absolument, et que vous en êles débiteur plutôt pour lui que pour vous ; néanmoins votre obligation n'est pas une pure accession à celle de Pierre; elle a une cause différente de celle de l'obligation de Pierre, qui est le contrat de mandat intervenu enlre nous.

Ce contrat n'est pas un simple contrat accessoire, tel qu'est un cautionnement; c'est un contrat principal : voire obligation qui naît de ce contrat, qui est une obligation ex causa mandait, a donc une cause distinguée de celle de l'obligation de Pierre, qui m'est débiteur ex causa mutui.

De ces principes sur la différence de l'obligation d'un mandalor pecuniœ credendœ, et de celle d'un simple fidéjusseur, suit celle différence enlre l'un et l'autre, que, lorsqu'un simple fidéiusseur a payé la délie pour laquelle il s'est rendu camion, sans requérir, en faisant le paiement, la cession des actions du créancier contre le débiteur principal, il éteint par ce paiement la dclte du débiteur principal, et il ne peut plus par la suite se faire céder les actions du créancier contre le débiteur principal, qui ont été éteintes par ce paiement; car sa dette n'étant pas seulement une dette de la même ebose, mais élant précisément la même dette que celle du débiteur principal, à laquelle il n'a fait qu'accéder, le paiement qu'il a fait a éteint la dette du débiteur principal (»).

Au contraire, lorsqu'un mandalor pecuniœ credendœ , par l'ordre de qui j'ai prêté une certaine somme à un tiers, putà à Pierre, me rembourse de celle somme, quoiqu'il n'ait pas requis la cession de mes actions contre Pierre, le paiement qu'il me fait n'éteint (pie son obligation , et celle de Pierre n'est pas éteinte : je demeure, nonobstant ce paiement, créancier de Pierre, ex causa mutui; non pas à l'effet que je puisse exiger à mon profil la somme qui m'est due par Pierre ex causa mului , en ayant déjà élé payé ex causa mandait; mais j'en demeure créancier, à l'effet que je puisse céder les droits, de celte créance à mon mandant lorsqu'il le requerra, comme j'y suis obligé envers lui obligtilione mandait direclâ.

C'est ce que nous apprenons de la Loi 28 , ff. M and. Papinianus ait mandalorcm débitons solvenlem ipso jure reum non liberare; propler enim mandatum suum solvil ctsuonomine, idcoque mandalori aclioncs pulal adversus reum cedi deberc; quoiqu'il n'ait pas requis celle cession lors du paiement.

A ces différences près, les mandalores pecuniœ credendœ conviennent avec les cautions ou iidéjusseurs : quoique l'obligation contraria mandait, qu'ils contractent envers celui qui a prêté à quelqu'un une somme d'argent par leurordre, ne soit pas tout à fait, comme l'est un cautionnement, une pure accession à l'obligation du débiteur à qui la somme a été prêtée par leur ordre, cl qu'elle ait propriam causam , elle est néanmoins, ainsi que celle des eau lions, accessoire à l'obligation de ce débiteur, et elle en dépend : elle n'est valable qu'autant que l'obligation de ce débiteur est valable; les mandalores, de même que les cautions, peuvent opposer toutes les exception in rem, que pourrait opposer le débiteur à qui la ebose a élé prêtée par leur ordre; L. 32, ff. de Fidej.

L'extinction de l'obligation de ce débiteur , de quelque manière qu'elle se fasse, soit par le paiement réel de la somme prêtée, soit par la compensation, la novation, la remise, la confusion, éteint l'obligation de ces mandalores (*), de même que celle des cautions. La Novellc h-, % 1, leur a donné, de même

(l) Mais aujourd'hui la loi lui donne plus de droit qu'il puisse céder au

la subrogation ; ainsi cette distinction n'a plus lieu. V. art. 2029, C. civ., ci- dessus, p. 120, noie 1.

(*) Suit parce que le créancier n'a

mandalor, soit parce (pie les dépenses qu'il avait faites pour l'exécution du mandat lui élant pleinement remboursées, jàm à se nihil abest.

TKAITi; DUS OliLIGAlIONS. IIe PARTIE.

qu'aux cautions, l'exception de discussion. Tout ce que nous avons dit de ce exception, suprà, sect. 6, art. 2, s'applique aux mandalorcs, de même qu'a fidéjusseurs.

Pour que quelqu'un soit réputé mandalor pecuniœ credendœ, et respon>al par conséquent envers moi de la somme d'argent que j'ai prêtée à un ti< par son ordre, il faut que ce qu'il m'a dit ou écrit renferme un vrai mand par lequel il m'a chargé de prêter la somme à cette personne, avec intenti de m'en indemniser.

Mais si, dans une conversation , vous ayant dit que j'avais une somme mille cens à placera constitution de rente, vous m'avez dit que Pierre chc chait à prendre de l'argent à constitution, et que vous croyiez l'emploi b<. ces termes n'expriment pas un mandat , mais un simple conseil , qui ne vc fait contracter envers moi aucune obligation, selon cette règle de droit : Ce silii non fraudulentinulla est obligation msi dolus inlervcneril ; L. 47, ff. Reg. jur.

Observez néanmoins que, pourqu'un conseil n'oblige pas celui qui l'adonr il faut qu'il ait été donné de bonne foi : c'est pourquoi la loi ajoute, n dolus inlervcneril : car, si vous aviez connaissance de la mauvaise situation cl affaires de Pierre, lorsque vous m'avez conseillé de lui donner mon argei ce serait un dol de votre part, qui vous obligerait, au moins dans le for de conscience (1), de m'indemniser de ce que je perdrais par l'insolvabilité Pierre.

Vous pourriez même en être tenu dans le for extérieur, si j'avais unepreu bien évidente que vous en aviez connaissance.

Pareillement il ne faut pas prendre pour un Mandatum credendœ pecuni ce qui n'est qu'une simple recommandation.

Par exemple, si vous avez dit : « Pierre, notre ami commun, a besoin q vous lui prêtiez dix pistolesje vous le recommande»; ce discours nerenferr pas un mandat, mais une simple recommandation qui n'est pas obligatoire, 12, § 12, ff. Mandat.

Il en serait autrement si je vous avais dit : « Pierre a besoin de dix pistole je n'ai pas pour le présent la commodité de les lui prêter , je vous prie de I prêter celte somme h ma place. » C'est un vrai mandat.

Pour qu'un mandalor pecuniœ credendœ soit obligé de vous indemniser l'argent que vous avez prêté à un tiers par son ordre, il faut que vous vo soyez renfermé exactement dans les termes de son mandat; dilig enter en\ fines mandali custodiendi suni; L. 5, ff. Mand. Si donc vous avez fait aut chose que ce qui est porté par mon mandat; putà, si, vous ayant donné ord de prêter une certaine somme d'argent à Pierre, vous la lui avez donnée constitution de rente; aul vice versa, si, vous ayant donné ordre de la 1 donner à constitution de rente, vous la lui avez donnée à titre de prêt, je i serai point obligé envers vous; car, une constitution de rente et un prêléla choses différentes, on ne peut pas dire que vous ayez fait ce qui était porté p mon mandat.

Si je vous avais donné ordre de prêter une certaine somme à Pierre, pu 500 liv., et que vous lui ayez prêté 600 liv.; la somme de 500 liv. portée p mon mandat, étant contenue dans celle de 600 liv. que vous lui avez prêté* suivant cette règle de droit : In eo quod plus sit, semper inest et minus; (1 110, ff. de Reg. jur.) ; il est vrai de dire que vous avez fait ce qui était por par mon mandat, et en conséquence je suis obligé envers vous, obligation mandali contraria, pour Pierre, jusqu'à concurrencedecettesomme de 500 li

(l) Et selon les circonstances il pourrail bien y avoir obligation civile résultant du dol : il faut sans doute que le

dol soit prouvé; et le procès peut perdre defecluprobationis non defec juris.

CH. VI. SECT. VIII. ART. II. OBLIGATION DES COMMETTANTS. c240

A regard des 100 liv. de surplus, ayant, quant h cet excédant, passé les bornes de mon mandat, je ne suis pas obligé envers vous à cet excédant.

Vice versa, si vous avez prêlé à Pierre une somme moindre que celle portée par mon mandat, je suis obligé envers vous pour Pierre; carvous avez exécuté mon mandat pour partie.

Si vous avez fait ce qui était à la vérité porté par mon mandai , mais que vous ne l'ayez pas fait de la manière qui y était prescrite, je ne serai point obligé envers vous.

Par exemple, si Tordre que je vous ai donné de prêter une certaine somme à Pierre, portait « que vous tireriez de lui des effets en nantissement de celle somme,» et que vous n'en ayez point lire ; ou s'il portait « que vous lui feriez / passer une obligation devant notaire, à l'effet d'acquérir une hypothèque suri ses biens,» et que vous vous soyez contenté de son billet; dans tous ces casel' aulres semblables, je ne serai pas obligé envers vous, parce que vous n'avezpas suivi ce qui était porté par l'ordre que je vous ai donné; L. 7, Cod. de Fidej.

Conlrà vice versa, si je vous avais donné ordre de prêter à Pierre une certaine somme, et de vous contenter de son simple billet, sans exiger de lui ni gages, ni caution, et que vous lui ayez fait passer une obligation par-devani notaires de la somme que vous lui avez prêtée par mon ordre, et que vous ayez même exigé de lui gage ou caution, je ne puis, en ce cas, me plaindre que vous ne vous soyez1 pas renfermé dans les termes de mon mandat ; car vous avez fait ce qui y était renfermé, en faisant à Pierre le prêt de la somme que je vous avais donné ordre de lui faire ; et ce que vous avez fait de plus, ne pouvant m'élre qu'avantageux, je ne puis pas m'en plaindre.

Si je vous ai donné ordre de prêter une certaine somme à Pierre purement et simplement, et qu'en la lui prêtant, vous lui ayez accordé un terme pour le paiement, ou la faculté de payer quelque chose à la place, je ne contracterai aucune obligation envers vous; car, en lui accordant cela, vous avez passé les bornes de mon mandat. Je ne me suis obligé, obligatione mandali contraria, à vous rembourser la somme que je vous ai donné ordre de lui prêter, qu'autant que vous auriez été en état de me céder, après que je vous aurais remboursé celle somme, des actions contre Pierre, par lesquelles j'eusse pu, aussitôt que je l'eusse voulu, exiger celle somme de Pierre, sans qu'il pût me donner quelque chose à la place : ainsi vous étant, par les termes et facultés que vous avez accordés à Pierre, mis hors d'état de pouvoir me céder ces actions, je ne suis point tenu envers vous du prêi que vous avez faii à Pierre.

Au contraire, si je vous avais donné ordre de prêter à Pierre une certaine somme et de lui accorder un certain terme, cl que vous la lui eussiez prêtée sans lui accorder de terme, je serai obligé envers vous pour celle somme, mais sans que vous puissiez l'exiger de moi qu'après l'expiration du terme porté par mon mandat. Au reste, je ne puis me plaindre que vous n'ayez pas accordé à Pierre le terme porté par mon mandat; car, pourvu que vous ne puissiez exiger de moi la somme qu'après l'expiration de ce terme, il m'est indifférent que vous puissiez l'exiger plus tôt du débiteur principal.

ART, il. —De l'obligation des commettants.

Nous verrons sur cette matière,

1° En quel sens les commettants accèdent aux obligations des contrais de leurs préposés, et en quoi ils diffèrent des aulres débiteurs accessoires-

2° En quels cas il y a lieu à celle obligation des commettants.

3° Nous parlerons de l'effet de celle obligation ;

<'i° De l'obligation accessoire des commeltanls à celles qui naissenldes délits de leurs préposés.

250 TRAITÉ DES OBLIGATIONS. Il" PARTIE.

§ I. En quel srns les commcllanls accèdent aux obligation* des contrats de leurs ptéposés, et en quoi ils diffèrent des autres débiteurs accessoires.

443. Lorsqu'un négociant a commis quelqu'un à une maison de commerce, ou au gouvernement d'un vaisseau marchand, et pareillement lorsque des fermiers du roi ont préposé quelqu'un à la direction d'un bureau : dans tous les engagements que ce préposé contracte, quoique en son propre nom, pour les affaires auxquelles il est préposé, il s'oblige comme débiteur principal; et il oblige en même temps son commettant comme débiteur accessoire : car ce commettant est censé, par la commission qu'il lui a donnée, avoir consenti par avance à tous les engagements qu'il contracterait pour toutes les affaires auxquelles il l'a préposé, et s'en être rendu responsable.

Ces commettants sont des débiteurs accessoires d'une espèce différente des cautions et des mandalorcs pecuniœ credendœ. Ceux-ci ordinairement, en accédant à l'obligation du débiteur principal, s'obligent pour l'affaire du débiteur principal, et non pour leur propre affaire : au contraire le commettant, en accédant aux contrats de ses préposés, fait sa propre affaire plutôt que celle de ses préposés.

Si, dans le contrat du préposé, le préposé, par rapport aux engagements qu'il y contracte, est regardé comme le débiteur principal, et le commettant comme un débiteur accessoire, c'est seulement parce que le contrat se passe avec le préposé : le commettant, qui souvent n'a pas môme connaissance du contrat, ne fait qu'y accéder par une adhésion générale qu'il est censé avoir faite d'avance aux contrats que ferait son préposé, lorsqu'il l'a préposé à ses affaires.

Mais ces contrats que fait le préposé, sont plutôt l'alfaire du commettant que celle de son préposé ; et au lieu que les (idéjtisseurs et les mandalores pecuniœ credendœ doivent être indemnisés par le débiteur principal, des obligations qu'ils contractent, c'est au contraire le commettant qui doit indemniser son préposé. «

§ II. En quels cas y a-t-il lieu à l'obligation accessoire des commettants?

448. Pour qu'il y ait lieu à celte obligation accessoire du commettant, il faut que le préposé ait contracté en son propre nom, quoique pour les affaires du commettant : mais lorsqu'il contracte dans la qualité de fadeur ou de fondé de procuration de sen commettant, ce n'est pas lui qui contracte, c'est son commettant qui contracte par son ministère {suprà, n°74) : le préposé, en ce cas, ne s'oblige pas; c'est le commettant seul qui, par le ministère de son préposé, contracte une obligation principale.

Lorsque le préposé contracte en son nom, pour qu'il oblige son commettant, il faut que le contrat concerne les affaires auxquelles il est préposé, et que ce préposé n'ait pas excédé les bornes de sa commission ; L. 1, § 7 et 12, de Exerc. act.

Tels sont les contrats de vente et d'achat de marchandises que fait un préposé à une maison de commerce, les achats que fait un capitaine préposé à la conduite d'un vaisseau marchand, des choses nécessaires pour équiper ou radouber son vaisseau, etc.

Les emprunts de deniers faits par un préposé, sont aussi censés faits pour les affaires auxquelles il est préposé, et obligent en conséquence le commettant, lorsque le contrat d'emprunt contient une déclaration de la cause pour laquelle l'emprunt est fait, et que cette cause concerne effectivement les affaires auxquelles l'emprunteur est préposé.

Par exemple , si un préposé à la conduite d'un vaisseau marchand , après avoir essuyé une tempête ou un combat, qui a fort maltraité son vaisseau , relâche à un port et y fait un emprunt d'une somme d'argent, avec déclara-

CM. Vf. SECT. VIH. ART. H. OBLIGATION DES COMMETTANTS. 251

lion que c'est pour radouber son vaisseau , le négociant qui l'a préposé , sera obligé a cet emprunt (*).

On décide même que le commettant est, en ce cas, obligé, quand mémo le préposé aurait diverti les deniers, et n'aurait point fait cet emploi ; pourvu que la déclaration feUe par le contrat d'emprunt lût vraisemblable , et que la somme empruntée n'excédât pas de beaucoup ce qui est nécessaire à l'affaire pour laquelle on a déclaré devoir l'employer; L. 1, §5 8 et i) j L. 7, Princip. et 5 1, ff. de Exerc. act.

Les préposés obligent leurs commettants tant que leur commission dure ; et elle est toujours censée durer jusqu'à ce qu'ils aient été révoqués, et que la révocation ait été connue dans le public.

Quoique régulièrement tout mandai finisse par la mort du mandant, néanmoins l'utilité du commerce a établi que la commission de ces personnes durât même après la mort du négociant qui lésa préposés, jusqu'à ce qu'ils soient révoqués par l'héritier ou autre successeur ; et en contractant pour les affaires auxquelles ils sont préposés, ils obligent l'héritier du négociant qui les a préposés, ou sa succession vacante, s'il n'en a point laissé ; L. 17, §§ 2 et 3 ; 11, If. Inslil. act.

Par la même raison , le commis de la direction d'un bureau de finance oblige les successeurs des fermiers qui l'ont prépose , tant qu'il n'est pas révoqué.

§ III. De l'effet des obligations accessoires des commettants.

449. Celle obligation s'étend à tout ce qui renferme l'obligation du préposé. Elle en dépend, de menu; que toutes les obligations accessoires dépendent de l'obligation principale à laquelle elles accèdent : c'est pourquoi celle obligation du commettant s'éteint lorsque celle du préposé s'éteint, soit par le paiement, soit par la novation (L. 13, § 1, ff. de Inst. act); ou de quelque autre manière que ce soit.

Le commettant peut opposer toutes les exceptions in rem et fins de nonrecevoir que peut opposer le préposé.

Il ne peut pas opposer le vice de l'obligation de son préposé, qui naîtrait de

(â) V. art. 232 et 23i, C. comm.

Art. 232, C. comm. : « Le capitaine, « dans le lieu de la demeure des pro- « priétaires ou de leurs fondés de pou- « voir, ne peut, sans leur autorisation « spéciale, faire travailler au radoub du h bâtiment, acheter des voiles, cor.la- « ges et autres choses pour le bâti - « nient, prendre à cet effet de l'argent « sur le corps du navire, ni fréter le « navire. »

« Art. 23 fc, C. comm. : « Si, pendant « le cours du voyage, il y a nécessité « de radoub, ou d'achat de victuailles, « le capitaine, après l'avoir constaté « par un procès-verbal signé des prin- « cipaux de l'équipage, pourra, en se « faisant autoriser en France par le « tribunal de commerce, ou, à défaut, >« par le juge de paix; chez l'étranger, « par le consul français, ou, à clé- « faut, par le magistral des lieux, em-

« prunter sur corps et quille du vais- « seau, mettre en gage ou vendre des « marchandises jusqu'à concurrence de « la somme que les besoins constatés « exigent. — Les propriétaires, ou le « capitaine qui les représente, lien- « dronl compte des marchandises vente dues, d'après le cours des marchante dises de même nature et qualité dans « le lieu de la décharge du navire, à « l'époque de son arrivée. — L'affré « leur unique ou les chargeurs divers, « qui seront lous d'accord, pourront « s'opposer à la vente ou à la mise en « gage de leurs marchandises, en les « déchargeant et en payant le fret en « proportion de ce que le voyage est « avancé. A défaut du consentement « d'une partie des chargeurs, celui qui « voudra user de la faculté de dé- « chargement sera tenu du fret enlief « sur ses marchandises. »

TRAITi; DKS OBLIGATIONS. IIe PARTIE.

quelque incapacité personnelle de ce préposé : car le comrnellant qui l'a préposé ne peul pas arguer son propre fait et le choix qu'il en a fait : c'est pourquoi , quoiqu'un impubère, en contractant, ne s'oblige pus valablement , ne quidem naluraliler (') , si ce n'est quatenùs locuplelior factus est , et qu'en conséquence , des caulions ne puissent intervenir (2) pour lui; néanmoins lorsqu'un marchand a préposé a son commerce un impubère, il est tenu insliloriâ aclione, des obligations qui naissent des marchés faits par cet impubère, sans pouvoir opposer le défaut d'âge de celui qui les a faits : Pupillus inslilor obligat eum qui eum prœposuit , institoriâ aclione , quoniam sibi impularc débet qui eum prœposuit ; L. 7, § fin. ff. de Inst. act.

450. En ce qui concerne l'exécution de l'action insliloria , qui naît do l'obligation accessoire des commettants, il y a quelques différences à observer entre eux et les fidéjusseurs.

Lorsque plusieurs négociants ou plusieurs fermiers du prince ont commis quelqu'un à leur commerce , à la conduite de leur vaisseau, ou à la direction d'un bureau, ils sont tenus solidairement des obligations de leur préposé (L. 1 , § fin.; etL. 2, ff. de Exerc. act.); et ils n'ont pas le bénéfice de division entre eux, qui est accordé aux fidéjusseurs. Cela doit d'autant plus avoir lieu parmi nous, que, selon notre jurisprudence, les associés sont tenus solidairement de tous les engagements relatifs à leur société.

451. Les fidéjusseurs, et même les mandatores pecuniœ credendœ, ontlo bénéfice de discussion, qui leur a été accordé par la Novelle de Justinien, et dont nous avons traité suprà, sect. 6 , art. 2 ; parce qu'ils ont contracté leur obligation plutôt pour les affaires du débiteur principal, que pour leurs propres alfaires : mais l'obligation qu'un commettant contracte ex conlraclu insliloris y étant une obligation que ce commettant contracie pour ses propres affaires, il n'a pas ce bénéfice de discussion, quand même il aurait déjà indemnisé son préposé, et lui aurait remis des fonds pour payer : mais, en ce cas, le créancier doit , s'il en est requis lorl du paiement , lui accorder la cession de ses actions.

45«. L'ordonnance de lamarinefdumoisd'août 16811, tit.8}art.2,accorde un bénéfice particulier aux armateurs, c'est de pouvoir se décharger des engagements contractés par le capitaine qu'ils ont préposé à la conduite de leur vaisseau, en abandonnant aux créanciers le bâtiment et le fret (3).

§ IV. De l'obligation accessoire des commettants , qui naît des délits de

leurs préposés.

453. Ce n'est pas seulement en contractant, que les préposés obligent leurs commettants. Quiconque a commis quelqu'un à quelques fonctions, est responsable des délits et quasi-délits que son préposé a commis dans l'exercice des

0) La loi 59 , ff. de Obi. et Act., le dit formellement. Je sais néanmoins que la question est controversée. Nous avons suivi le sentiment de Cujas.Voyez in Pand. Justin. , une scholie , après le n° 17 du litre de Obi. et act., où nous avons rapporté fort au long les raisons sur lesquelles ce sentiment est établi, et les objections. Par obligation naturelle , nous entendons celle qui dans le for extérieur est reconnue comme obligation naturelle, et zjuris

effeclus : car nous ne disconvenons pas qu'un impubère, puberlati proximus , s'il entend assez ce qu'il fait , peut s'obliger dans le for de la conscience. (Note de Védition de 1764.)

(2) Cujas dit que la loi 127 , ff. de Verb. oblig. , qui dit le contraire, doit s'entendre du cas auquel l'impubère a profilé du contrat. {Note de Védition de 1761.)

(3) V. art. 216, C. comm.,ci-de$S'is, p. 44, note 3.