CHAP. III. DE LA REMISE DE LA DETTE

pour la décharge de son cautionnement, et exiger ensuite du débiteur principal la somme entière que je lui ai prêtée , sans rien imputer de ,ce que j'ai reçu de la caution ?

Dumoulin , en son Traité de Usvr.y quest. 34 , décide que je le puis licitement, pourvu que, lorsque j'ai déchargé la caution, il y eût sujet de craindre l'insolvabilité du débiteur principal. Je ne commets en cela aucune usure; car l'usure consiste à recevoir quelque chose au delà de la somme prêtée, pour le prix et la récompense du prêt ; elle consiste à tirer un lucre d'un office qui doit être gratuit.

Mais, dans cette espèce , la somme que j'ai reçue de la caution , et que je me trouve avoir outre la somme que j'ai prêtée, qui m'a élé depuis rendue en entier, n'est pas une somme que j'ai reçue pour le prix et pour la récompense du prêt que j'ai fait : je l'ai reçue pour une cause toute différente.

Le risque de l'insolvabilité dû débiteur, qui était à craindre, était un risque qui devait tomber sur la caution , et non sur moi. Je veux bien prendre ce risque sur moi, et en décharger la caution : je ne suis pas obligé de le faire pour rien. Ce risque est appréciable, et je puis licitement recevoir une somme pour le prix de ce risque.

Finge. J'étais créancier de Pierre d'une somme de 12,000 livres; vous étiez sa caution.

Les affaires de Pierre se dérangeaient, et il y avait lieu de craindre qu'il n'y eût moitié à perdre sur ce qu'il devait, et peui-êire plus. Ce risque vous regardait. Vous m'offrez 3,000 livres pour que je me charge de ce risque en vous déchargeant de votre cautionnement ; j'accepte vos offres. Il arrive depuis que les affaires de Pierre se rétablissent , et qu'il me paie entièrement ; je gagne les trois mille livres que j'ai reçues de vous.

Ce gain est très licite; il est le prix du risque dont j'ai bien voulu me charger à votre place, d'en perdre six, et peut-être davantage ; le débiteur principal ne peut s'en plaindre, ni vous.

Le débiteur principal ne le peut ; car il n'y a aucun intérêt ; il n'a payé que ce qu'il me devait , et rien au delà : vous ne pouvez pas non plus vous en plaindre ; car, si vous m'avez donné 3,000 livres, excédant la somme qui m'était due , je vous en ai donné l'équivalent en me chargeant à voire place du risque d'en perdre six, ou plus : c'est un contrat aléatoire qui est intervenu entre nous, qui est aussi licite que les contrats d'assurance de mer.

On opposera peut-être que c'est un principe, en matière de prêt, « que le risque de l'insolvabilité du débiteur ne peut donner droit au créancier de recevoir rien au delà du principal qui lui est dû. »

Je réponds que ce principe n'est vrai que vis-à-vis du débiteur ; le risque qu'un créancier court de perdre la somme qu'il lui prête , par son insolvabilité , ne peut lui donner droit d'exiger de lui rien au delà de celte somme; parce que le débiteur paierait cela en pure perle pour lui , il ne reçoit rien à la place : d'ailleurs sa pauvreté doit être une raison pour le soulager, plutôt que pour le charger.

Mais le risque de l'insolvabilité du débiteur peut donner droit au créancier de recevoir quelque chose d'un tiers qui est chargé de ce risque , lorsque le créancier s'en est chargé en sa place; car ce tiers reçoit quelque chose pour ce qu'il donne, savoir, la décharge du risque.

Lorsqu'il n'y a aucun sujet de craindre l'insolvabilité du débiteur, en ce cas, Dumoulin décide, ibidem, que le créancier ne peut licitement rien recevoir de la caution, pour la décharger de son cautionnement.

On opposera contre celle décision, que le droit que j'avais contre la caution était un droit qui était in bonis, qui faisait partie de mes biens. Je lui donne ce droit, lorsque je lui en fais remise; pourquoi ne me sera-t-il pas permis de recevoir d'elle quelque chose à la place de ce que je lui donne ?

330 TRAITÉ IJKS OBLIGATIONS. IIIe PARTIE.

Je réponds que, selon les règles de la justice commutative, je ne puis exiger à la place de la chose que j'ai donnée , que l'équivalent de celte chose , c'est-à-dire ce à quoi elle est appréciable : si elle n'est appréciable à rien, je ne puis rien exiger pour celte chose. Or tel est, dans cette espèce, le droit que j'ai contre la caution, et dont je lui lais don et remise.

Finge. J'ai une bonne créance de cent pistoles contre Pierre : il n'y a aucun sujet de craindre son insolvabilité; il y a des biens fonds de la valeur de plus de dix fois autant, qui y sont hypothéqués. Vous étiez sa caution, je vous décharge de votre cautionnement : à quoi peut s'apprécier le droit qui résultait de ce cautionnement ?

Ma créance, avec tous les droits qui en résultaient, valait cent pistoles, et rien de plus : sans votre cautionnement dont je vous ai fait don et remise, ma créance vaut encore la somme entière de cent pistoles, puisqu'on la suppo-c bien assurée; par conséquent le droit dont je vous ai fait remise n'est appréciable à rien; en vous le remettant, je ne souffre aucune diminution dans mes biens, et par conséquent je ne puis licitement rien recevoir à la place.

Observez que, lorsqu'une caution a donné quelque chose au créancier pour cire déchargée de son cautionnement, on doit présumer dans le for extérieur qu'il y avait lieu de craindre l'insolvabilité du débiteur : car on n'est pas présumé donner sanssujet ce qu'on donne : Nemo res suas jac tare facile prœsumilur.

Quand même il serait pleinement justifié qu'il n'y avait aucun sujet de craindre que le débiteur devînt insolvable lorsque la caution a donné de l'argent pour être déchargée de son cautionnement, la caution, dans le cas auquel la dette ne serait pas encore acquittée, n'aurait la répétition de ce qu'elle a donné, qu'aux offres qu'elle ferait de demeurer obligée, comme elle l'était avant la décharge qui lui a été donnée ; Molin. ibidem.

La caution pourrait aussi en ce cas offrir de payer la dette, en imputant et faisant déduction de ce qu'elle a donné sans sujei pour être déchargée de son cautionnement; et si c'était d'une rente qu'elle fût caution, cette imputation se devrait faire d'abord sur les arrérages qui en sont dus, et ensuite sur le principal. Elle peut, en faisant le paiement, exiger la subrogation aux droits du créancier *. car, quoiqu'elle ait été déchargée, elle ne doit pas êire regardée comme une personne entièrement étrangère, puisqu'elle fait le paiement pour se faire faire raison de ce qu'elle a déjà donné pour être déebargée ; Molin. ibidem.

A l'égard du débiteur principal, il ne peut jamais répéter contre le créancier ce que le créancier a reçu indûment pour décharger la caution, ni en rien retenir sur la somme qu'il doit, lorsqu'il la paiera : car la caution n'ayant aucun recours contre le débiteur principal pour la somme qu'elle a donnée indûment pour la décharge de son cautionnement, le débiteur principal est sans intérêt.

Mais si la caution avait un recours contre le débiteur principal, pour la somme qu'elle a donnée pour la décharger de son cautionnement; putà, si le débiteur principal s'était obligé envers elle à payer la dette dans un certain temps, et qu'on fût convenu qu'après que le débiteur aurait été mis en demeure de le faire, il serait permis à la caution d'acheter du créancier la décharge de son cautionnement à la meilleure condition que faire se pourrait, dont elle serait indemnisée par le débiteur principal; en ce cas, il n'est pas douteux que le débiteur principal pourrait retenir cette somme sur la dette, lorsqu'il la paierait au créancier : car, au moyen du recours que la caution a contre lui, c'est comme si c'était lui qui l'eût payée au créancier {l)\ Molin. ibidem.

(*) On ne sera pas fâché de lire le texte même de Dumoulin , voici comment il s'exprime :

« Quœro si creditor accepil à fide- « jussore ut eum obligalione eximat?

« Prima facie non videtur viliosum