V. en outre l'art. 109, dernier alinéa, C. de comm

Art. 109 : « Les achats et ventes se « constatent, — Par actes publics , — « Par acies sous signature privée, — « Par le bordereau ou arrêté d'un « agent de change ou courtier, dù- « ment signé par les parties, — Par une « facture acceptée , — Par la corres- « pondance,— Par les livres des par- « lies, — Par la preuve testimoniale, « dans le cas où le tribunal croira défi voir l'admettre. »

lie» aux dommageset intérêts pi étendus, doit restreindre sademande pour les- (lilsïlommages et intérêts à unesommecerlainc qui n'exeède pas celle delOO liv.

lldoitmêmc la rostrcindred'aboid: car, s'il avait une lois conclu àunesomme plus grande, ayant reconnu lui-même que l'objet de la convention excédait 100 liv., et que la convention était par conséquent comprise dans la disposiiion de l'ordonnance, il ne serait pas, en se restreignant par la suite, recevablc à offrir la preuve testimoniale (*).

On peut tirer, pour cette décision, argument d'un arrêt du 17décembre 1638, rapporté par Bardel, vu, 46, dans l'espèce duquel un tailleur qui avait demandé une somme de 200 liv. à une veuve, pour fournitures d'habits à son mari, fut exclu de la preuve testimoniale qu'il offrait de faire, « que celte veuve avait répondu de la dette,») quoiqu'il se restreignît à 100 liv.

V89. Je vous demande 60 liv. restant du prix d'une chose que je prétends vous avoir vendue pour le prix de 200 livres. Vous niez avoir rien acheté de moi : dois-je être admis à la preuve par témoins de cette vente ?

Boiceau (1, 18) décide pour l'affirmative.

11 cite des lois qui ne me paraissent pas avoir d'application. Il est bien vrai que, lorsqu'il s'agit de décider de la compétence d'un juge qui ne peut juger que jusqu'à une certaine somme, quanlùm petalur quœrendum est, non quantum debealur (L. 19, § 1, ff. de Jurisdict.); parce que le juge ne juge que de ce qui est demandé. Mais, dans cette espèce-ci, pour savoir si la preuve de la convention doit être permise au demandeur, il faut savoir si c'est une convention dont l'ordonnance l'obligeait de faire dresser un acte par écrit. Or, cela se décide par ce qui faisait l'objet de la convention qui excédait 100 liv., et non par ce qui en reste dû ; il ne peut donc pas être admis à la prouver par témoins, quoiqu'il ne reste dû que 60 liv. (2).

C'est lavis du- commentateur sur Boiceau.

Par la même raison, si, comme héritier pour un quart de mon père, je vous demande 50 liv. pour le quart d'une somme de 200 liv. que je prétends vous avoir été prêtée par mon père, je ne serai pas admis à la preuve par témoins du prêt.

•SîlO. Mais si, dans l'un et l'autre cas, le demandeur offrait la preuve testimoniale, non de la vente faite pour le prix de 200 livres, non du prêt de 200 liv. fait par le défunt, mais de la promesse que lui aurait faite le défendeur, de lui payer les 60 liv. qui restaient dues du prix de cette vente, ou les 50 liv. qui lui étaient dues pour son quart, je pense qu'il devrait être reçu à la preuve : car cette promesse est une nouvelle convention confirmative de la première ; et l'objet de cette nouvelle convention n'excédant pas 100 liv., rien n'empêche que la preuve testimoniale en puisse être admise.

¥8>B. Lorsque plusieurs créances n'excèdent pas chacune la somme de 100 liv., mais toutes ensemble l'excèdent, la preuve par témoins de toutes ces créances est-elle recevable ?

11 semblerait qu'elle le devrait être; car, l'ordonnance n'ayant ordonné de dresser des actes que des choses qui excèdent la somme de 100 liv., il semble qu'on ne peut imputer au demandeur de pe s'en être pas procuré une preuve par écrit, et que la preuve testimoniale n*en peut être refusée.

(1) F. art. 1343, C. civ., même décision.

Art. 1343 : « Celui qui a formé une « demande excédant cent cinquante « francs, ne peut plus être admis à la « preuve testimoniale , même en res- « treignanl sa demande primitive. »

(2) F. art. 1344, C /civ.

Art. 1344 : « La preuve teslimo- « niale, sur la demande d'une somme « même moindre de cent cinquante « francs, ne peut être admise lorsque « cette somme est déclarée être le « restant ou faire partie d'une créance « plus forte qui n'est point prouvée « par écrit. »

CHAP. II. DE LA PREUVE TESTIMONIALE

Néanmoins l'ordonnance de 1667, lit. 20, art. 5, décide qu'elle doit être refusée; car l'esprit de l'ordonnance, en défendant celte preuve, ayant été que les particuliers ne fussent pas exposés aux risques de la subornation de témoins pour des sommes considérables, et excédant 100 livres, qui Ioniseraient demandées par des fripons, elle doit être refusée, soit que celle somme soit prétendue pour une seule ou pour plusieurs causes, étant aussi facile de suborner des témoins qui déposent de plusieurs fausses créances, que d'en suborner qui déposent d'une seule (*).

A l'égard de î'objeclion, la réponse est que le créancier n'est pas obligé de se procurer une preuve littérale tant que ses créances n'excèdent pas 100 livres; mais lorsqu'à celles qui n'excèdent pas cetle somme, il en ajoute une nouvelle qui fait monter le total de toutes ses créances à plus de 100 livres, il doit en faire dresser un acte.

L'ordonnance apporte une exception ; savoir, lorsque les créances ou droits procèdent de personnes différentes (2).

C'est pourquoi je puis être reçu à la preuve d'un prêt de 60 livres que je vous demande de mon cbef, et d'un autre de 80 livres que je vous demande comme héritier de mon père, par qui je prétends que celle soiflme vous a élé prêtée, quoique ces sommes excèdent 100 livres (3).

Art. III. — Second principe. — Que la preuve testimoniale n'est pas admise contre un écrit, ni outre ce qui y est contenu,

993. La preuve littérale l'emporte dans notre droit sur la testimoniale.

C'est pourquoi l'ordonnance déiend d'admettre la preuve testimoniale contre ce qui est contenu dans un écrit.

Parexemple,si j'ai fait mon billetpar lequel «j'ai reconnu devoir à quelqu'un 66 livres qu'il m'a prêtées, que je promets lui rendre dans deux ans,» je ne serai pas reçu à prouver par témoins que je n'en ai reçu que 60, et que le surplus était pour des intérêts qu'il m'a fait comprendre dans mon billet; car cette preuve serait contraire à ce qui est contenu dans un écrit : je dois m'impuler d'avoir fait ou écrit ce billet.

993. L'ordonnance ne se contente pas d'exclure la preuve par témoins de ce qui serait directement contraire à un acte ; elle ne permet pas de l'admettre outre le contenu des actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit lors, avant ou depuis.

Car, puisqu'on avait dressé un acte, la partie doit s'imputer de n'y avoir pas. fait alors exprimer ce qu'elle allègue aujourd'hui.

Par exemple, le débiteur ne sera pas reçu à prouver par témoins qu'il lui a été accordé un certain terme pour le paiement, s'il n'en est rien exprimé dans l'acte; aucune des parties ne sera reçue à prouver qu'on est convenu d'un certain lieu pour le paiement, si l'acte n'en porte rien.

0) V. art. 13f5, C.cîv.

Art. 1345 : « Si dans la même in- « slance une partie fait plusieurs de- « mandes dont il n'y ait point de titre « par écrit, el que, jointes ensemble , « elles excèdent la somme de centein- <•: quante francs, la preuve par témoins « n'en peut eue admise , encore (pie « la parlie allègue que ces créances « proviennent de différentes causes, « et qu'elles se soient formées en dif-

« férents temps , si ce n'était que ces « droits procédassent, par succession, « donation ou autrement, de person- « nés différentes. »

(*) V. même article, in fine.

{*) Dans ce cas, le créancier représente plusieurs personnes, aucune d'elles n'a été dans l'obligation légale de se procurer une preuve par écrit , il ne doit donc pas, lui qui exerce leurs droits, y cire assujetti.

A plus forte raison, le créancier ne sera pas admis à prouver |»ar témoins qu'il lui est dû plus que ce qui est porté par l'acte (»).

994. Ce serait vouloir prouver quelque chose outre le contenu d'un acte, que de demander à prouver ce qui est contenu dans une apostille ou renvoi non signé, ni au moins parafé des parties, quoique écrit de la main du notaire; car ces apostilles ou renvois non signés, ni au moins parafes, ne peuvent être censés faire partie de l'acte.

Pulà, si, en marge d'un bail à ferme par lequel le preneur s'oblige de payer 600 livres de ferme par chaque année, il y avait un renvoi, plus six chapons, le bailleur ne serait pas reçu à prouver par témoins que le preneur est convenu de lui payer lesdils chapons; Danly, 11, i, in fin.

Quid, si le renvoi était écrit de la main du preneur? Voyez suprà, n° 762.

995. Lorsqu'il y a un acte par écrit d'un marché, et qu'on n'y a pas exprimé le temps et le lieu où il a été fait, peut-on être admis à la preuve testimoniale du temps et du lieu ?

Par exemple, lorsqu'un débiteur demande à être admis au bénéfice de cession, le créancier, pour l'en faire débouter, peut-il être admis à prouver par témoins que le marché qui fait la cause de sa créance, et dont il y a un acte par écrit, a été fait en foire, quoique cela ne soit pas exprimé par l'acte?

Danly (1, 9, in fine) décide qu'il peut être admis à celle preuve, et que celle preuve du lieu où le marché s'est fait, n'est pas une preuve outre le contenu de Pacte ; le lieu et le temps auquel un marché est fait, n'étant que des circonstances extérieures de la convention, et ne taisant pas partie delà convention contenue dans Pacte. Cette décision souffre difficulté.

99©. Toute preuve testimoniale étant interdite outre le contenu d'un acte, une partie ne serait pas recevable à faire entendre les témoins qui ont assisté à l'acte, ni même les notaires qui l'ont reçu, pour expliquer ce qui y est contenu, et déposer de ce dont on est convenu lors de sa confection ; Doraal, p. 1, 1. 3, t. 6, sect. 2, n°7.

999. Celle défense de la preuve testimoniale contre et outre le contenu aux actes, a lieu indistinctement, quand même la chose serait au-dessous de la valeur de 100 livres.

L'ordonnance de 1667, tit. 20, art. 2, s'en explique formellement.

99$. Celui qui, par un acte, est débiteur d'une somme moindre de 100 livres, peut-il être reçu à prouver par témoins le paiement de cette dette, ou de partie ?

Il semble qu'il doit être admis, et que la disposition de l'ordonnance qui défend la preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ne reçoit ici aucune application : car le débiteur, en demandant à prouver ce paiement, ne demande pas à prouver une chose contraire à l'acte qui renferme son obligation ; il n'attaque point cet acte, il convient de tout ce qui y est contenu.

Ce n'est donc point une preuve contre l'acte qu'il demande à faire, de laquelle on puisse dire que l'ordonnance l'a exclu.

Cependant je vois que, dans l'usage, soit par une mauvaise interprétation qu'on a donnée à l'ordonnance, soit pour quelque autre raison, on refuse la preuve testimoniale des paiements d'une dette dont il y a un acte par écrit (').

(') Toute cette doctrine est reproduite dans l'art. 1341. F. ci-dessus, p. 423, note 1.

(2) Lorsqu'il y a un écrit constatant la créance, il est fort naturel que le débiteur, lors du paiement, se fasse remettre ce titre, ou exige une quittance.

Cependant, nous trouvons que l'usage indiqué par Pothier est en dehors de la prescription de la loi ; nous ignorons si cet usage a encore lieu; mais il nous semble que ce serait violer l'art. 13il que de refuser , dans ce cas, la preuve testimoniale du paiement. « Si le débiteur avoue qu'ils lui

CHAP. lî. DE LA PrïÉUVË TESTIMONIALE.

tfOO. Observez que l'ordonnance n'exclut la preuve par témoins contre le contenu aux actes, que parce qu'il a été au pouvoir des parties de se procurer par des contre-lettres une preuve par écrit.

Mais si une partie alléguait, contre un acte, des faits de violence exercés contre elle, pour la contraindre à passer l'acte ; des faits de dol par lesquels elle prétendrait qu'on aurait surpris son consentement ou sa signature, et autres faits semblables, comme il n'a pas été en son pouvoir d'avoir une preuve par écrit de ces faits, il n'y a pas de doute qu'elle doit être admise à les prouver par lémoins, quoique ce soit par la voie civile qu'elle se soit pourvue contre l'acte.

A plus forte raison, lorsqu'il y a lieu de se pourvoir par la voie criminelle, comme lorsqu'on allègue qu'un acte renferme quelqu'une de ces usures énormes qui méritent d'être poursuivies extraordinairement (*).

SOO. Il reste a observer que la défense de la preuve testimoniale contre et outre le contenu aux actes, ne regarde que les personnes qui y ont été parties, lesquelles doivent s'imputer d'y avoir laissé comprendre ce qui y est compris, et de ne s'être pas fait donner une contre-lettre, ou d'avoir omis quelque chose de ce qui devait y être compris ; mais cettejléfense ne peut concerner les tiers, en fraude desquels on pourrait énoncer dans ces actes des choses contraires à la vérité de ce qui s'est passé; car, rien ne pouvant être imputé à ces tiers, on ne doit pas leur refuser la preuve testimoniale de la fraude qui leur est faite, puisqu'il n'a pas été en leur pouvoir d'en avoir une aulre.

C'est pourquoi un seigneur peut cire reçu h prouver par lémoins contre un contrat de vente, que l'héritage a été vendu pour un prix plusconsidérablc que n'est celui qui a été exprimé, dans la vue de diminuer les profits qui lui sont dus.

Vice versâ, un lignager sera admis à prouver par témoins que l'héritage a été vendu pour un prix moins considérable que celui qui a été exprimé, et que le prix a été grossi en fraude du droit de retrait.

On peut apporter beaucoup d'autres exemples de ces fraudes (*).

« ont élé prêtés (150 fr.) , dit M. DeU « vincourt , mais qu'il soutienne les « avoir rendus, la preuve (par témoins) « pourra être admise. L'allégation du « paiement vient à l'appui du prêt, « bien loin d'aller contre le contenu « en l'acte. »

(') Cependant, si le crime ou délit suppose un l'ait précédent qui, d'après la loi civile, n'est pas susceptible d'être prouvé par témoins, l'action criminelle ne peut être reçue qu'autant qu'il existe une preuve écrite, ou, au moins, un commencement de preuve par écrit de ce fait. S'il s'agit , par exemple, de délit de soustraction d'un dépôt, la preuve du dépôt ne peut être faite par témoins qu'autant qu'il existe un commencement de preuve par écrit.

(a) Par exemple, aux cas prévus par les art. 841 et 1699, C. civ. La loi a réservé la présomption du magistrat, et

par conséquent la preuve testimoniale, lorsque l'acte est attaqué pour cause de fraude ou de dol (art. 1353 , in fine) .

Art. 8V1 : « Toute personne, même « parente du défunt, qui n'est pas son « successible, et à laquelle un cohéri- « lier aurait cédé son droit à la suc- « cession , peut èire écartée du par- « tage , soit par tous les cohéritiers , « soit par un seul, en lui remboursant « le prix de la cession.»

Art. 1G99 : « Celui contre lequel (( on a cé<lé un droit litigieux peut « s'en faire tenir quitte par lecession- « naire , en lui remboursant le prix « réel de la cession avec les frais et t loyaux-coùts , et avec les intérêts a « compter du jour où le cessionnaire « a payé 2e prix de la cession à lui « faite. »

Art. 1353 : « Les présomptions qui « ne sont point établies par la loi,

TRAITE DES OBLIGATIONS. IVe PARTIE.

Art. IV. — Du commencement de preuve par écrit.

SOI. Un premier genre de commencement de preuve par écrit, est lorsqu'on a contre quelqu'un, par un écrit authentique où il était partie, ou par un écrit privé, écrit ou signé de sa main, la preuve, non à la vérité du fait total qu'on a avancé, mais de quelque chose qui y conduit ou en fait partie (2).

Il est laissé à l'arbitrage du juge de juger du degré de commencement de preuve par écrit, pour, sur ce degré de preuve, permettre la preuve testimoniale.

Boiceau rapporte plusieurs exemples de ce commencement de preuve par écrit.

Premier exemple : Vous m'assignez pour délaisser un héritage dont je suis en possession ; j'excipe que vous me l'avez vendu, et que je vous ai payé le prix; je n'en ai d'autre preuve qu'un écrit signé de vous, par lequel vous m'avez promis de me le vendre pour un certain prix.

Cet acte ne prouve pas la vente, ni encore moins le paiement du prix ,* mais cet acte, joint à la possession en laquelle je me trouve de l'héritage, forme, suivant cet auteur, un commencement de preuve suffisant pour m'admeltrc ù la preuve testimoniale de la vente; Boiceau, 11, 10.

Danly, ibidem, observe que cette décision doit souffrir exception dans le cas auquel la promessede vendre porterait «qu'il serait passé contrat de vente devant notaires »; car, les parties ayant déclaré que leur volonté était qu'il fût passé un acte devant notaires, on ne doit pas croire que la vente se soit ensuivie, s'il n'en paraît un acte devant notaires.

Je pense que, même dans le cas auquel la promesse de vendre ne porterai! pas qu'il serait passé contrat devant notaires, le juge devrait être très réservé a la regarder comme un commencement de preuve testimoniale de la vente ; et qu'il ne devrait pas l'admettre, si l'héritage était un peu considérable ; n'étant pas présumante qu'on vende un héritage un peu considérable verbalement, et sans en faire un acte.

Second exemple : Je vous demande cinquante écus pour le prix de certaines marchandises que je vous ai vendues et livrées ; je n'ai d'autre preuve que votre billet, qui porte : Je promets payer à un tel la somme de 150 livres pour le prix de telles marchandises qu'il me livrera.

Ce n'est pas une preuve complète de ma créance, puisque ce billet ne prouve pas que j'aie livré les marchandises; mais c'est un commencement de preuve, qui doit faire admettre la preuve testimoniale de la livraison ; Boiceau, ibid. Danty.

Troisième exemple : Vous m'avez passé une procuration ad resignandum de votre office. Avant que j'aie obtenu des provisions, vous la révoquez. Je soutiens que vous m'avez vendu cet office pour la somme de tant, que je vous ai payée; et qu'en conséquence vous ne pouvez révoquer celte procuration qu'en me rendant ce prix.

« sont abandonnées aux lumières et à « la prudence du magistrat , qui ne « doit admettre que des présomptions « graves, précises et concordantes, et « dans les cas seulement où la loi « admet les preuves testimoniales, à « moins que l'acte ne soit attaqué « pour cause de fraude ou de dol. »

0) V. art. 1347, C. civ.

Art, 1347 : « Les règles ci-dessus

« (relatives à l'admissibilité de la « preuve testimoniale ) reçoivent ex- « ception lorsqu'il existe un com- « mencement de preuve par écrit.

« — On appelle ainsi tout acte par « écrit qui est émané de celui contre « lequel la demande est formée , ou « de celui qu'il représente , et qui « rend vraisemblable le fait allé- « gué. v

CHAP. II. DE LA PREUVE TESTIMONIALE. 431

Je n'ai d'autre preuve de tout ce que j'avance, que la procuration ad resignandum que vous m'avez passée.

Cette procuration ne tonne pas une preuve de la vente, ni encore moins do la numération du prix ; mais c'est la preuve d'un fait qui y a rapport, qui peut passer par conséquent pour un commencement de preuve, et qui doit me faire admettre a la preuve testimoniale de la vente et de la numération du prix.

C'est l'avis de Loyseau, en son Traité des Offices, I, 11, Gl, cité par Danly, 11, 1, 14.

809. Quatrième exemple : Vous m'avez écrit une lettre par laquelle vous me priez de compter à votre fils, porteur de la lettre, une somme de 150 livres dont il a besoin pour ses éludes : je vous assigne pour me la rendre.

J'ai omis de tirer un reçu de votre fils; mais j'ai votre lettre qu'il m'a remise.

Celte lettre, dont je suis porteur, ne fait pas une preuve entière que j'aie compté celte somme suivant votre ordre ; mais c'est un commencement de preuve par écrit, qui me doit faire admettre à la preuve par témoins.

Si celui à qui la lettre était écrite n'ayant pas voulu compter la somme, votre fils se fùl adressé à un autre à qui il aurait remis la lettre, et qui lui aurait compté la somme, cette lettre, dont ce tiers à qui elle n'a pas été écrite, serait porteur, ferait une moindre preuve que dans l'espèce précédente ; néanmoins Daniy (11, 2, 11) la juge, même dans ce cas, suffisante pour faire admettre ce tiers à la preuve; par lémoins.

Si la personne à qui je vous ai écrit de compter cette somme, était une personne contre qui j'en dusse avoir la répétition ; faute par vous d'en avoir lire le reçu, vous ne serez pas admis à la preuve testimoniale contre moi; car, en vous accordant que vous l'avez comptée, vous ne pouvez me la demander, faute d'avoir retiré le reçu qui m'est nécessaire pour la répéter.

S03. Si j'ai prêté à un mineur une somme d'argent dont je lui demande le paiement, prétendant qu'elle a tourné à son profil; le billet que j'ai de lui, qui constate le prêt, ne doit pas être regardé comme un commencement de preuve suffisant pour me faire admettre a la preuve par témoins que le mineur a employé utilement la somme; car ce serait donner facilité aux usuriers de prêter de l'argent aux mineurs, et de le répéter en supposant de faux témoins qui déposeraient de l'emploi; l)anty, 11, 4, 3.

804. Un second genre de commencement de preuve par écrit, est lorsque j'ai contre quelqu'un, par un écrit authentique où il était partie, ou par un écrit privé signé de lui, la preuve qu'il est mon débiteur, sans avoir la preuve de la somme : c'est un commencement de preuve par écrit, qui doit me faire admettre à la preuve par témoins de la somme.

Premier exemple : Je vous demande le paiement d'une somme de cent écus ; j'ai votre billet, qui porle ; je promets payer à un tel la somme de cent qu'il ma prêtée ; le mot dV'cus a élé omis dans le billet.

Vous prétendez ne m'avoir emprunté que cent sous, que vous m'offrez.

Votre billet est un commencement de preuve par écrit, qui doit me faire admettre à la preuve testimoniale de cent écus.

Nota que, faute de la faire, je ne pourrais demander que cent sous, suivant la règle : Semper in obscur is quod minimum est sequimur.

Observez aussi que, pour que je sois admis à la preuve testimoniale, il faut qu'il y ait de la vraisemblance dans la somme que je prétends vous avoir prêtée; c'est pourquoi, dans l'espèce proposée, je ne serais pas admis à prouver par lémoins que je vous ai prêté une somme de cent mille livres.

Autre exemple de commencement de preuve par écrit : Je vous demande cent pistoles que je prétends vous avoir données en dépôt : je n'ai point d'acte de ce dépôt ; mais j'ai votre billet par lequel vous vous reconnaissez

432 TRAITÉ DES OfcLïOATIONS. IVe PAuTÎK.

mon débiteur, sans exprimer de quelle somme, par ces termes, je vous satisferai sur ce que vous savez.

Cette lettre ne contient pas la preuve du dépôt de cent pistoles , mais elle prouve que vous êtes mon débiteur, ce qui est un commencement de preuve par écrit, qui doit me faire admettre à la preuve testimoniale ; arrêt rapporté par Chassanéc,et cité par Danty, 11, 1, 14.

$05. Les écritures privées qui ne sont pas signées , forment contre celui qui les a écrites, un troisième genre de commencement de preuve par écrit de ce qu'elles contiennent.

Par exemple, je demande à quelqu'un trente pistoles que je prétends lui avoir prêtées ; je rapporte un billet par lequel il reconnaît le prêt, lequel est écrit de sa main et daté, mais n'est pas signé.

Ce billet ne suffit pas pour justifier le prêt; mais il peut, suivant les circonstances, former un commencement de preuve par écrit, qui doit me faire admettre à la preuve par témoins.

A plus forte raison , la quittance écrite de la main du créancier, quoique non signée, dont le débiteur est en possession , est un commencement de preuve par écrit du paiement, qui doit faire admettre le débiteur à la preuve testimoniale, la preuve de la libération étant encore plus favorable : Danty, 11,1,7.

Observez néanmoins que, pour qu'une quittance non signée fasse un commencement de preuve par écrit du paiement d'une dette, il faut que la dette, en acquit de laquelle le paiement est fait, y soit exprimée; un reçu vague non signé ne fait aucun commencement de preuve par écrit; Danty, ibid.

En cerlainscas même , la quittance non signée peut faire preuve entière , comme lorsqu'elle est écrite sur le livre-journal du créancier, ou au dos de la promesse.

SO©. Suivant les principes que nous venons d'exposer , le commencement de preuve par écrit doit résulter, ou d'un acte public dans lequel celui contre qui on veut faire la preuve ait été partie, ou d'un acte privé signé de lui, ou du moins écrit de sa main.

L'acte écrit par celui qui demande à faire preuve , ne peut pas lui servir de commencement de preuve, parce qu'on ne peut pas se faire de titres à soimême.

11 faut néanmoins excepter de cette décision les livres des marchands, lesquels, lorsqu'ils sont en règle, font un commencement de preuve en faveur de ceux qui les ont écrits (*), comme nous l'avons observé ci-dessus , ch. 1, art. 2, § 4.

8©^. L'écrit d'un tiers ne peut pas faire le commencement de preuve par écrit que demande l'ordonnance; car ce tiers n'est que comme un témoin; et ce qu'il a déclaré par écrit ne peut équipoler qu'à une preuve testimoniale.

De là naît la décision de la question , si la reconnaissance qu'une veuve a faite par son inventaire d'une dette de communauté, doit être regardée comme un commencement de preuve par écrit contre les héritiers de son mari?

Je ne le pense pas : car la veuve ne peut être regardée que comme un té- /noin vis-à-vis des héritiers du mari, pour la part qui leur est demandée ; et, par conséquent, la reconnaissance qu'elle fait par l'inventaire, n'équipolle, vis- :Vvis des héritiers, qu'à une déposition de témoins, et ne paraît pas devoir former contre eux un commencement de preuve par écrit.

Néanmoins, Vrevin, sur l'art. 54 de l'ordonnance de Moulins, rapporte un arrêt qui, en conséquence d'une pareille reconnaissance de la veuve, a admis à la preuve par témoins contre les héritiers; mais cet arrêt a été rendu

-'■M.'-- >g^'-^jw ■- v i^.:,;:»*'kJ^K'^f1*'

(') F. art. 1329, C. civ., ci-dessus, p. 408, note 3.

CHAP. II. DE LA PREUVi: TESTIMONIALE.

dans un temps auquel les esprits n'étaient pas encore bien accoutumés à la disposition de l'ordonnance de Moulins : celte ordonnance était regardée alors comme une loi contraire au droit commun, et qui ne pouvait être trop restreinte.

Il en est de même de la reconnaissance que l'un des héritiers ferait de la dette du défunt j elle ne sert pas de commencement de preuve contre ses cohéritiers.

SOS. De là naît encore la décision de la question, si un acte reçu par un notaire incompétent, fait un commencement de preuve par écrit, de ce qui y est contenu, contre les parties qui sont dites par cet acte avoir contracté, lorsque cet acte n'est pas signé par les parties, qui ne savaient pas signer?

Je ne le pense pas ; car ce notaire incompétent, étant personne privée dans le lieu où il a instrumenté , son acte ne peut équipoller qu'à une déposition de témoin, lorsque les parties ne l'ont pas souscrit.

Si les parties l'avaient souscrit, il vaudrait comme écriture privée, suivant que nous l'avons dit suprà.

Je pense qu'il faut dire la même chose lorsque l'acte pèche dans sa forme , par le défaut de quelque formalité ; comme si le notaire l'a reçu sans se faire assister de témoins : car le notaire ne s'étant pas comporté comme personne publique, son acte ne peut passer pour l'attestation d'une personne publique, et il n'équipolle qu'à une simple déposition de témoin , suprà, n° 774, in fin»

ABT. V. — Troisième principe. — Celui qui n'a pat pu se procurer une preuve littérale, doit être admis à la preuve testimoniale.

S09. L'ordonnance de Moulins, confirmée par celle de 1667, en ordonnant qu'il serait dressé des actes, n'a pas entendu exiger l'impossible, ni même exiger des choses trop difficiles, et qui gêneraient ou empêcheraient le commerce ; c'est pourquoi elle n'a interdit la preuve testimoniale qu'à ceux qui ont pu s'en procurer facilement une littérale.

Toutes les fois donc qu'il n'a pas été au pouvoir du créancier de se procurer une preuve littérale de l'obligation qui a été contractée envers lui, la preuve testimoniale du fait qui l'a produite, ne peut lui être refusée, à quelque somme que puisse monter l'objet de celte obligation (l).

81©. Suivant ce principe, la preuve testimoniale des délits et quasi-délits ne peut jamais être refusée à celui envers qui ils ont été commis, à quelque somme que puisse monter la réparation par lui prétendue; car il est évident qu'il n'a pu être en son pouvoir de s'en procurer une autre preuve (*).

(*) F, art. 1348, 1er alinéa, C. civ.

Art. 1348 : « Elles (les règles re- « latives à l'admissibilité de la preuve « testimoniale) reçoivent encore ex- « ceplion toutes les fois qu'il n'a pas « été possible au créancier de se pro- « curer une preuve littérale de l'ob- « ligation qui a été contractée en- « vers lui.— Cette seconde exception «s'applique: 1° Aux obligations qui « naissent des quasi-contrats et des « délits ou quasi-délits ; — 2° Aux dé- « pots nécessaires faits en cas d'in- « cendie, ruine, tumulte ou naufrage, tom. n.

« et à ceux faits par les voyageurs en « logeant dans une hôtellerie, le tout .'< suivant la qualité des personnes et « les circonstances du fait; — 3° Aux « obligations contractées en cas d'acte cidenls imprévus, où l'on ne pource rait pas avoir fait des actes par écrit; « — 4° Au cas où le créancier a perdu « le titre qui lui servait de preuve lit- « térale, par suite d'un cas fortuit, ini- « prévu et résultant d'une force ma- * jeurc. »

(») V. Art. 1348, § 1°, C. civ., note précédente.

hm

TRAITÉ DtS OBLIGATIONS. IVe PARTIE.

81 1. Par la même raison, chacun est admis à la preuve testimoniale dos fraudes qu'on lui a fait»

Par exemple; on doit permettre la preuve par témoins des paelions secrèlr s pour faire passer les biens d'un défont à une personne prohibée, en fraude dises héritiers; car il est évident qu'il n'est pas au pouvoir des héritiers d'avoir la preuve par écrit de celte fraude (1).

8H<&. Il en est de même de l'obligaiion qui naît d'un quasi-contrat : comme celte obligation se contracte sans le fait de celui envers qui elle est contractée, et qu'il n'a pas été en son pouvoir de s'en procurer une preuve littérale, on ne peut lui refuser la preuve testimoniale du fait qui l'a produite.

Par exemple, si quelqu'un, pendant mon absence, a fait valoir mes terres, a fait la moisson, les vendanges, a vendu les blés et les vins qui en sont provenus, il doit me rendre compte de cette administration.

S'il disconvient de cette administration , la preuve testimoniale ne m'en peut être refusée; car je n'ai pu m'en procurer une autre preuve (*).

813. Il y a aussi quelques conventions qui se font en de certaines circonstances qui ne permettent guère qu'on en puisse faire un acte par éeril lorsqu'elles interviennent, et dont, en conséquence, l'ordonnance de 1607 a permis la preuve testimoniale, à quelque somme que se monte ce qui en tait l'objet.

Tels sont les dépôts nécessaires en cas d'incendie, ruine, tumulte, naufrage.

L'ordonnance de 1667, lit. 20, art. 3, les excepte expressément de la disposition qui exclut la preuve par témoin au delà de 100 liv. (3).

Par exemple, si, dans l'accident d'un incendie, ou de la ruine d'une maison qui vient à écrouler, celui qui l'habite dépose avec précipitation chez ses voisins les meubles qu'il a sauvés des flammes ou de la ruine, et que ses voisins disconviennent du dépôt, il sera admis à la preuve par témoins des choses qu'il leur a confiées, à quelque somme que puisse en monter la valeur : car la précipitation avec laquelle il a été obligé de faire ce dépôt, ne lui a pas permis de s'en procurer une preuve par écrit.

Il en est de même lorsque, dans le temps d'une émeute ou d'une incursion d'ennemis, je détourne par une porte de derrière mes meubles, que je confie au premier venu, pour les sauver du pillage des ennemis ou des séditieux prêts à entrer dans ma maison ; ou lorsqu'un vaisseau étant échoué sur le rivage, je confie mes marchandises à la hâte à ceux qui se présentent : en tous ces cas, il est évident qu'on n'a pas pu se procurer une preuve par écrit de ces dépôts ; c'est pour cela que l'ordonnance de 1667 en permet la preuve par témoins.

814. Par une raison semblable, la même ordonnance, au même litre, art. 4, permet la preuve par témoins des dépôts faits par les voyageurs aux

(a) Argument de l'art. 1353, in fine.

V '. ci-dessus, p. 429, note 2.

(2) Aux obligations qui naissent des quasi-contrats 3 dit le § 1° de Tari.

1 348, C. civ. (ci-dessus, p. 433, note 1 ) . Cette décision ne doit être admise qu'avec quelques distinctions : il faut surtout se référer à ce qui a été dit au commencement de l'article , et qui énonce l'idée principale : Toutes les fois qu'il n'a pas été possible au créancier de se procurer une preuve lillcrale de l'obligation.

Dans la gestion d'affaires, il n'a pas été possible à celui dont on a géré les affaires pendant son absence, de se procurer une preuve par écrit : mais il n'en est pas de même de celui qui réclamerait une chose de valeur de plus de cent cinquante francs, comme l'ayant payée indûment, il ne pourrait être admis à prouver ce paiement par témoins, car il pouvait se procurer une preuve écrite, en se faisant donner quittance.

(3)F, art. 1348, § 2°, C.civ., ibid.

CHAP. Iî. DE LA PREUVE TESTIMONIALE. 4-35

hôtes et hôtesses des hôtelleries où ils logent ; car on ne drosse point d'actes par écrit de ces dépôts; un hôte n'aurait pas le loisir de faire inventaire de toutes les choses que lui confient les voyageurs qui arrivent tous les jours et à tous moments chez lui.

ART. VI. — Quatrième principe. — Celui qui a perdu par un cas fortuit la preuve littérale, doit être admis à la preuve testimoniale.

815. La même raison qui oblige d'admettre à la preuve testimoniale celui qui n'a pu s'en procurer une littérale, oblige aussi a y admettre celui qui, par un cas fortuit et imprévu, a perdu le titre qui lui servait de preuve littérale (l).

Par exemple, si, dans l'incendie ou dans le pillage de ma maison, j'ai perdu mes papiers, parmi lesquels étaient des billets de mes débiteurs à oui l'avais prêté de l'argent, ou des quittances des sommes que j'avais payées à mes créanciers ; à quelque somme que puissent monter ces billets et ces quittances, je dois être admis a la preuve par témoins des sommes que j'ai prêtées, ou que j'ai payées, parce que c'est par un cas fortuit Cl imprévu, et sans ma faute, que j'ai perdu les billets et les quittances qui formaient la preuve littérale.

Je puis faire cette preuve par témoins, qui déposeront avoir vu entre mes mains, avant l'incendie, les billets de mes débiteurs, ou les quittances de mes créanciers, dont ils connaissent l'écriture, et se souvenir de la teneur ; ou qui déposeront avoir quelque connaissance de la dette ou du paiement.

Mais pour que le juge puisse admettre celle preuve, il faut que le cas fortuit qui a donné lieu à la perte des litres qui formaient la preuve littérale, soit constant.

Par exemple, dans l'espèce ci-dessus proposée, il faut qu'il soit avoué entre les parties, que ma maison a été incendiée ou pillée, ou que je sois en état de le prouver, pour que je puisse élre admis à la preuve testimoniale des prêts d'argent ou des paiements dont je prétends avoir perdu les billets ou les quittances dans l'incendie ou le pillage de ma maison.

Si celui qui demande à être reçu à la preuve testimoniale, allègue seulement qu'il a perdu ses titre?, sans qu'il y ail aucun fait de force majeure constaté, par lequel il les ait perdus, il ne peut être reçu à la preuve testimoniale que ces titres ont existé; autrement l'ordonnance, qui défend la preuve par témoins, pour prévenir la subornation des témoins, deviendrait illusoire; car il ne serait pas plus difficile à quelqu'un qui voudrait faire la preuve par témoins de quelque prêt ou de quelque paiement qu'il n'aurait pas fait, de suborner des témoins, qui diraient qu'ils ont vu entre ses mains des obligations ou des quittances, comme d'en suborner qui diraient qu'ils ont vu compter

l'argent.

art. VIZ. — Comment se fait la preuve testimoniale.

SIC Lorsqu'un créancier demande à faire preuve de l'obligation qu'il prétend que l'autre partie a contractée envers lui, et pareillement lorsqu'un débiteur offre la preuve du paiement qu'il prétend avoir fait de la sommequi lui est demandée, si, suivant les principes établis dans les articles précédents, la preuve est admissible, le juge rend une sentence interlocutoire, par laquelle il permet à la partie de faire la preuve testimoniale qu'elle a offert de faire, sauf à l'autre partie à faire la preuve du contraire (2).

(M V. art. 1318. (5 4°,C.civ., ibid.

(■) F. art. 252, 253, 254, 255 et 256, C. proc.

Art. 252 • * Les faits dont une « partie demandera à faire preuve , se « ront articulés succinctement par un

TRAITA DIS OBLIGATIONS. IVe partii:.

Celle sentence s'appelle un appointemcnl à faire enquêtes.

En exécution de celle sentence, les parties doivent, dans le temps et selon les formes prescrites par l'ordonnance de 1667, lit. 22, produire et faire entendre les témoins par le juge ou commissaire; et il est dressé un acte de leur déposition, qu'on appelle enquête (l).

8 17. Pour que l'enquête contienne une preuve testimoniale du fait que la partie s'est chargée de prouver, il faut que ce fait soit atlesté par les déposi* tionsde deux témoins au moins, dont les dépositions soient valables (■).

Le témoignage d'un seul témoin ne peut faire une preuve, quelque digne de foi qu'il soit, et en quelque dignité qu'il soit constitué, eliamsi prœclarœ curiœ honore prœfulgeal; L. 9, Cod. de Teslib.

Mais un témoin unique fait une semi-preuve, laquelle étant soutenue du serment, peut quelquefois, dans des matières très légères, compléter la preuve.

C'est sur ce principe que noire coutume d'Orléans, art. 156, décide que, lorsque quelqu'un a laissé paître ses bêles dans l'héritage d'autrui, et qu'elles y ont faii dommage, la preuve de l'obligation résultant de ce dommage peut se faire par un témoin et le serment du demandeur, pourvu qu'il ne prétende pas plus de vingt sous, si le dommage a été fait de jour ; et de quarante sous, si le dommage a été fait de nuit. V. les art. 160 et 161.

Lorsqu'une personne prétend avoir deux différentes créances, à la preuve desquelles il a été admis, il faut qu'il prouve chaque créance par la déposition de deux témoins.

S'il avait fait entendre deux témoins, dont l'un en attestât une, et l'autre attestât l'autre, chacune n'étant attestée que par un témoin unique, il n'aurait fait la preuve d'aucune.

Il en serait de même si un débiteur avait été admis à la preuve de différents paiements; il faudrait que chaque paiement fût prouvé par deux témoins.

Quid, si j'ai été admis à la preuve d'une seule créance, et que, pour la prouver, j'aie fait entendre plusieurs témoins, qui déposent chacun de faiis différents justificatifs de cette créance, et que chacun desdits faits ne soit attesté

« simple acte de conclusion, sans écri- « tures ni requête. — Ils seront, éga- « lement par un simple acte , déniés « ou reconnus dans les trois jours; sire non ils pourront être tenus pour « confessés ou avérés. »

Art. 253 : « Si les faits sont admis- « sibles, qu'ils soient déniés , et que « la loi n'en défende pas la preuve , « elle pourra être ordonnée. »

Art. 254 : « Le tribunal pourra aussi « ordonner d'office la preuve des faits « qui lui paraîtront concluants, si la « loi ne le défend pas. »

Art. 255 : « Le jugement qui or- « donnera la preuve contiendra : — « 1° Les faits à prouver; — 2° La noie minalion du juge devant qui l'en- « quête sera faite. — Si les témoins « sont trop éloignés, il pourra être or- •< donné que l'enquête sera faite de- « vant un juge commis par un tribunal « désigné à cet effet. »

Art, 256 ; « La preuve contraire

« sera de droit : la preuve du deman- « deur et la preuve contraire seront « commencées et terminées dans les « délais fixés par les articles suivants.»

(*) V. art, 257 et suivants du Code de procédure.

(2) Le Code n'a point reproduit celte disposition , et avec raison : il peut arriver que la déposition de tel témoin mérite et inspire plus de confiance que celle de plusieurs autres.

Montesquieu, en parlant des lois criminelles , s'exprime ainsi : « Les lois « qui font périr un homme sur la dé- « position d'un seul témoin sont faii taies à la liberté. La raison en « exige deux, parce qu'un témoin qui « affirme, et un accusé qui nie, font « un partage, et il faut un tiers pour « le vider. » Il nous semble qu'on pourrait répondre que le témoin n'a aucun intérêt à affirmer un mensonge, tandis que l'accusé a un grand iniérét à nier même la vérité.

CHAP. II. DE L\ PREUVE TES11M0NIALE

que par un témoin unique ; la réunion de tous ces témoins singuliers de chaque fait formera-t-elle une preuve complète de la créance ?

Par exemple, si j'ai été admis à prouver que je vous ai prêté dix pistolet; qu'un témoin dépose avoir été présent au prêt, et m'avoir vu vous compter l'argent; qu'un second dépose vous avoir entendu me faire l'aveu de la dette; ces deux témoins singuliers de chaque fait formeront-ils une preuve du prêt ?

Cravett., de Antiq. temporum, au tom. 17 de Traclat., p. 175, n° 15, et seq., décide pour l'affirmative.

La raison est que l'aveu que vous m'avez fait du prêt, supposant le prêt, la déposition du second témoin conspire avec le premier pour attester le prêt. Ils déposent l'un et l'autre avoir connaissance du prêt: le prêt, qui est l'unique fait à la preuve duquel j'ai été admis, se trouve donc attesté par deux témoins, et par conséquent pleinement prouvé.

Il en serait de mémo si aucun des témoins n'avait été présent au prêt, et que le premier témoin déposât d'un aveu que vous m'avez fait de ce prêt en sa présence dans un certain temps, et le second, d'un autre aveu que vous m'en avez fait en sa présence dans un autre temps : le prêt serait pleinement prouvé par les dépositions des deux témoins; car ils se réunissent l'un et l'autre à déposer qu'ils ont connaissance de ce prêt : le temps dans lequel vous en avez fait l'aveu étant indifférent pour la foi qu'il doit faire du prêt, il doit être indifférent qu'ils déposent d'un aveu fait dans le même temps, ou qu'ils déposent de différents aveux faits en différents temps : il suffit qu'ils déposent l'un et l'autre qu'ils ont connaissance du prêt. 11 est indifférent de quelle manière ils ont eu celle connaissance; il est indifférent que ce soit un même aveu fait en leur présence, ou différents aveux faits en la présence de chacun d'eux, qui leur aient procuré cette connaissance.

SIS. Quoique deux témoins suffisent pour faire la preuve d'un fait, néanmoins, comme la partie qui a été admise à la preuve n'est pas assurée de ce que les témoins déposeront, elle en peut faire entendre jusqu'à dix sur un même fait : l'audition de ceux qu'elle aurait fait entendre au delà de ce nombre, ne doit pas passer dans la taxe des dépens qui lui auraient été adjugés ('j. Ordonn. de 1667, lit. 22, art. 21.

Slt>. Pour qu'une déposition soit valable, il faut : 1° qu'elle ne pèche pas dans la forme; autrement elle est déclarée nulle (*), et le juge n'y a aucun égard. V. sur ces formes l'ordonnance de 1667, lit. 22.

(») V. art. 281, C. proc.

Art. 281 : « La partie qui aura fait « entendre plus de cinq témoins sur « un même fait , ne pourra répéter les « frais des autres dépositions.»

(') Aussi les articles 271, 272, 273, 274 et 275, C. proc, contiennent-ils la sanction à -peine de nullité ?

Art. 271 : « Le témoin déposera , « sans qu'il lui soit permis de lire au- « cun projet écrit. Sa déposition sera « consignée sur le procès-verbal ; elle « lui sera lue, et il lui sera demandé « s'il y persiste; le tout à peine de « nullité ; il lui sera demandé aussi « s'il requiert taxe. »

Art. 272 : « Lors de la lecture de sa « déposition , le témoin pourra faire « tels changements et additions que

« bon lui semblera; ils seront écrits à « la suite ou à la marge de sa déposi- « lion; il lui en sera donné lecture , « ainsi que de la déposition, et men- « lion en sera faite j le tout à peine de « nullité. »

An. 273 : « Le juge-commissaire « pourra , soit d'office, soit sur la ré- « quisition des parties ou de l'une « d'elles, faire au témoin les interpel « lations qu'il croira convenables pour « éelaircir sa déposition : les réponses « du témoin seront signées de lui après « lui avoir été lues , ou mention ser;i * faite s'il ne veut ou ne peut signer , m elles seront également signées du < juge et du greffier j le tout à peine i de nullité. »

Art. 274 : La déposition du témoin,

TRAITÉ DES OBLIGATIONS. IVe PARTIE.

Observez que, lorsque la déposition du témoin a été déclarée nulle par le fait du juge, qui a manqué à quelqu'une des formes prescrites pour l'audition des témoins, la partie qui a produit ce témoin est admise à le faire entendre de nouveau (*) (lit. 22, art. 3(>) : mais lorsque la nullité procède de la partie, qui a manqué à quelqu'une des procédures prescrites pour la confection des enquêtes, elle ne peut plus le faire entendre (2).

Pour qu'une déposition soit valable, il faut, 2° qu'elle n'ait pas été rejetee pour quelque cause de reproche contre la personne du témoin.

Nous verrons en l'article suivant quelles sont les causes de reproche.

$'£<>. Pour qu'une déposition soit valable, il faut, 3° qu'elle ne contienne rien en elle-même qui en fasse suspecter la sincérité.

C'est pourquoi une déposition doit être rejetée, lorsqu'elle contient des contradictions ou des choses hors de vraisemblance.

Il faut surtout, pour qu'une déposition soit valable, que le témoin qui dit avoir connaissance du fait, explique comment il a cette connaissance} L. 4, Cod. de Test. Bar th., ad eamd. L.

Par exemple, si je veux prouver que vous m'avez vendu une telle chose, il ne suffit pas que le témoin dise en termes vagues, «qu'il a connaissance que vous m'avez vendu celte chose;» il faut qu'il explique comment il a celle connaissance, en disant, par exemple, « qu'il était présent au marché,» ou en disant « qu'il vousaentendudirequevous m'avez fait celte vente»: s'ildisait « qu'il le sait pour l'avoir entendu dire à un tiers,» sa déposition ne ferait pas de preuve.

8fcl. La preuve qu'une partie a faite par la déposition de deux ou de plusieurs témoins qui ont attesté le fait par elle avancé, n'est valable qu'autant qu'elle ne se trouve pas détruite par l'enquête de l'autre partie, qui, de son côté, a produit des témoins qui ont attesté le contraire (3).

Par exemple, si, sur une demande en réparation d'injures, j'ai fait entendre des témoins qui ont dit « qu'ils étaient présents à la querelle, et que vous m'avez dit telles et telles injures que je n'ai pas repoussées ;» et que, de votre côté ,

« ainsi que les changements et addi- « tions qu'il pourra y faire seront si- « gnés par lui, le juge et le greffier; et « si le témoin ne veut ou ne peut si- « gner, il en sera fait mention : le « tout à peine de nullité. 11 sera fait « mention de la taxe, s'il la requiert , « ou de son refus. »

Art. 275 : « Les procès-verbaux fe- « ront mention de l'observation des « formalités prescrites par les art. 261 , .< 262, 269, 270, 271, 272, 273 et 274 « ci-dessus : ils seront signés, à la fin, « par le juge et le greffier , et par les « parlies si elles le veulent ou le peu- « vent ; en cas de refus, il en sera fait « mention : le tout à peine de nullité.»

(») F. art.292, C.proc.

Art. 292 : « L'enquête ou la dépo- « sition déclarée nulle par la faute du «juge-commissaire, sera recommen- « cée à ses frais ; les délais de la nou- « velle enquête ou de la nouvelle au-

« dition de témoins courront du jour « de la signification du jugement qui « l'aura ordonné : la partie pourra « faire entendre les mêmes témoins ; « et si quelques-uns ne peuvent êlre « entendus, les juges auront tel égard « que de raison aux dépositions par « eux faites dans la première entf quête. »

(2) F. art. 293, C. proc.

Art. 293 : « L'enquête déclarée « nulle par la faute de l'avoué, ou par « celle de l'huissier , ne sera pas re- « commencée; mais la partie pourra, « en répéter les frais contre eux , « même des dommages et intérêts en « cas de manifeste négligence ; ce qui « est laissé à l'arbitrage du juge. »

(3) F. art. 256, C. proc, qui règle les délais de la contre enquête.

Art. 256 : « La preuve contraire « sera de droit....» F. ci-dessus, page 435, note 2 in fine.

CHAP. 11. DE LA PREUVE TESTIMONIALE

vous en ayez fait entendre qui ont dit que c'est moi « qui vous ai dit des injures que vous n'avez pas repoussées,» les enquêtes, en ce cas, se détruisent mutuellement, et il n'en résulte de part et d?aulre aucune preuve.

Mais si mes témoins étaient en beaucoup plus grand nombre que les vôtresou bien si les miens étaient de bons bourgeois, gens d'une probité reconnue, et que les vôtres lussent des gens de la lie du peuple, la preuve qui résulte <!:: mon enquête devrait prévaloir, et ne serait pas détruite par la vôtre ; Arg. L. 3, § 2, ff. de Test. Numerus teslium, dignilas et auclorilas confirmai ni de quâ quœritur fidem.

Abt. VIII. — De la qualité des témoins, et des reproches qu'on peut proposer contre leurs personnes.

8**. On n'exige pas dans les témoins qui sont produits en justice pour faire la preuve d'un fait, toutes les qualités qui sont requise* dans ceux qu'on appelle pour être présents à la confection des actes pour la solennité de l'acte : les femmes , les étrangers non naturalisés, les religieux proies sont admis à déposer en justice.

La raison de celte différence est qu'on a le choix des témoins qu'on appelle pour la solennité des actes, au lieu qu'on ne peut produire, pour déposer d'un lait, que ceux qui en ont connaissance.

Les causes de reproche qu'on peut opposer contre la personne d'un témoin pour faire rejeter sa déposiiion, peuvent se rapporter à quatre chefs; le défaut de raison, le défaut de bonne famé, la suspicion de partialité, et la suspicion de subornation.

Du défaut de raison.

&13. Il n'est pas douteux que la déposition d'un enfant et celle d'un insensé doivent être rejetées.

A l'égard des impubères qui approchent de la puberté, et qui, par conséquent, commencent à avoir quelque usage de raison, leurs dépositions ne doivent pas être rejetées indistinctement; mais cela doit être laissé à la prudence du juge, qui peut admettre la déposition de ces personnes, lorsqu'elle est bien circonstanciée, et que le fait sur lequel elles ont rendu témoignage n'est pas au-dessus de la portée de leur jugement (').

Ceux qui prétendent rejeter indistinctement la déposition des impubères, se fondent sur la loi 3, § 5, ff. de Tcstibus , qui défend d'admettre la déposition des impubères dans l'accusation capitale de violence publique (2) ; mais je ne pense pas qu'on en doive faire une décision générale , et l'étendre aux matières civiles.

Du défaut de bonne famé.

8^84. Les dépositions de ceux qui ont encouru l'infamie par quelque condamnation, doivent être rejetées (3).

L'ordonnance de 1667, tit. 23, art. 2, le suppose.

(*) V. art. 285, C. proc.

Art. 285 : « Pourront les individus « 5gés de moins de quinze ans révo- « lus être entendus , sauf à avoir à « leurs dépositions tel égard que de « raison. »

(•) V. ai t. 79, C. inst. crim.

Art. 79 : « Les enfants de l'un et « de l'autre sexe, au-dessous de Page « de quinze ans, pourront être enten-

« dus , par forme de déclaration et « sans prestation de serment. »

(3) F. art. 283, C. proc.

Art. 283 : « Pourront être repro- « chés les parents ou alliés de l'une « ou de l'autre des pat lies , jusqu'au « degré de cousin issu de germain in- * clusivement ; les parents et alliés des « conjoints au degré ci-dessus , si le « conjoint est vivant , ou si la partie

TRAITÉ DES OBLIGATIONS. IVe PARTIE.

Non-seulement la perte de Pélat de bonne famé, mais la simple suspension de cet état , qui résulte d'un décret de prise de corps rendu contre une personne , doit faire rejeter sa déposition; parce que , pour qu'un témoin soit digne de foi , il ne suffit pas qu'il soit exempt de crime ; il faut encore qu'il soit exempt de tout soupçon légitime.

Il en est de même d'un décret d'ajournement personnel , lorsque le titre d'accusation sur lequel il est rendu peut être susceptible d'une peine infamante.

L'ordonnance de 1667, en l'article ci-dessus cité, met les décrets, aussi bien que les condamnations , au rang des actes qui servent de fondement aux reproches des témoins.

Du soupçon de partialité.

8£5. Le soupçon de partialité est une juste cause du reproche qui fait rejeter la déposition des témoins : les témoins, pour être dignes d'une pleine foi, doivent être entièrement désintéressés.

C'est sur ce fondement qu'on rejette les dépositions : 1° de ceux qui ont quelque intérêt personnel (l) à la décision de la cause, quoiqu'ils ne soient pas parties au procès.

Par exemple, si, en conséquence d'un commencement de preuve par écrit, j'ai été admis à faire preuve testimoniale « que vous m'aviez vendu un certain héritage,» la déposition des seigneurs de qui l'héritage relève doit être rejetée, parce qu'ils ont intérêt à la décision de la cause, à cause des profits qui leur seraient dus, s'il était jugé qu'il y a eu une vente.

8$6. 2° Sur le même fondement, on rejette la déposition des témoins qui sont parents ou alliés de l'une ou de l'autre des parties , ou des deux, jusqu'au quatrième degré de la ligne collatérale inclusivement (Jj. Ordonnance de 1667, lit. 22, art. 11.

Observez que les parents et alliés d'une partie ne peuvent déposer ni en sa faveur, ni même contre elle, les parentés et alliances faisant soupçonner ou une amitié ou une haine contraire à l'impartialité. Sunt apud concordes excitamenta charitatis, inter iralos verà incitamenta odiorum.

C'est la raison qui est rapportée dans le procès-verbal de l'ordonnance.

Il paraît par ce procès verbal que cette disposition de l'ordonnance souffrit beaucoup de difficulté, et passa contre l'avis de M. le premier président et des autres magistrats du Parlement.

Par le droit romain, il n'y avait que les pères et mères et les enfants qui n'étaient pas admis à porter témoignage les uns contre les autres ; L. 6, Cod. de Test,.; L. 9, ff. eod. lit.

Tous les parents de la ligne collatérale y étaient admis; sauf que, dans les accusations criminelles, on ne forçait pas les parents, jusqu'au degré des en-

« ou le témoin en a des enfants vi- « vants : en cas que le conjoint soit « décédé , et qu'il n'ait pas laissé de « descendants, pourront être repro- « chés les parents et alliés en ligne « directe, les frères , beaux -frères , « soeurs et belles-sœurs. — Pourront « aussi être reprochés , le témoin hé- « ritier présomptif ou donataire ; celui « qui aura bu ou mangé avec la par- « tie, et à ses frais, depuis la pronon- « ciation du jugement qui a ordonné

« l'enquête ; celui qui aura donné des « certificats sur les faits relatifs au «procès; les serviteurs et domesti- « ques; le témoin en état d'accusation; « celui qui aura été condamné à une « peine afflictive ou infamante , ou «■ même à une peine correctionnelle « pour cause de vol. »

(*) Nemo idoneus lestis in re sud intelligilur. L. 10 ff. de Testibus.

(2) V. art. 283 , C. proc, ci-dessus cité, p. 439, note 3.

Cil AP. II. DE LA PREUVE TESTIMONIALE.

7. 3rt Sur le même fondement, on rejette assez ordinairement les dépo- 5 des serviteurs et domestiques de l'une ou de l'autre des parties.

fants des cousins issus de germain, à porter témoignage contre leurs parents (*)j L. 4, ff. eod. lit.

sitions des serviteurs et domestiques de l'une ou de l'autre des parti

J'ai dit assez ordinairement; car l'ordonnance n'ayant pas fait une défense absolue d'admettre ces dépositions, comme elle a fait à l'égard des parents et des alliés; mais s'étant contentéed'ordonner qu'il serait fait mention dans la prémisse de chaque déposition, « si le témoin était serviteur ou domestique des parties,» elle donne à entendre qu'elle laisse à la prudence du juge d'y avoir égard (*), s'il le juge a propos, et de les admettre ou de les rejeter selon les différentes circonstances.

On appelle serviteurs, des gens que nous avons à nos gages pour nous rendre tous les services que nous leur commandons de nous rendre , quoiqu'ils soient préposés principalement à une certaine espèce de service.

On peut être ainsi serviteur sans être domestique ; tels sont un jardinier ou un garde-chasse qu'un homme domicilié en ville a dans ses terres.

Ils ne sont pas proprement ses domestiques, puisqu'ils ne demeurent pas avec lui, et ne sont pas à sa table; mais ils sont ses serviteurs, puisqu'il les a à ses gages, et qu'il peut leur commander, lorsqu'il est à sa terre, de lui rendre tous les services auxquels ils peuvent être propres (3).

En cela, ces personnes diffèrent de ceux avec qui nous avons un marché pour nous faire un certain ouvrage pour une certaine somme , tels que sont nos vignerons : ceux-ci ne sont pas proprement nos serviteurs, et nous n'avons pas droit de leur commander, ni d'exiger d'eux autre chose que l'ouvrage qu'ils sont obligés de faire.

C'est pourquoi, dans l'usage, on reçoit le témoignage des vignerons d'une partie.

On appelle domestiques, les personnes qii demeurent en notre maison, et mangent notre pain, soit que ces personnes soient en même temps nos serviteurs, tels que sont des laquais, des cochers , cuisiniers , valets de chambre, maîtres d'hôtel, etc.; soit que ces personnes ne soient pas proprement des serviteurs, pourvu que nous ayons néanmoins sur eux quelque autorité (*) ; tels que sont des apprentis, des clercs de procureur, etc.

Les dépositions des serviteurs ou des domestiques sont surtout rejetées , lorsqu'ils sont entendus pour et à la requête de leurs maîtres.

On cite à cet égard la loi 6, ff. de l'est., qui dit : Idonei non videnlur esse testes, quibus imperari potesl ut lestes fiant.

Cette loi ne reçoit pas néanmoins une application parfaite.

Cela est dit des esclaves et des fils de famille, qui étaient soumis à une puis-

(l) Y. art. 322, C. inst. crim.

Art. 322 : « Ne pourront être ren çues les dépositions :—l° Du père, de « la mère, de l'aïeul, de l'aïeule, onde « tout autre ascendant de l'accusé, ou « de l'un des accusés présents et sou- '< mis au même débat; — 2° Du (ils, « fille, petif-fils, petite-fille, ou de tout « autre descendant;— 3° Des frères et « sœurs; — 4° Des alliés aux mêmes « degrés ;— 5° Du mari et de la femme, « même après le divorce prononcé; - « 6° Des dénonciateurs dont la déuon- « dation est récompensée pécuniaireo ment par la loi; — Sans néanmoins

« que l'audition des personnes ei-des- « sus désignées, puisse opérer nul - « lilé, lorsque , soit le procureur gc*- « néral, soit la panie civile, soit l< « accusés, ne ee sont pas opposés à ce « qu'elles soient entendues.-»

(f) Le Code de procédure ne laisse point au juge cette latitude. V. ail.

•283, ci-dessus cité, p. 439, note 3.

(3) C'est pour cela que le Code de procédure a dit : Les serviteurs ei do > mesliques (art. 283, ibid.).

(*) Idonei non videnlur esse leslm, quibus imperari polest ut testes fiant, L. G, ff. de Testibus,

TKA1TE DES OBLIGATIONS. IV" l'AKTIE.

sance a laquelle il n'était pas en leur pouvoir de se soustraire, au lieu que nos servi leurs sont des personnes libres.

C'est sur le même fondement de soupçon de partialité, qu'on ne doit pas recevoir dans une cause le témoignage de l'avocat ni du procureur de l'une ou de l'autre; des parties; L. 25, (T. de Test.

Leur témoignage serait suspect de partialité s'ils étaient témoins en faveur de leur partie ; et il y aurait de l'indécence à les admettre à être témoins contre leurs parties.

Par la même raison , un tuteur, un curateur qui est partie en celte qualité pour son mineur ou son interdit, ne peut être témoin ni pour ni contre lui ; des fabriciers, des administrateurs d'hôpitaux et autres personnes semblables, ne peuvent être témoins ni pour ni contre la fabrique ou l'hôpital.

Mais les parents, même les enfants de ces personnes, qui ne sont parties qu'en nom qualifié de tuteurs, ou curateurs, ou administrateur, et pareillement leurs serviteurs et leurs domestiques, peuvent être témoins ; car ces personnes ne sont pas proprement parties ; c'est le mineur, l'interdit, la fabrique, l'hôpital, qui est partie par leur ministère.

Par la même raison, lorsqu'un corps est partie, les membres de ce corps ne doivent pas être reçus à porter témoignage : ce témoignage serait suspect de partialité s'ils étaient témoins pour leur corps, et il serait indécent qu'on les obligeât à être témoins contre leur corps.

Mais comme chaque membre d'un corps , étant une personne distinguée du corps, suivant la règle : Universilas dislat à singulis (L. 7, § 1, (f. Quod. cuj. univ.) ne peut être censée partie : rien n'empêche que les parents, alliés, serviteurs et domestiques de chacun des membres du corps puissent être admis à porter témoignage dans les causes où le corps est partie.

§&§. 5° Le soupçon de partialité fait aussi rejeter ordinairement les dépositions des témoins qui seraient en procès avec la partie contre qui ils sont produits (').

La raison est qu'on plaide rarement sans aigreur , et que les procès causent pour l'ordinaire des inimitiés entre les parties plaidantes.

Comme ce sont surtout les procès criminels qui causent de grandes inimitiés, il n'est pas douteux qu'on doit rejeter la déposition d'un témoin qui a un procès criminel, soit comme accusé, soit comme accusateur, contre la partie contre laquelle il est produit.

Cela est conforme à la novelle 90, cap. 7.

A l'égard des procès civils, je pense qu'on ne doit pas les regarder indistinctement comme une cause suffisante de reproche.

Si le législateur l'eût voulu, il s'en serait expliqué, comme il a fait à l'égard des parentés et alliances; ne l'ayant pas (ait, il esta présumer qu'il a voulu laisser à la prudence du juge d'admettre ou non le reproche , suivant les circonstances.

Par exemple, il admettra le reproche si le procès est un procès où il s'agisse de toute la fortune, lis de omnibus bonis; car l'aigreur qui résulte des procès est ordinairement d'autant plus grande que l'intérêt est plus grand.

Le reproche doit être encore admis , quoique l'objet du procès ne soit pas considérable, si c'est un procès dans lequel on attaque la bonne foi et la probité d'une partie; mais lorsqu'un procès est de peu de conséquence , que la probité des parties n'est point aliaquée , et qu'il ne roule que sur de simples questions de droit, je ne pense pas qu'il doive être une causesuffisanle dereproche contre le témoin qui a ce procès avec la partie contre laquelle il estproduit.

(') Le Code de procédure reproduit ce motif comme cause de récusation contre les juges cl les experts, mais il

n'en parle pas en tant que cause de reproche contre les témoins; c'est là une circonstance que le juge appréciera.

CllAP. III. SECT. 1

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