SECT. IV. — DU SERMENT

OiO. Il y a trois espèces principales de serment qui sont usitées dans les procès civils;

1° Le serment qu'une partie défère ou réfère àl'autre, pour en faire dépendre la décision de la cause, et qui est pour cet effet appelé serment décisoire;

2° Le serment que doit faire la partie qui est interrogée sur laits et articles ;

3° Le serment que le juge défère de son propre mouvement à l'une des par-

(») F. art. 2036, C. civ.

Art. 2036 : « La caution peut oppo- « ser au créancier toutes les exeep- « lions qui appartiennent au débiteur n principal, et qui sont inhérentes à la s dette; — Mais elle ne peut opposer « les exceptions qui sont purement « personnelles au débiteur. »

(a) Au cas seulement où il y aurait collusion entre le débiteur et le créancier. V. Traité de V Usufruit, n° 1324, lom. 3.

(3) La tierce opposition, dans le

droit romain, ne pouvait leur être ac- 1 un autre légataire, même particulier.

cordée qu'autant qu'ils établissaient la collusion entre l'héritier institué et l'héritier légitime : Cum legala quidem aliter valere non possunt, quam si leslamenlum ralum esse constaret, dit Papinien en la loi 3, ff. de Pignoribus et hyp.

(4) Dans notre droit actuel, le sort des légataires ne dépend plus de l'institution d'héritier; ainsi l'autorité de la chose jugée contre un héritier institué légataire universel ou à titre universel, ne serait point opposable à

CHAP. III. SECT. IV. ART. Ier. DU SERMENT DÉCISOIRE. 48a

lies, soit pour décider la cause, soit pour fixer ou déterminer la quantité de la condamnation (*) ; il est appelé juramenlumjudiciale.

ART. Ier. — Du serment décisoire.

911. Le serment décisoire est, comme nous l'avons dit, celui qu'une parlie défère ou réfère à l'autre, pour en faire dépendre la décision de la cause.

§ I r. Sur quelles choses peut-on déférer le serment décisoire.

9lf8. On peut déférer le serment décisoire sur quelque espèce de contestation que ce soit, et dans quelque espèce d'instance civile que ce soit, sur la possessoire comme sur le péliloire, dans les causes sur une action personnelle, comme dans celles sur une action réelle (8) : Jusjurandum et ad pecunias et ad omnes res locum habet; L. 34, ff. de Jurejur.

On ne peut néanmoins déférer le serment que sur ce qui est du propre fait de la partie à qui on le défère (3).

Une partie n'est point obligée de le rendre sur ce qui est du fait d'une autre personne de qui elle est héritière, ou aux droits de laquelle elle est ; car je ne puis ignorer mon propre fait : au lieu que je ne suis pas obligé de savoir ce qui est du fait d'un autre à qui j'ai succédé : Hœredi cjus cum quo contraclum est, jusjurandum deferri non potest ; Paul, sent. 11,1,4.

Une personne qui me demande le paiement du prix d'une chose qu'elle prétend avoir vendue au défunt dont je suis l'héritier, ne peut donc pas me déférer le serment sur le fait de savoir si la chose a été vendue ou non au défunt; car ce n'est pas mon fait, c'est le fait du défunt, que je ne suis point obligé de savoir.

Mais l'usage parmi nous est, qu'en ce cas, on puisse me déférer le serment sur le fait de savoir si j'ai connaissance que le défunt dût la somme demandée; car, en ce cas, on ne me défère pas le serment sur le fait de la vente, qui est le fait du défunt, mais on me défère le serment sur le fait de la connaissance qu'on prétend que j'ai de la dette, qui est mon propre fait.

§ II. En quel cas peut-on déférer le serment décisoire ?

913. Le demandeur peut déférer le serment au défendeur, toutes les fois que le demandeur croit n'avoir pas une preuve suffisante du fait qui sert de fondement à sa demande.

Pareillement, le défendeur peut déférer le serment au demandeur, lors qu'il n'a pas la preuve du fait qui sert de fondement aux défenses qu'il doit proposer contre la demande.

(') V. art. 1357, C. civ.

Art. 1357 : « Le serment judiciaire « est de deux espèces : — 1° Celui « qu'une partie délère a l'autre pour « en faire dépendre le jugement de « la cause : il est appelé décisoire; — « 2° Celui qui est déféré d'oflice par « lejugeal'uneou à l'auiredes parties.»

Quant au serment que devait faire la partie qui était interrogée sur faits et articles, il n'est plus exigé.

(') F. art. 1358, C. civ.

Article 1358 : « Le serment déci- « soire peut être déféré sur quelque

« espèce de contestation que ce soit.'» 11 faut cependant excepter les causes dans lesquelles l'aveu de la partie ne ferait point preuve, telles que les demandes en séparation de corps et de biens, et en général toutes celles sur lesquelles les parties ne peuvent transiger, car le serment renferme une transaction.

(3) F. art. 1359, C. civ.

Art. 1359 : « 11 (le serment déci- « soire) ne peut être défère que sur « un fait personnel à la partie à la- « quelle on le défère. »

Ce serment peut cire déféré avant comme depuis la contestation en cause, en cause d'appel comme en première! instance (').

C'est une question qui a été controversée entre les docteurs, de savoir s'il faut quelque commencement de preuve pour que le demandeur soit reçu à déférer le serment; ou s'il doit y être reçu, quoiqu'il n'ait pas le moindre commencement de preuve de sa demande ?

La Glossc, câd. L. 3, Cod. de Rcg. cred., Barthole, Balde, et plusieurs autres docteurs cités par Mascardus, de Probat. concl., 957, exigent quelque commencement de preuve.

Les raisons qu'ils allèguent pour cette opinion, sont:

1° Que c'est un principe général de droit, « que le défendeur doit avoir congé d'une demande qui n'est pas prouvée, sans être tenu à rien pour obtenir ce congé » : Adore non probante, qui convenilur, et si nihil ipse prœslel, obtinebil, L. 4, Cod. de Êdend.

Donc, dit-on, le défendeur ne doit pas être tenu, pour obtenir le congé d'une demande dont il n'y a aucun commencement de preuve, de rendre son serment; et le demandeur ne doit pas être reçu à le lui déférer, puisque la loi dit qu'il n'est tenu à rien, et si nihil ipse prœslet.

2° C'est encore un principe de droit, «que le demandeur doit fournir de sa part les preuves de sa demande, et que ce n'est pas au défendeur à les lui fournir contre soi » : lntelligitis quod intenlionis veslrœ proprias ad ferre debelis probaliones, non adversùs se ab adversariis adduci ; L. 7, Cod. de Test, Donc, dit-on, le demandeur qui n'a apporté aucune preuve de sa demande, ne doit pas être admis à se la procurer, en déférant le serment au défendeur.

3° On dit qu'on ne doit pas, sans aucun sujet, être reçu à intenter une affaire à quelqu'un, et lui causer l'embarras de rendre une affirmation que des personnes timorées se font souvent une peine de rendre, même sur des choses dont elles croient être les plus certaines. On prétend tirer aussi quelque argument de la loi 31, ff. dé Jurej. des lois 11 et 12, Cod. de Reb. cred.

L'opinion contraire, « qu'un demandeur n'a besoin d'aucun commencement de preuve, pour être reçu à déférer le serment au défendeur,» est plus véritable, et elle a été embrassée par Cujas, Observ. xxii, 28, Duaren, Doneau, Fachinée , et par plusieurs autres; c'est aussi celle de Yinnius, qui a parfaitement traité la question, Select, quœsl. 1, 42, et que nous ne faisons que copier ici.

Les raisons sur lesquelles elle est établie, sont •

1° Qu'on ne doit point exiger du demandeur ce que la loi qui a établi l'usage du serment décisoire n'a pas exigé de lui : or l'édit du préteur qui a établi ce droit, n'exige point du tout que le demandeur ait quelque commencement de preuve de sa demande ; il dit indistinctement : Eum à quo jusjurandum petitur, jurare aut solvere cogam ; L. 34, §6, ff.de Jurejur.

2° Il peut arriver très souvent qu'une demande dont il n'y a aucun commencement de preuve, ne laisse pas d'être en elle-même très juste.

Par exemple, j'ai prêté à un ami une somme d'argent sans en retirer aucun Jjillet. La demande que je lui fais pour la restitution de cette somme ne laisse pas d'être juste en elle-même, quoique je n'aie aucun commencement de preuve du prêt qui en est le fondement.

Le juge ne doit négliger aucun des moyens qui se présentent pour découvrir la vérité, et pour parvenir à rendre la justice à qui elle appartient. Je lui en présente un, en déférant le serment au défendeur j car, s'il refuse d'aflirmer

(*) V. art. 1360, C. civ., même dé- 1 « de cause, et encore qu'il n'existe cision. «aucun commencement de preuve

Art. 1360 : « Il (le serment déci- « de la demande ou de l'exception « soire) peut être déféré en tout état | « sur laquelle il est provoqué. »

CI1AP. III. SECT. IV. ART. Ier. DU SERMENT DÉCISOIRE. 485

que je ne lui ai fait aucun prêt, ou qu'il me l'a rendu, son refus qu'il fera de rendre son affirmation sera uu aveu tacite de la dette.

Le juge doit donc saisir ce moyen de découvrir la vérité, et m'admettre à déférer le serment au défendeur, quoique je n'aie aucun commencement de preuve de ma demande; le refus que j'espère (pie le défendeur fera de son affirmation, pouvant faire par lui-même une preuve complète de la dette, et du tort qu'il a eu d'en refuser le paiement : Manifestas turpitudinis et confessionis est, nolle jurare ; L. 38, ff. de Jurej.

3° Cette opinion s'établit encore par des textes formels du droit : il est dit en la loi 12, Cod. de Reb. cred., que ce serment peut être déféré, même dès le commencement de la cause, in principio litis, et par conséquent avant même que le demandeur ait fourni aucune preuve.

La loi 35, ff. de Jurej., s'exprime encore en termes plus formels; elle dit qu'on peut déférer le serment, omnibus aliis probationibus deficienlibus.

A l'égard des raisons ci-dessus rapportées pour la première opinion, elles sont des plus frivoles, et il est facile d'y répondre.

Lorsqu'il est dit « que le défendeur doit obtenir le congé d'une demande qui n'est pas prouvée, sans qu'il soit tenu à rien pour obtenir ce congé, eU nihil ipse prœstct ;» cela ne signifie autre chose, sinon qu'il n'a besoin, pour obtenir ce congé, de produire de sa part aucun litre ni aucun témoin; mais cela ne signifie point du tout qu'il ne soit point tenu de rendre son serment lorsqu'il lui est déféré.

Quant à ce qui est dit dans la loi 7, Cod. de l'est., «que le défendeur ne doit pas être obligea fournir des preuves contre lui-même,» cela ne s'applique qu'il ce qui est dit au commencement de celte loi, « (pie le défendeur ne doit pas être obligé à produire des témoins ou des litres contre lui-même : Nimis gravt cstquod petitis, urgeri parlcm diversam ad exhibilionem eorum per (juus sibi negolium fiât;» mais cela n'a aucune application à la délation du serment; une partie ne peut se plaindre qu'on agisse trop durement avec elle, lorsque par le serment qui lui est déféré on la rend elle-même juge de sa propre cause.

A l'égard de ce que l'on dit, «qu'il y a de l'inconvénient qu'une personne, sans aucun sujet, sans aucun commencement de preuve, puisse nous causer l'embarras de rendre notre affirmation,» je réponds qu'on ne peut pas parer à tous les inconvénients : l'embarras de fournir un procès est un bien plus grand embarras que celui de rendre une affirmation, puisqu'on peut mettre une fin prompte à celui-ci, en rendant l'affirmation demandée.

Néanmoins une personne peut, sans aucun sujet, en formant contre moi une demande entièrement dénuée de preuves, me causer l'embarras d'entre»' en procès : pourquoi ne pourra-t-on pas également me causer l'embarras de rendre mon serment en me le déférant ?

Les Romains avaient établi une espèce de remède à ces inconvénients, par le serment que les parties étaient obligées de rendre avant la plaidoirie de la cause «que c'était de bonne foi qu'elles soutenaient le procès]» et par celui que la partie qui déférait le serment, était pareillement obligée de rendre «qu'elle le déférait de bonne foi, dans la seule vue de faire connaître la vérité, -et sans' aucune vue de vexer la partie à qui elle le déférait» : c'est ce qu'on appelait juramcnlum de calumniû.

Ces serments ne sont pas d'usage parmi nous.

A regard des lois alléguées pour la première opinion, il n'en résulte rien : il n'est question dans la loi 31 que du serment supplètoirc qui se défère par le juge, et nullement du serment décisoirc.

Il résulte bien de la loi 12, qu'il peut être question enlre les parties «si le serment a été bien ou mal déféré ;» mais cette question concerne ou la nature du fait sur lequel il a été déféré, ou la qualité de la partie qui le défère, ou de

TRAITÉ DES OBLIGATIONS. IVe PARTIE.

celle à qui i) est déféré; et il ne concerne nullement le point de savoir « si le demandeur a un commencement de preuve,» cela est inclinèrent (1).

§ III. Des personnes qui peuvent, et à qui Von peut déférer le serment.

914. Comme on fait dépendre de ce serment la décision de la contestation, et du droit des parties, il s'ensuit qu'il n'y a que ceux qui ont la disposition de leurs droits qui puissent déférer ce serment, et auxquels il puisse être déféré.

C'est pourquoi un mineur ne peut pas, sans l'autorité de son tuteur, déférer ce serment (L. 17, § 1, ff. de Jurej.), et on ne peut pas le lui déférer ; L. 34, § 2, ff. eod. Ut.

Suivant ce principe, un homme insolvable ne peut pas, en fraude de ses créanciers, déférer le serment à son débiteur, sur ce qui lui est dû ; car il ne peut pas disposer de ses droits en fraude de ses créanciers.

C'est pourquoi ses créanciers, sans avoir égard au serment rendu par ce débiteur de leur débiteur, peuvent saisir et arrêter ce qu'il doit; et en justifiant la dette, faire condamner au paiement ce débiteur de leur débiteur.

Quelques docteurs ont soutenu que celui à qui le serment ne pouvait pas être référé, parce que le fait est un fait qui n'est pas son propre fait, et dont il n'a pas connaissance, n'est pas recevable à déférer le serment à sa partie adverse, quoique ce soit le propre fait de cette partie.

C'est l'avis de Natta, cons. 35. Il se fonde sur la loi 34, ff. de Jurejur., où il est dit «que celui à qui le serment est déféré, ne peut pas se plaindre qu'on lui fasse tort en cela, puisqu'il peut le référer » : De injuria queri non potcsl, cùm possit jusjurandum re ferre.

Donc, dit-il, par argument à contrario, celui à qui le serment est déféré n'est pas obligé d'accepter la condition, dans le cas auquel il ne peut pas le référer.

Cette conséquence ne vaut rien ; car cette raison, rapportée en la loi 31, quum possit jusjurandum referre, n'est qu'une raison de plus pour laquelle celui à qui le serment est déféré ne peut se plaindre ; la principale raison qui est apportée ailleurs, et qui seule suffit, est que personne ne peut se plaindre qu'on le fasse juge dans sa propre cause.

Le sentiment contraire, qui est celui de Fachinée, de Cravetta et des autres docteurs par lui cités, est fondé sur des raisons plus solides.

Nous ne devons pas exiger de celui qui défère le serment, ce qu'aucune loi n'exige de lui : or il n'y a aucune loi qui exige que celui qui défère le serment soit tel qu'on puisse le lui référer.

Au contraire, la loi 17, § 2, permet expressément à un tuteur et à un curateur de déférer le serment dans les causes qu'ils soutiennent en cette qualité, quoiqu'on ne puisse pas le leur référer, puisque la cause du pupille ou de l'interdit n'est pas le propre fait de ce*tuteur ou curateur (2).

Un procureur ne peut déférer le serment, à moins qu'il n'ait un pouvoir spécial, ou qu'il ne soit un procureur universorum bonorum, c'est-à-dire, qu'il n'ait un pouvoir général d'administrer; L. 17, § 3.

Le syndic d'un corps ne le peut sans un pouvoir spécial; L. 34, § 1.

On ne peut le déférer à ces personnes, parce que ce serait le leur déférer sur quelque chose qui n'est pas de leur propre fait; L. 34, § 3, ff. hoc lit.

(l) L'art.1360, C. civ.(F. note précédente) a mis fin à cette controverse.

(9) L'art. 1362, C. civ. , consacre celte opinion.

Art. 1362 ; « Le serment ne peut

« être référé quand le fait qui en est « l'objet n'est point celui des deux « parties, mais est purement person- « nel à celui auquel le serment avait « été déféré. »

CHAP. III. SECT. IV. ATR. l". DU SERMENT DÉCISOlRE. 4-87 § 1Y. De l'effet du serment déféré, reférêy fait ou refusé.

Ol5. Celui à qui le serment a élé déféré doit faire le serment, ou le référer à celui qui le lui a déféré : s'il ne fait ni l'un ni l'autre, il doit perdre sa ♦ anse : Manifestes turpiluiinis et confessionis est nolle jurare, necjusjuran dum re ferre; L. 38, 11. eod. lit.

Si la chose sur laquelle le serment a été déféré n'est pas du fait des deux parties, mais seulement de celle a qui il a élé déféré, elle n'aura pas le choix de le référer, et elle sera tenue précisément de rendre son serment, à peine de perte de sa cause (').

Si la partie fait le serinent qui lui a été déféré, il résultera de son serment une présomption juris et de jure, de la vérité de la chose sur laquelle le serment lui aura été déféré et qu'il aura affirmée, contre laquelle aucune preuve contraire ne pourra être reçue (•), suivant que nous l'avons déjà observé en la section second".

Si elle réfère le serment, la partie à qui elle l'aura référé sera précisément tenue de rendre son affirmation, faute de quoi elle doit perdre sa cause : si elle rend son affirmation, ce qu'elle aura affirmé sera pareillement tenu pour avéré, sans qu'on puisse admettre aucune preuve du contraire.

Tout ceci est renfermé en la loi 34, § fin., ff. de Jurej.

Lorsque c'est au défendeur que le serinent a été déféré ou référé, le serment qu'il a fait, « qu'il ne devait pas ce qui lui était demandé, » lui donne, contre la demande, l'exception jurisjurandi, qui doit lui en faire donner congé avec dépens.

Cette exception étant fondée sur une présomption juris et de jure, elle exclut le demandeur d'être écouté a olfrir la preuve que la partie a rendu son serment de mauvaise foi, et s'est parjurée.

C'est ce que nous enseigne Julien : Âdversùs cxceplionem jurisjurandi, roplicalio doli mali non débet dari, quum prœtor id agere débet ne de jurejurando quœralur; L. 15, If. de Except.

Il n'y serait pas écoulé, quand même il offrirait de faire cette preuve par des pièces nouvellement recouvrées : en cela le serment décisoire déféré ou référé par la partie, a plus de force que le serment suppléloire, dont nous traiterons infrà, art. 3 (3).

(iaïus, en la loi 31, ff. de Jurej., observe cette différence.

Lorsque c'est au demandeur que le serment a élé déféré ou référé, le serment qu'il a fait «< que la chose qu'il a demandée lui était due ou lui apparie»

0) 7. art. 1361, C. civ.

Art. 1361 : «Celui auquel le serment « est déféré, qui le refuse ou ne con- « sent pas a le référer a son adver- « sairc, ou l'adversaire à qui il a été « référé et qui le refuse, doit succom- « ber dans sa demande ou dans son « excepiion. »

(2) V. art. 1362, C. civ., ci-dessus, p. 486, note 2.

{*) V. art. 1363 : « Lorsque le ser- « nient déféré ou référé a élé fart, « l'adversaire n'est point recevable à « en prouver la fausseté. »

Cependant l'art. 366, C.pén., porte :

« Celui à qui le serment aura élé do-

rt féré ou référé en matière civile, et « qui aura fait un taux serment, sera « puni de la dégradation civique. »

Mais il faut remarquer qu'il n'est question que de l'action publique et de l'application de la peine. Les effets du serment piété subsisteront entre les parties; la situation est la même que s'il y avait eu transaction sur l'intérêt civil, ou remise de l'action civile, ce qui n'empêcherait pas l'exercice de l';n lion publique. (An. -2<>'(<i I

Art. "20'«6 : « On peut transiger s ui « l'intérêt civil qui résulte d'un délit. « — La transaction n'empèclie pas la « poursuite du ministère public. »

TRAITÉ DUS OBLIGATIONS. IVe PARTIT,.

nait,»lni donnait, dans le droit romain, une action infaclum, ad instar de Taclion jadicaii, pour en obtenir la condamnation (L. «S; Cod. de Reb. cred.), sur laquelle action il n'était question que de savoir .si le serment avait été régulièrement rendu, sans que la partie qui lui avait déféré ou référé le serment , pût être écoutée à proposer aucunes défenses au principal : In qud (aclione) hoc solum quœrilur an juraverït dari se oportere; L. 9, § 1, deJurcj.—Dalo jurejurando non aliud quœritur, quàm an juralum sil; remissâ quœslione an debealur ; L. 5, § 2, 11. cod. lit.

Parmi nous, le demandeur qui a fait ce serment peut poursuivre l'adjudication des conclusions de sa demande avec dépens, sans être tenu d'en apporter d'autres preuves, et sans que la partie qui lui a déféré ou référé le serment, puisse être écoutée à proposer aucunes défenses.

Cet effet du serment est une couséquence de ce principe du droit naturel : Quid tam congruum fidei humanœ quàm ea quœ inler eos placuerunt servarc? L. 1, ff. de Pact.

En effet, lorsqu'une des parties défère à l'autre le serment sur ce qui fait l'objet de la contestation qu'elles ont ensemble, pour en faire dépendre la décision, et que celle des parties à qui le serment est déféré accepte la condition, et en conséquence rend son affirmation, ou déclare être prête h la rendre, il en résulte une convention par laquelle ces parties conviennent de s'en tenir à ce que la partie aura affirmé; de laquelle convention naît une obligation qui contraint la partie qui défère le serment de s'en tenir à ce qui aura été affirmé ; ce qui l'exclut de pouvoir demander à faire aucune preuve du contraire.

Comme la convention ne se forme et ne produit d'obligation que par le concours des volontés des deux parties, il suit de là que celui qui a déféré le serment h sa partie, peut signifier une révocation de cette délation du serment, tant que la partie à qui il l'a déféré n'a pas encore accepté la condition en rendant son affirmation, ou du moins en déclarant qu'elle était prête à la rendre ; L. 11, Cod. de Rer. cr. et jurej.

Observez que, quand il l'a révoqué, il ne peut plus le déférer une seconde fois (x), eâd. L. 11.

Lorsque la partie à qui j'ai déféré le serment a accepté la condition, et déclaré qu'elle était prête à le rendre, je ne puis plus révoquer la délation du serment (2), mais je puis la décharger de rendre son affirmation ; et en ce cas, la chose sur laquelle elle était prêle à la rendre sera tenue pour avérée, comme si elle l'avait rendue ; L. 9, § 1 , ff. de Jur.

»1G. Du principe que nous avons établi, «que le serment décisoire tire son effet de la convention que renferme la délation du serment entre celui qui l'a déféré et celui à qui il a été déféré,» il suit encore que, de même qu'une convention n'a d'effet qu'à l'égard de la chose qui a fait l'objet de la convention, et qu'entre les parties contractantes et leurs héritiers (Animadvertendum est ne convenlio in aliâ re faclâ, aut cum aliâ persond, in alla re, aliâve persond noceaty L. 27, § 4, ff. de Pact.), de même aussi le serinent décisoire ne peut avoir d'effet qu'à l'égard de la même chose sur laquelle le serment a élé déféré.

Pour savoir si ce qu'on demande est la même chose sur laquelle le serment a élé déféré, et qui a été terminée par ce serment, on peut appliquer toutes les règles que nous avons établies en la section précédente, art. 4, pour savoir rçuand ce qui est demandé, doit être censé la même chose que ce qui a été déridé par le jugement intervenu entre les parties.

(') Notre Code ne reproduit point celte prohibition.

(*) K. art. 1364, C.civ.

Art. 136* : « La partie qui a déféré

« ou référé le serment, ne peut plus « se rétracter lorsque l'adversaire a « déclaré qu'il est prêt à faire ce ser- « ment. »

CHAP. III. SECT. IV. ART. Irs. DU SERMENT DÉC1S01RE. 480

Le serment pareillement ne doit avoir d'effet, ni faire lenir pour avéré le fait sur lequel la partie a rendu son affirmation, que vis-à-vis de celiequi le lui a déféré, et vis-à-vis de ses héritiers et autres qui auraient succédé à ses droiis niais il n'a aucun effet vis-à-vis des tiers {%) : Jus jurandum alleri nec noccl nec prodest; L. 3, § 3, ff. de Jurejur.

C'est pourquoi si l'un des héritiers d'un défunt m'a assigné pour lui payer sa part d'une somme qu'il prétendait que je devais au défunt, qu'il m'ait déféré le serment sur la vérité de cette dette, et que j'aie rendu mon affirmation * que je ne dois rien au défunt », ce serment exclura bien cet héritier de me demander cette somme, mais il n'exclura pas son cohéritier de me demander sa part de celte somme; cl s'il rapporte la preuve que je dois effectivement cette somme au défunt, je serai condamné à lui payer sa part, nonobstant le serment (pie j'ai fait que je ne devais rien ; car ce serment n'a d'elïet que vis-à-vis de celui qui me la déféré, et non vis-à-vis de son cohéritier.

91 7. Néanmoins si l'un de deux créanciers solidaires m'avait déféré le serment, et que j'eusse affirmé ne rien devoir, ce serment exclurait aussi son cocréancier ('2) ; L. 28, ff. de Jurejur.

Il yen a une raison particulière; c'est que le paiemont qui est fait d'une créance solidaire à l'un des créanciers solidaires, décharge le débiteur envei a tous les autres: or, le serment qu'a fait le débiteur, qu'il ne devait rien, équipolle à un paiement qu'il aurait fait à celui qui lui défère le serment ; namjtujurandum loco solulionis cedit (L. 27) : par conséquent il doit le décharger envers tous (3).

918. De même que le serment décisoire ne fait preuve que contre celui qui l'a déféré, il n'en fait non plus qu'en faveur de celui à qui il a été déféré et qui a fait le serment, ou à qui il a été remis; L. 3, § 3, ff. de Jurejur.

Néanmoins si mon débiteur à qui j'ai déféré le serment a juré ne me rien devoir, je ne pourrai rien demander à ses cautions; car mon débiteur qui a fait ce serment, a intérêt que je ne demande rien à ses cautions qui auraient recours contre lui, si elles étaient obligées de me payer quelque chose; et c'est lui demander indirectement que de demander a ses cautions (4); L. 28, § 1, If. de Jurejur*

Quid, vice versa, si j'avais déféré le serment à la caution, et qu'elle eût juré qu'il n'est rien dû ?

La loi ci-dessus citée décide que ce serment profitera au débiteur principal, parce qu'il tient lieu de paiement {eàd. L. 27), et que le paiement fait par la caution libère le débiteur principal.

(l) V. art. 1365, 1" alinéa, C. civ.

Art. 1S65 : « Le serment fait ne « forme preuve qu'au profil de celui < qui l'a déféré ou contre lui , ei au « profil de ses héritiers cl ayants cause, « ou contre eux. — Néanmoins, le serh nient déféré par l'un des créanciers « solidaires au débiteur, ne libère ce- « lui-ci que pour la part de ce créan- « cier; — Le serment déféré au débi- « leur principal libère également les « cautions ; — Celui déféré à l'un des « débiteurs solidaires profite aux co- >< débiteurs; — El celui déféré à la cau- « lion profite au débiteur principal. — « Dans ces deux derniers cas, le ser- « ment du codébiteur solidaire ou de

« la caution ne profite aux autre v « débiteurs ou au débiteur principal « que lorsqu'il a éié défère sur la « dette, et non sur le fait de la solid;i- « rite ou du cautionnement, »

(2) Décision contraire dans l'art.

1365, 2e alinéa : « Néanmoins, leser- « nient déféré par l'un des créanciers <» solidaires au débiteur, ne libère ce- « lui-ci que pour la pari de ce crean- « cicr. » {V . note | récédente.)

(J) Noire Code a plutôt vu dans cette délation de serment une remise de dette qu'un paiement.

(*) Art. 1365, 3e alinéa : >< h scr- « ment défère au débiteur principal » libère également les cautions. »

$90 TRAITÉ I)i:S OBLIGATIONS. IVe PARTIE.

Par la même raison, le serment déféréà l'undcs codébiteurs solidaires profite à tous les autres (1).

Ces décisions ont lieu, pourvu que de re et non de personâ jurantis juralum sil ; car, si la caution a juré seulement qu'elle n'avait pas contracté de cautionnement, le débiteur principal n'en peut tirer avantage ; L. L2H, § 1; L. 42, § 1 , fC. de Jurejur.

Pareillement, si l'un des débiteurs solidaires a juré qu'il n'a pas contracté l'obligation , ses codébiteurs n'en peuvent tirer avantage (*).

Du principe «que le serment décisoire lire son effet et son autorité de la convention que renferme la délation de ce serment», on peut encore tirer cette conséquence, que, si la partie qui l'a déféré a quelque juste cause de restitution contre la convention par laquelle elle a déféré le serment à l'autre parue, elle peut, en se faisant restituer contre celle convention, faire tomber ce serment.

Le dol étant une cause de restitution contre toutes les conventions; si je puis prouver que c'est par un dol de votre part que vous m'avez engagé à vous déférer le serment, je puis, sur l'appel du jugement rendu à votre profit, en conséquence de votre serment, ou, si ce jugement est en dernier ressort, sur la requête civile contre ce jugement , prendre des lettres de rescision par lesquelles, sans avoir égard à l'acte par lequel je vous ai déféré le serment, ni à ce qui a suivi , les mêmes parties seront remises au même état qu'elles étaient avant ledit acte.

On peut apporter pour exemple de dol , la soustraction que vous m'auriez faite du litre qui établit la créance d'une certaine somme que j'ai contre vous.

Si , sur la demande que je vous ai faite de cette somme , n'ayant pas mon titre, je vous ai déféré le serment sur la vérité de ma créance ; comme c'est, en ce cas, la soustraction que vous avez faite de mon titre, et par conséquent votre dol , qui m'a engagé à vous déférer le serment , je puis , si je viens à avoir la preuve de cette soustraction , me faire restituer contre l'acte par lequel je vous ai déféré le serment , comme ayant été engagé par votre dol h vous le déférer.

Cette décision n'est pas contraire à celle de la loi 15, de Except., ci-dessus rapportée, n° 915, qui dit qu'adverses exceplionem jurisjurandi non débet dari replicalio doli mali ; car le dol dont il est parlé dans celte loi , n'est autre chose que le parjure que celui qui vous a déféré le serment prétendrait que vous auriez commis, en jurant, contre la vérité, ne pas devoir la somme demandée.

Celui qui vous a déféré le serment, n'est pas reçu à prouver ce parjure par le rapport des titres les plus décisifs, quoique nouvellement recouvrés; parce que le serment opère une présomption juris et de jure, qui fait réputer pour vrai ce que vous avez juré, et exclut toute preuve du contraire.

C'est pourquoi lorsque vous avez juré ne rien devoir, il ne peut plus y avoir lieu à la question an debealur; L. 5, § 2, ff. de Jurej.

Mais comme le serment n'a celte autorité qu'autant qu'il a été valablement fait, et valablement déféré, il peut y avoir lieu à la question, «si le serment a été valablement lait, et valablement déféré; Quœritur an hiratum sil, §2»; et celui qui l'a déféré , pour prouver qu'il n'a pas été valablement déféré , est reçu à prouver votre dol, c'est-à-dire les manœuvres que vous avez employées pour le réduire à vous le déférer, tel qu'est le vol ou la soustraction que vous \ui auriez faite de son titre de créance (3).

La minorité étant une cause de restitution, les mineurs peuvent être quel-

(*) Art. 1365, ¥ et 5e alinéa : « Ce- « lui déféré à l'un des débiteurs soli- « daires profile aux codébiteurs;

« Et celui qui est déféré à la cau-

« lion profile au débiteur principal.»

(*) F. art. 1365, dernier alinéa, cidessus, p. 489, note 1.

(*) La loi admet également la resci-

Cil. 111. SECT. IV. ART. II. SERMENT SUR INTERROGATOIRE. 10 J

quefois reçus à se (Vire restituer contre l'acte par lequel lesdits mineurs, assistés de leur curateur, ou leurs tuteurs pour eux, auraient déféré le serment à la partie avec laquelle ils étaient en procès; niais ils ne doivent pas y être reçus indistinctement. Ils ne doivent pas l'être, lorsque n'ayant pas, au moment où ils ont déféré le serment à leur partie, une preuve suffisante du lut sur lequel ils l'ont déféré , ils n'ont fait , en le déférant, que ce qu'aurait fait en pareil cas une personne prudente.

C'est ce que nous enseigne Ulpien : Siminor detuterit, et hoc ipso caplum se dicat, adversùs exceplioncm jurisjurandi replicari debebit, ut Pomponius ail .- Ego aulcm puto hanc replicationcm non semper este àetndam, seâ prœtorem debere cognosecre an caplussif, et sic in inlegrum restilucre ; nec enim u tique qui minor est, stalim se caplum docuil ; L. 9, §4, de Jurej ,

Iàt. II. — Du serment de celui qui est interrogé sur faits et articles.

9flO. Lorsqu'une partie signifie des faits sur lesquels elle fait ordonner que l'autre partie sera interrogée par le juge , le serinent que fait la partie interrogée, est bien différent du serment déeisoire.

Au lieu que le serment déeisoire fait preuve pour celui qui le fait, au contraire celui-ci ne fait aucune preuve en faveur de celui qui le fait : les réponses que fait la partie interrogée, ne font de preuve que contre elle, et n'en l'ont aucune en sa faveur.

La raison de cette différence est, que celui qui fait interroger sa partie sur certains faits et articles, ne le fait pas dans l'intention de faire dépendre la décision de la question, de ce que la partie interrogée répondra et affirmera ; mais elle ne lui fait subir cet interrogatoire que pour tirer à son profit linéiques preuves ou présomptions des aveux que la partie interrogée fera, ondes contradictions dans lesquelles elle tombera; ut confilendo vel mentiendo se oneret (») ; L. 4, ff. de Inlerr. in jur. fac.

f>^<>. Observez que celui qui veut prendre droit des aveux qu'a faits une partie dans ses réponses à l'interrogatoire, ne doit pas les diviser; mais il doit les prendre en entier.

sion d'une transaction, soit pour dol, soit pour rétention de litres qui prouvaient le droit de l'autre partie.

(») L'art. 7 du tit. 10 de l'ordonnance de 1667 était ainsi conçu : « Le « juge, après avoir pris le serment , « recevra les réponses pour chacun « l'ait et article , et pourra même d'of- « ficc interroger sur aucuns faits , « quoiqu'il n'en ait été donné copte. »

Le Code de procédure n'exige point le serinent de celui qui est interrogé et avec raison. Voici comment s'exprimait à ce sujet l'orateur du Tribunal :

« Les réponses de l'interrogé ne « peuvent faire preuve en sa faveur ; « en sorte que le serment qu'il a prêté « ne l'ait naître aucune confiance en « ses discours : on lui demande un « gage seulement de sa sincérité , en « même temps que l'on fait peser sur « son langage le soupçon juridique du

« mensonge et de la dissimulation : et « ce soupçon est jusie. Il est malheu- « reux, mais il est vrai cependant que « la vérité n'a pas toujours un asile « sûr dans ce que les hommes ont de « plus sacré.

" M lis si la loi ne met point de con- « fiance dans la foi que la partie in- « lerrogée a jurée, pourquoi en exig< -

t- elle le serment, et de quel droit <( celui oui a provoqué l'interrogatoire, t peut-il demander un gage aussi sou lennel de la vérité qu'il refuse de re- « connaître? Pourquoi enfin prescrire « le serment et établir la présomption « du parjure? Ce serment est donc « tout à la fois Superflu et immoral ; il « est un exemple de ers contradictions « contre lesquelles la philosophie s'é- « lève depuis longtemps, et que le site lence des préjugés doit enfin faire « disparaître. »

TRAITÉ Di;s OBLIGATIONS. IVe PARTIE.

Si, par exemple , n'ayant aucunes preuves du prêt que je prétends vous avoir fait d'une certaine somme d'argent, je vous lais interroger, et que, dans vos réponses, vous conveniez du prêt, mais que vous ajoutiez que vous m'avez rendu celte somme, je ne puis pas prendre droit de l'aveu que vous faites du prêt, et laisser à l'écart ce que vous avez ajouté, « que vous m'avez rendu la somme » ; mais il faut que je prenne votre déclaration en entier.

C'est pourquoi si je veux que votre aveu fasse foi du prêt, je dois consentir qu'il fasse aussi loi du paiement, sans que vous soyez obligé d'en faire aucune preuve, à moins que je ne fusse en état de prouver que le paiement n'a pu se faire dans le temps et dans le lieu auquel vous dites l'avoir fait. Voyez sur ces interrogatoires l'ordonnance de 1667 , titre 10, et le Commentaire de M. Jousse.

Art. III. — Du serment appelé juramentum judiczals.

©•%! . Le serment appelé jur amen tum judiciale , est celui que le juge défère de son propre mouvement à l'une des parties.

11 y en a deux espèces :

1° celui que le juge défère pour la décision de la cause; c'est celui qu'on entend par le nom général de juramenlum judiciale ; on lui donne aussi quelquefois le nom de serment supplétoire , juramenlum supplelorium ;

2° celui que le juge défère pourfixer et déterminer la quantité de la condamnation qu'il doit prononcer; on appelle ce serment (l) juramenlum in litem.

§ Ier. Du serment que le juge défère pour la décision de la cause,

®$^. L'usage de ce serment est établi sur la loi 31, ff. de Jurej., où il est dit : Soient judices in dubiis causis exaclo jurejurando sccundùm cum judicare qui juraverit ;— et sur la loi 3, Cod. de Reb. cred., où il est dit : In bonœ fidei conlraclibusj neenon in cœteris causis, inopiâ probalionum, perjudicem jurejurando, causa cognilâ, rem decidi oporlet.

Il résulte de ces textes, qu'il faut que trois choses concourent pour qu'il y ait lieu h ce serment:

1° Il faut que la demande ou les exceptions ne soient pas pleinement justifiées ; c'est ce qui résulte de ces termes de la loi 3, Cod. de Reb. cred. inopiâ probalionum.

Lorsque la demande est pleinement justifiée , le juge condamne le défendeur, sans avoir recours au serment : et pareillement lorsque les exceptions sont pleinement justifiées, il renvoie de la demande du défendeur, sans y avoir recours.

2° Il faut que la demande ou les exceptions , quoique non pleinement justifiées, ne soient pas néanmoins dénuées de preuves; c'est le sens de ces termes, in causis dubiis, dont se sert la loi 31.

Elle appelle de ce nom celles dans lesquelles la demande ou les exceptions ne sont ni évidemment justes, faute d'une preuve pleine et complète, ni évidemment injustes , à cause du commencement de preuve qui se trouve (*) :

(')F. art. 1366, C.civ., même décision.

Art. 1366 : « Le juge peut déférer « à l'une des parties le serment, ou « pour en faire dépendre la décision « de la cause, ou seulement pour dé- « terminer le montant de la condam- « nation. »

(2) V. art. 1367, C. civ.

Art. 1367 : « Le juge ne peut dé-

« férer d'office le serment, soit sur la « demande, soit sur l'exception qui y « est opposée , que sous les deux con- « dilions suivantes : il laut: — 1° Que « la demande ou l'exception ne sot « pas pleinement justifiée; — 2° Qu'elle « ne soit pas totalement dénuée de « preuves. — Hors ces deux cas, le juge « doit ou adjuger ou rejeter purement « et simplement Ja demande. »

CHAP. HT. STGC'f. IV. ART. III. DU SERMENT SUPPLKT01RE. 493

In quibus, comme dit Vinnius,&?/. quœst. 1, 4-i, Judex dubitu est, ob minus plcnas probationes allâtes.

3° Il faut que le juge entre en connaissance de cause, pour estimer s'il doit déférer ce serment, et à laquelle des parties il le doit déférer; c'est ce qui résulte de ces termes de la loi 31, causa cognitâ.

9^53. Cette connaissance de cause consiste dans l'examen du mérite de la preuve, de la qualité du fait, et des qualités des parties.

Lorsque la preuve du fait d'où dépend la décision de la cause , et qui sert de fondement à la demande ou aux exceptions de la demande, est complète , le juge ne doit pas déférer le serment , mais il doit donner gain de cause à celui qui a fait la preuve.

Néanmoins si le juge , pour assurer davantage sa religion , lui avait, en ce cas, déféré le serment, et que le fait sur lequel il le lui a déféré , fût le propre l'ait de cette partie, qu'elle ne peut ignorer; celte partie ne devrait pas refuser de le rendre, et elle ne serait pas écoulée à appeler de la sentence ; car, quoique le juge eût pu et même dû, la preuve paraissant complète, lui donner gain de cause, sans exiger d'elle son serment, il ne lui a pas néanmoins fait de ^cief en l'exigeant, puisqu'il ne coûte rien à la partie d'affirmer ce qu'elle sait cire vrai : le refus qu'elle fait d'affirmer ce fait, atténue" et détruit la preuve qu'elle en avait faite.

9^84. Lorsque le demandeur n'a aucune preuve du fait qui sert de fondement à sa demande, ou que celle qu'il a ne forme que de très légers indices ou présomptions, le juge ne doit pas lui déférer le serment, quelque digne de loi qu'il soit ; et il doit donner congé de sa demande.

Néanmoins si ces indices, quelque légers qu'ils soient , forment quelque doute dans l'esprit du juge , il peut, pour assurer sa religion , déférer le serment au défendeur.

Pareillement lorsque, la demande étant justifiée , les exceptions proposées contre la demande ne se trouvent appuyées que d'indices trop légers pour (pie l'affirmation du défendeur puisse en compléter la preuve, le juge peut, si bon lui semble, en donnant gain de cause au demandeur, prendre son serment, pour assurer davantage sa religion.

Je ne conseillerais pas néanmoins aux juges d'user souvent de cette précaution, qui ne sert qu'à donner occasion à une infinité de parjures.

Quand un homme est honnête homme, il n'a pas besoin d'être retenu par la religion du serment, pour ne pas demander ce qui ne lui est pas dû, et pour ne pas disconvenir de ce qu'il doit; et, quand il n'est pas honnête homme, il n'a aucune crainte de se parjurer.

Depuis plus de quarante ans que je fais ma profession , j'ai vu une infinité de fois déférer le serment, et je n'ai pas vu arriver plus de deux fois, qu'une parue aitélé retenue par la religion du serment, de persister dans ce qu'elle avait soutenu.

ï*$5. Lorsque la preuve du fait qui sert de fondement à la demande est déjà considérable, quoiqu'elle ne soit pas tout .à lait complète, c'est le cas auquel le juge doit se décider par le serment de l'une «les parties ; il peut nié. ne, en ce cas, le déférer au demandeur, pour suppléer par ce serment à ce qui manquait à la preuve qu'il a faite.

Il faut néanmoins excepter de cette règle les causes de grande importance, telles que les causes de mariage.

Dans ces causes, ce qui manque fi la preuve de la demande, ne peut se suppléer par le serment du demandeur ; et le défendeur en doit toujours obtenir le congé, lorsqu'elle n'est pas pleinement justifiée.

Dans les causes ordinaires, de même que ce qui manque à la preuve qu'un demandeur était chargé de faire, peut se suppléer par son serment; pareillement, lorsque le demandeur étant fondé en titre , la décision de la cause d*

TRAITÉ DES OBLIGATIONS. IVe PARTIE.

pend de la preuve des faits qui servent de fondement aux exceptions du défendeur contre la demande, et que la preuve; que le défendeur est obligé de foire est considérable, sans être tout à (ail complète, le juge peut déférer le serment au déiendeur pour la compléter.

Le juge doit aussi, pour le choix de la partie à qui il défère le serment, avoir égard à la qualité des parties, considérer qu'elle est celle qui est la plus digne de foi, ou qui doit avoir plus de connaissance du fait; il doit se déterminer inspeclis personarum ctcauSœ circumslanliis. Cap. fin. x. de Jurcjur.

D2G. Dumoulin, ad L. 3, Cod. de lieb. cred., rapporte pour exemple d'une preuve incomplète, et néanmoins assez considérable pour pouvoir être complétée par le serment du demandeur celle qui résulte d'une confession oxtrajudieiaire du débiteur, lorsqu'elle a été faite hors la présence du créancier, ou lorsqu'elle a été faite en la présence du créancier, à la vérité, mais sans être circonstanciée, et sans que le débiteur ait exprimé la cause de la dette.

Les livres des marchands sont aussi en leur faveur une preuve incomplète des créances de leur commerce qui y sont inscrites, laquelle peut être complétée par leur serment, lorsqu'ils sont gens d'une probité connue (*); supra, n° 753.

Les docteurs rapportent pour exemple de preuve qui peut se compléter par le serment du demandeur, la déposition d'un seul témoin, lorsque ce témoin est un homme digne de foi ; mais il paraît que par notre droit ce n'est que dans les matières très légères que la déposition d'un seul témoin, jointe au serment du demandeur, suffit pour adjuger la demande (2); Voyez suprâ, n° 817.

©S 7. Quoique, en première instance, la cause ait été décidée par le serment qui a été déféré à l'une des parties, cela n'empêche pas le juge d'appel de le déférer à l'autre partie, s'il croit que la chose doit se décider par le serment de cette partie, plutôt que par le serment de celle à qui il a été déféré en première instance : c'est ce que nous voyons tous les jours se pratiquer.

©£$. 11 reste à observer une différence entre le serment qui est déféré par le juge, et celui qui est déféré par une partie; savoir, que celui qui est déféré par une partie, peut lui être référé; au lieu que, lorsqu'il est déféré par le juge, la partie à qui il est déféré doit faire le serment, ou perdre sa cause (8).

Telle est la pratique du barreau, qui est mal à propos taxée d'erreur par Faber.

Il suffit, pour la justifier, de faire attention au sens du mot référer •• pour qu'on puisse dire proprement que je réfère le serment à ma partie adverse, il faut que ce soit elle qui me l'ait déféré ; voyez Vinnius Sel. quœst. 143.

§ IL Du serment appelé juramentum in litem.

030. Le serment appelé juramentum in litem, est celui que le juge défère à une partie, pour fixer et déterminer la quantité de la condamnation qu'il doit prononcer à son profit.

(') C'est probablement ce que voulaient dire les rédacteurs du Code civil, dans la disposition finale de l'art. 1329.

Art. 1329 : « Les registres des mar- « chandsnefont point, contre les per- « sonnes non marchandes, preuve des « fournitures qui y sont portées , sauf « ce qui sera dit à l'égard du ser- « ment. »

(2) Nos lois nouvelles n'ont poin* déterminé le nombre de témoins nécessaire, pour former la conviction du juge.

(3) V. art. 1368, C. civ.

Art. 1368 : « Le serment déféré « d'office par le juge à l'une des parce lies, ne peut être par elle référé à « l'autre. »

CIIAP. ITT. SECT. IV. ART. III DU SERMENT SUPPLÉTÛIRE. 495

Les interprètes du droit romain en distinguent deux : celui qu'ils appellent juramentum ajfectionis, et celui qu'ils appellent juramentum veritatis.

Juramenlum af/eclionis était celui que le juge nie déférait pour estimer, non le prix que valait en elle-même la chose à moi appartenant, dont j'étais privé par le dol de la partie adverse, mais le prix de l'affection que j'avais pour cette chose.

Le juge réglait, en ce cas, la condamnation de la somme en laquelle il devait condamner envers moi ma partie adverse, sur celle à laquelle je jurais i|ue j'estimais de bonne foi mon affection pour celte chose; et celte estimalion d'affection pouvait surpasser la véritable valeur de cette chose.

C'est de ce serment qu'Ulpien dit : Non ab judicc doit œttitnatio ex eo quod interest sil, sed ex eo quod in lilcm juralur ; L. 64, II. de Julie.; et ailleurs : Res, ex conlumaciâ, œslimalur ullra rei pretium; L. 1, 11. de In ht. jur.

Ce juramenlum affeclionis n'a pas lieu dans nos usages; nous n'y avons admis que le juramentum vcritalis.

930. Il y a lieu à ce serment toutes les fois que le demandeur a justilié qu'il était bien fondé dans sa demande en restitution de certaines choses, et qu'il n'y a d'incertitude que sur la somme a laquelle le défendeur doit être condamné, faute de faire la restitution desdites choses, dont la valeur n'est connue que du demandeur à qui elles appartiennent.

Le juge, en ce cas, pour régler la quantité de la condamnation qu'il doit prononcer, s'en rapporte à l'estimation que le demandeur fera de la véritable valeur des choses dont il demande la restitution, après que ce demandeur a préalablement prêté serment de faire «•elle estimation e.ri conscience.

Par exemple, si un voyageur a donné sa valise en dépôt à un aubergiste, et que cette valise ait été volée dans l'auberge; le dépôt élant constant, et le voyageur qui en demande la restitution, ayant seul connaissance de ce qu'il y avait dans sa valise, le juge, pour se déterminer sur la somme en laquelle il doit condamner l'aubergiste faute de représenter la valise, ne peut faire autrement que de s'en rapporter au serment du. voyageur, sur la valeur de.» choses contenues en sa valise.

931. Chez les Romains, le juge laissait souvent au demandeur une liberté indélinie sur la somme à laquelle il pourrait jurer qu'il estimait les choses dont il demandait la restitution : Jurare in infintlum licel; L. 4, § 2, ff. de In lilcm jur.

Il élait néanmoins laissé à la prudence du juge, lorsqu'il le jugeait à propos, de limiter une somme au delà de laquelle l'estimation ne pouvait pas être portée : Judcx potesl prœfinire certain summum usque ad quam juretur ; L. 5, § 1, ff. eod. lit.

Selon nos usages, le juge, après avoir entendu les parties, limite la somme jusqu'à concurrence de laquelle le demandeur doit être cru à son serment sur la valeur des choses dont il demande la restitution (l).

Il doit, avoir égard, pour fixer celle somme, à la qualité de la personne du demandeur, au plus ou au moins de vraisemblance qui paraît dans ses allégations : la qualité de la cause doit aussi entrer en considération.

(') ï\ art. 1369, C. civ., qui consacre celte décision.

Art. 1369 : « Le serment sur la va- « leur de la chose demandée, ne peut « être déféré par le juge au deman- « deur que lorsqu'il est d'ailleurs im-

« possible de constater autrement « celle valeur.— Le juge doit même, « en ce cas, déterminer la somme jusce qu'à concurrence de laquelle le de- « mandeur en sera cru sur son série ment. »

<£9() TRAITÉ nKS OBLIGATIONS. !V# PAÎlTïB.

Dans l'estimation des choses dont l'estimation est demandée, on doit bi

roup moins épargner nn défendeur qui serait convaincu d'être complice du vol qui en a été fait, que celui qui n'aurait péché que par imprudence et par défaut de soin.

Quand même le juge s'en serait rapporté, sur l'estimation, au serment du demandeur, sans lui limiter la somme, il ne serait pas tellement astreint à la suivre, qu'il ne pût s'en écarter, s'il la trouvait excessive : Elsijuralum fueril, licetjudici absolvere,vel minoris condemnare; L. 5; § 2, ff. eod. lit:

FIN DU TRAITÉ DES OBLIGATIONS