ESSAI

SLR

ou l'on examine combien les lois romaines en distinguent

d'espèces.

Par Le Brun, avocat au Parlement de Paris

§ Ie*. — Définition de la faute, ses différentes espèces.

Tout homme qui a des choses qui appartiennent à un autre, ou qu'il lui doit, ou (|ui gère ses affaires, est obligé d'en avoir plus ou moins de soin, selon la différence ti es cas. Ce soin s'appelle en droit diligence, et l'omission de te soin dol ou faute, selon qu'elle est accompagnée ou non du dessein de nuire. C'est une fameuse question de savoir combien les lois romaines distinguent d'espèces, on plutôt de degrés de faute. Barthole, et après lui une foule d'anciens interprèles, en ont complé cinq ; les interprèles modernes en reconnaissent trois. J'entreprends de prouver qu'il n'y en a que deux.

En examinant les lois, j'observe d'abord qu'elles distinguent deux espèces de diligence : la diligence d'un bon père de Famille, et celle dont on a coultimc d'user dans ses propres affaires. Commençons par expliquer ce que c'est que la diligence d'un bon père de famille ; car tous les interprètes semblent l'avoir ignoré.

Par l'ancien droit, tout citoyen qui n'était pas soumis à la puissance paternelle s'appelait palcr familias, soit qu'il eût famille ou non. Les lils île famille ne pouvaient rien acquérir pour eux-mêmes ; ils acquéraient tout à ceux sous la puissance desquels ils étaient. Quand on leur eût accordé la propriété et la libre jouissance des pécules castrenses et quasi-castrenses, ils lurent ;t cet égard considérés vice palmm familiarum (L. 2, ff. de Sénat, màced.) Diligcns pater familias signifie donc un homme qui a un grand soin de ses affaires. Cela est si vrai, qu'au lieu de celle expression, on trouve quelquefois celle-ci : Vir diligens, homo frugi, et autres semblables, et que les Grecs se servent indifféremment des mots i»i/*éAiîj a »ity> e , pour rendre toutes

ces expressious. Eu effet, la conduite d'un homme qui veille à ses intérêts avec une exactitude entière, était un bon modèle à proposer à < eu* qui sont chargés des intérêts d'autrui. J'ai cru néanmoins pouvoir traduire diligens paler familias, par diligent père de famille. Car, quoique l'expression française ne rende point le sens de l'expression latine, nos lois et nos jurisconsultes l'ont employée dans ce sens-là.

Qu'est-ce donc que la diligence d'un bon père de famille, et quand est-on réputé avoir obéi à la règle qui la presci il ?

Si c'était par la nature des moyens qu'on prend pour écarter 1rs domm qu'on distinguât cette diligence, il serait impossible que la règle fût juste dans aucun cas ; car, si les lois donnaient pour exempte à imiter la précaution qu'emploie un homme industrieux cl expérimenté, tous ceux qui n'auraient point

autant de sagacité et d'expérience seraient incapables d'observer la règle ; et si c'étaient les précautions que prend un homme d'une capacité commune, ^ui lussent les modèles qu'on dût suivre, il y aurait encore plusieurs personnes qui ne pourraient accomplir la règle, et il y en aurait beaucoup d'autres donl la négligence demeurerait impunie.

Pour que la règle soit à la portée de tout le monde, et qu'elle exige de chacun autant qu'elle en doit exiger, il faut que ce soit l'usage que chacun tait de sa capacité, qui établisse la diligence ou la négligence. Dans cette hypothèse, un homme est diligent, lorsqu'il fait usage de toute sa prudence, de toute son industrie, toutes ses lumières. Ainsi un homme d'esprit peut être moins diligent qu'unhomme stupide, même en se servant de meilleurs moyens pour réussir.

Ce n'est pourtant pas toujours sur la véritable capacité des personnes qu'on règle leurs devoirs.

Par exemple, si quelqu'un fait profession publique d'un art ou d'un métier, il est censé avoir la capacité nécessaire pour l'exercer. Cette présomption étant fondée sur son fait, il est juste qu'il réponde de son incapacité. L'utilité publique fait souvent aussi présumer une certaine capacité, contre laquelle on n'admet pas de preuves.

Enfin il arrive rarement dans la pratique, que le juge puisse connaître parfaitement la capacité des parties, il faut donc qu'il saisisse les plus fortes présomptions que lui présentent les circonstances.

Voyons maintenant pourquoi les lois romaines distinguent deux espèces de diligence. Celte distinction est fondée sur ce qu'il y a des choses dont la propriété nous est commune avec d'autres personnes, et d'autres dont nous ne sommes que simples détenteurs, ou dont nous nous sommes engagés à faire la tradition, et qui, par celte obligation, peuvent être considérées comme ne nous appartenant plus.

Dans les premières, il faut, autant qu'il est possible, concilier nos droits avec ceux d'aulrui. La meilleure manière de les concilier est de soigner les choses communes comme les nôtres. Si nous nous permettions des négligences, nous blesserions les droits d'aulrui, si nous ne pouvions traiter les choses communes comme étant à nous, nous perdrions l'exercice de notre droit de propriété. La règle qui prescrit la diligence d'un bon père de famille, ne concernant que les choses qui appartiennent en totalité à autrui, ne reçoit point ici d'application.

Dans les choses dont nous sommes simples détenteurs, ou dont nous devons faire la tradition, noire capacité réelle ou présumée est notre boussole. La manière dont nous administrons nos biens n'a point de rapport avec la manière dont nous devons administrer ceux des autres.

La capacité que la loi considère n'est point celle qui naît d'une contention d'esprit, d'une application fatigante, qui met l'homme dans un état forcé. C'est celle dont il fait preuve habituellement dans la conduite de ses affaires, lorsqu'il ne se permet point de négligence. On voit par là que la diligence ne peut être circonscrite dans les limites étroites. Certains degrés plus ou moins grands de vigilance et d'industrie la composent. C'est à l'équité et à la prudence, guidées par la connaissance des hommes, à lui fixer des bornes.

Il en est de même de la diligence ordinaire, in suis rébus, qui est donnée pour modèle aux associés et aux copropriétaires. Le juge à qui il appartient de créer la règle dans chaque cas particulier, la compose de certains degrés d'applicalion et d'industrie, dont la partie a fait preuve (l) dans un grand nombre d'occasions.

(*) A défaut de preuve, il a recours aux prescriptions. F. ci -après l'article

de la Société, {Noie de l'édition précédenle.)

On ne peut distinguer diverses capacités d'un homme, mais on peut distinguer divers degrés dans l'usage qu'il fait de sa capacité. Lorsqu'il en fait peu d'usage sans malice formelle, il commet une faute grossière, lorsque la faute n'est pas si considérable, c'est une faute légère.

J'en dis autant de la diligence in suis rébus. Celte diligence une fois déterminée, tous actes d'une moindre diligence sont des fautes grossières ou légi selon qu'ils s'éloignent plus ou moins de leur modèle. Le juge estime, seloo les personnes et les cas, si la faute est grossière ou légère; il doit user quelquefois d'indulgence, et quelquefois de sévérité; L. 54, §2, 11', de Acquir. ur. dom.; et Arg. L. 61, § 6, ff. de Furtis.

On pourrait distinguer un plus grand nombre de degrés dans la négligence; mais il serait difficile de les bien discerner, et dangereux de les confondre.

On est toujours responsable des fautes grossières; mais on ne l'est pas toujours des fautes légères. Voici la règle générale : Si in re negotiove nul lu ejus, de quo quœrilur quid prœstet, versalur ulilitas, prœslat latam lanlùm culpam. Si vero ejus utilitas vertilur, prœslat et levem culpam.

Celte règle reçoit plusieurs exceptions, que je remarquerai à mesure que l'occasion s'en présentera. Ces principes, que la raison et l'équité nous enseignent., sont ceux des jurisconsultes romains.

§ IX. — - Opinion des interprètes.

Les interprètes, en croyant suivre ces jurisconsultes, ont pris une rouie bien différente. Le goût pour les subtilités qu'ils ont puisé dans la philosophie de l'école, a beaucoup contribué à les égarer. Comme il serait trop long et fort inutile de réfuter les raisonnements de chacun d'eux, je choisis un des plus accrédités sur la matière qui fait le sujet de celte dissertation. En découvrant ses erreurs, je dévoilerai celles des autres, puisqu'ils s'accordent dans les points fondamentaux.

Latam culpam, dit Vinnius, èregione oppommus infimo gradui diligentiœ, ut sit omissio ejus diligentiœ quam omnes homines suis rébus adhiberc soient; aut id faclum in re aliéna, quod nemo admitlerct in re proprid. ltaque in laid culpd est qui non prospicit, curai, cavet, quod omnes, qui modo sensu. communi prœdili sunt, providcnl et inlelligunl se cavere aut curare debere ; veluti si quis noctu œdium oslia aut fenestras, per quas de piano intrari potest y aperlas reliquerit; aut si quis rem fidei suœ commissam in loco suo aut co quo quivis acccdcre polesl, incusloditam jacere patialur, credens nemincin venturum qui au ferai...

Levem culpam opponimus diligentiœ mediœ, ut intclligalur esse oinissio ejus diligentiœ quam hominum nalura desiderata id est, mediocris, et quam vulgà homines frugi suis rébus adhibere solili sunt; aul id admissum in re aliéna, quod diligens paterfamilias non commilteret in re sud. El id< <> m jure noslro non exigilur ad consuctudincm hominis diligentissimi, sed ad cum modum quo quis curât rcs proprias, modo ne nimium negligenter m suis quoque rébus verselur. Nam in abslraclo hoc magis consideralur quàm in concreto, relatione habita ad diligenliam lalem qualem comrnuniU r bonus cl diligens, palcrfamilias suisrebus prœstarc consuevil, non qualem unui c muftis, sed qualem magna pars palrumfamiliarum. I laque levi culpd peccat. si quis, verbi gratiâ, non clauscril fenestras alliores quam ut de piano inirari possint, etfures, admotis scalis, ingressi fuerint....

Leyissimam culpam op)>onimi(s diligentiœ summœ, ut sit omissio ejus dilv gentiœ quam vigilanlissimus quisque alque allenlissimus paterfamilias suii rébus adhibet; aut id commissum in re aliéna quod diligentissimus paterfamilias omillerct.,.. Exempli gratiâ, non carebit culpd levissimâ, si qu, nestras versus publicum remotiores à locis in quibus dormit familia, non \ verit clalhris aut forcis perticis [vid., § 2, Inst. QuiO. mvd. rc conlr. vblig ).

Après ces distinctions et ces définitions, il donne des règles pour discerner quelles prestations sont ducs dans les cas particuliers.

Si quidem talc sit negotium in quo cjus qui quid suscepitnullavcrseiur ulililas,... Tum dolus solus prœstalur. Ubi vero ulriusque conlrahenlium ulililas verlitur}... ibi prœter dolum prœslalur et culpa. Quod vero ulililalem cjus dunlaxat qui accepit, non eliam cjus qui dédit, conlinet,... in co et culpa prœstalur et diligenlia;

C'est-à-dire qu'on y est, selon lui, responsable de la faute très légère.

Quoique Vinnius ait cru avoir épuisé la matière de la réparation des dommages, on voit qu'il n'a lait que l'efileurer.

Les autres interprètes que j'ai lus, ne l'ont pas approfondie davantage ; ils ont tous raisonné sur les expressions des lois et peu sur les motifs de leurs décisions.

Je ne sais si l'on peut affirmer absolument qu'ils aient fait consister leurs diverses espèces de diligences dans les moyens mêmes d'empêcher qu'il n'arrive de dommage ; mais leurs expressions invitent à leur attribuer celle erreur, qui est capitale, comme nous l'avons vu plus haut.

Une autre erreur dans laquelle ils sont certainement tombés, c'est d'avoir étendu à tous les contrats qui concernent l'utilité des deux parties, la règle particulière à la société et à la communauté. Non exigitur (diligentia média) ad consuctudinem hominis diligcnlissimi, sed ad eum modum quo quis curai rcs proprias, modo ne nimium negligenler in suis quoque rébus versetur. Nam in abslraclo hoemagis consideralur quam in concreto, etc.

Belle interprétation quand la loi dit : Sufficit talem diligenliam communibus rébus adhibere socium quai cm suis rébus adhibere solet; cela doit donc s'entendre in abslraclo. Quel bonheur qu'il y ait eu des génies subtils pour nous découvrir des vérités si cachées !

Qu'il nous soit cependant permis de faire une découverte non moins merveilleuse ; c'est que tout cela n'est qu'un palliatif imaginé pour cacher un défaut de leur système Les lois distinguent la société et la communauté de tous les antres contrats, en réglant dans ceux-ci les devoirs sur la diligence d'un bon père de famille, et en disant pour ceux-là qu'il suffit d'être diligent dans les affaires communes comme dans les siennes propres. Les interprètes voulant réunir ce que les lois avaient divisé, ont confondu les deux règles et n'en ont fait qu'une. La seconde était informe dans les lois. Nos docteurs, plus sages que nos jurisconsultes, l'ont réduite à sa juste valeur, en la joignant à la première, en lui donnant une modification qui la resserre dans des bornes étroites. Il y a beaucoup d'apparence qu'ils ont cru que les lois, en donnant pour règle à l'associé ou au copropriétaire sa diligence ordinaire in suis rébus, ont eu égard à sa conduite personnelle dans ses propres affaires, à ses soins et à ses négligences, à son activité et à sa paresse, et en conséquence ils ont dû restreindre leur disposition en disant : Modo ne nimium negligenler in suis quoque rébus versetur. Mais c'est là une erreur formelle, comme je le prouverai tout à l'heure.

Leur principe fondamental, qui consiste dans la division de la diligence et de la faule en trois espèces, pèche contre les vrais principes en trois manières :

1° Dans une matière si délicate, et qui influe si directement et si puissamment sur la sûreté du commerce et le bonheur des hommes, il n'est pas prudent de faire des distinctions subtiles qu'on ne peut suivre aisément dans la pratique.

2° Les interprètes ont été contraints d'enseigner plusieurs absurdités pour accorder les lois avec leur système. N'est-il pas absurde en effet d'exiger plus de celui qui fait gratuitement les affaires d'aulrui, que de celui qui prend un

salaire (l), d'être plus rigoureux envers le mandataire qu'envers le vendeur; de diminuer les devoirs d'un associé intelligent et actif dans ses propres affaires, au préjudice des espérances que ses coassociés ont fondées sur ses talents et ses lumières; d'augmenter, contre la bonne foi (2) qui est la base de la société, les devoirs d'un autre, incapable peut-être d'imiter leur diligence moyenne, etc., etc.?

3° De leur division de la diligence en trois espèces et de leurs règles pour discerner les cas où chaque espèce de diligence est ordonnée; il s'ensuit nécessairement qu'ils permettent des négligences dans le plus grand nombre des contrats.

Il est évident que leur moyenne diligence qu'ils prescrivent dans tous les contrats inquibus utriusque utililas vcrlilur, renferme un mélange de négligence : car on ne peut commettre de faute très légère sans être dans les bornes de cette diligence, puisque si on n'y était pas, la faute serait légère ou grossière. Or, la faute très légère est une négligence puisque toute omission de soins et de précautions dont on est capable est une négligence. Les lois permettent-elles de légères négligences, lorsqu'elles ordonnent de prendre soin des intérêts d'autrui? Non. Nous verrons dans la suite avec quelle énergie et quelle sévériléelles proscrivent toute espèce de négligence. Pour n'en citer ici qu'une, la loi 2i C. Mand. dit : Aliéna negotia exacto of'ficio geruntur : wc quicquamin eorurn adminislrationeneglcctum ac declinalum culpâvacuum ( si.

Quant aux aflaires communes, les lois, en ordonnant aux associés et aux copropriétaires de les soigner avec autant de diligence qu'ils en ont ordinairement pour leurs affaires particulières, défendent par cette disposition de les négliger comme ils négligent les leurs; car la négligence est incompatible avec la diligence.

Nous avons une loi qui dissipe tous les doutes qu'on pourrait former sur cela. C'est la loi 22, § 3, ïï.ad Scn. Trebell, qui, décidant que l'héritier fiduciaire est responsable de la faule grossière, et non de la faute légère, appelle celle-ci par circonlocution levis et rébus suis consueta negligentia.

Remarquez que si on l'avait rendu responsable de la faule légère, c'aurait été à cause de la quarte Trcbcllianique: on l'aurait considéré comme cohéritier avec celui qui est appelé au fidéicommis, ou du moins comme copropriétaire. Or, en l'une et l'autre de ces qualités, il n'aurait été obligé qu'à la diligence quam suis rébus adhibere solet.

On prétendra peut-être me prouver que la faule très légère n'est point une véritable négligence, par le raisonnement suivant.

Pour établir quelle est la capacité d'un homme, il faut rassembler une multitude d'actes de diligence. Or, dans ce grand nombre d'actes , il y a nécessairement une grande variété : ils ne peuvent être tous au même degré de diligence. Dieu loin de là, s'il était possible de discerner les fines nuances qui les séparent , on n'en trouverait peut-être pas deux parfaitement semblables. La diligence qui indique la capacité d'un homme est donc composée de divers degrés de diligence. Prenez les deux extrêmes, et vous aurez la moyenne et la plus grande diligence.

Je réponds qu'il n'en est point des êtres moraux comme des êtres physiques. Ceux-ci ont des bornes faciles à apercevoir ; mais nous ne- sommes capables que d'entrevoir obscurément les limites de ceux-là. Les vertus et les vices se touchent de près , et il s'en fait des mélanges que nous ne pouvons bien discerner même dans notre propre cœur. Les qualités de l'esprit ne sont

(l) Merces; car salarium signifie un honoraire qui ne donne point atteinte au mandat; L. 6,Principio, fï.Mand.; au lieu que mercede constilutd, incipil

localio et conduclio esse §ult. Inst. de Mandato. (Note de l'édît. précédente.)

(*) Cum in socirt<itis contraclibus fides exuberet ; L. 3, Cod. Pro socio.

pas moins difficiles à distinguer. Des à peu près sont tout ce que nous pouvons espérer d'en connaître, cl ces à peu près mêmes on ne les trouve qu'en, combinant un grand nombre d'actions de celui dont on veut porter un jugement. Si, pour déterminer la capacité d'un homme, il faut rassembler divers degrés de diligence qui soient la marque de celte capacité, comment pourral-on séparer ces degrés sans nous replonger dans l'ignorance ?

Je sens fort bien qu'il est aisé de diviser in abslraclo tous ces degrés ; mais comment pourra-t-on les diviser dans le fait, sans nous rejeter dans l'incertitude d'où nous voulions nous tirer ? Le juge pourra-t-il se régler sur une analyse subtile de ces divers degrés de diligence, sans s'exposer à commettre de grandes injustices?

Cette difficulté paraîtra plus sensiblement, si on considère que le juge ne peut, dans la pratique, faire une application rigoureuse des principes. La véritable capacité des personnes est difficile à connaître; et, d'un autre côté, le cours de la justice ne peut être relardé par de longues informations. D'ailleurs la voie des enquêtes serait sujette à mille incertitudes. Le juge doit donc se déterminer par les présomptions qui résultent des faits convenus entre les parties, ou prouvés par les actes ou munis de vraisemblance. Il est même souvent réduit à se contenter de celles qui naissent de la qualité de l'âge et du sexe de ceux dont il examine la conduite.

On m'objectera peut-être encore qu'on remarque dans les hommes deux sortes de capacité : une capacité ordinaire dont ils font preuve habituellement dans la conduite de leurs affaires et une capacité extraordinaire que produisent de grands intérêts, en les rendant plus vigilants, plus actifs, plus ingénieux à trouver des expédients pour réussir dans leurs desseins. C'est la diligence qu'ils montrent alors, ajoutera-t-on , qui est l'extrême diligence que la loi exige en certains cas.

Pour ne pas prendre ici le change, et pour se former une idée nette de ces deux espèces de capacités qui empêche de les confondre, il y a un caractère propre de la capacité extraordinaire qu'il ne faut pas perdre de vue ; c'est qu'on ne Ta point à son gré et en tout temps. D'heureuses idées se présentent à notre esprit ; nous les saisissons avec vivacité ; une activité inconnue s'empare de notre âme ; notre imagination s'échauffe , étend ces premières idées, et nous fait apercevoir mille ressources nouvelles ; nous faisons alors des prodiges , qui nous étonnent nous-mêmes. Voilà celte rare diligence qui est la marque de la capacité extraordinaire; mais toute diligence dont on est capable quand on veut, n'indique que la capacité ordinaire.

Cela posé, je soutiens que notre capacité extraordinaire ne peut être considérée en aucun cas pour nous rendre responsables des dommages que nous n'avons point empêches ; car on doit pouvoir obéir aux lois dans tous les temps. D'ailleurs rien n'est plus trompeur que ces actions rares ; ce qu'on prend pour un effet de la capacité, est souvent l'effet des circonstances et du hasard. Les hommes admirent souvent des actions qui ne les étonneraient plus s'ils voyaient les secrets ressorts qui les ont produites.

Si la loi voulait que le juge s'arrêtât à ces efforts passagers d'industrie ou de courage, elle l'exposerait donc à être souvent trompé. Mais elle a fait tout le contraire. La règle générale est d'imiter la diligence ordinaire d'un bon père de famille. Ea quœ diligens paterfamilias in suis rébus prœstare solet à credilore exiguntur, dit la loi 14 , ff. de Pignor. act. Le mot adhibet ou prœslaty dans une infinité d'autres , signifie la même chose que adhibere ou prœstare solet. La règle de la société et de la communauté est d'imiter sa diligence ordinaire in suis rebus .-"suffteit talem diligenliam communibus rébus adhibere socium (1).

C1) Vid. § ult. inst.; L. 72, ff. Pro sodo./a(JcJ.L,25, §16, ff. Fam, ercis.

Il est donc certain que les interprètes admettent un mélange de négligence dans leur diligence moyenne. J'ajoute que cette négligence est assez marquée pour rendre leurs maximes contraires à l'équité et à l'intérêt public.

En effet, ou ils ont cru qu'il y a peu de distance de la faute très légère, et beaucoup de la faute légère à la faute grossière ; et, en ce cas, ce n'était pas la peine de donner tant d'interprétations forcées aux lois, d'en renverser la lettre et l'esprit , pour élever sur leurs débris un système qui ne peut avoir que peu d'effets dans la pratique, ou qui plutôt n'en doit avoir aucun ; car, puisque le juge est le plus souvent forcé, comme je l'ai observé ci-dessus, de juger de la capacité des personnes sur les plus faibles présomptions, et qu'ainsi son esprit flotte ordinairement sur une mer d'incertitudes , il ne pourra distinguer dans l'application Yexlréme diligence de la moyenne, si elles ne sont caractérisées dans la théorie par des différences très sensibles.

Je soutiens même que la division de la faute en trois espèces est trop subtile pour pouvoir être régulièrement suivie dans la pratique. J'admettrai néanmoins le contraire pour un moment , et je supposerai que la faute légère est un terme moyen entre la faute grossière et la faute très légère, un milieu également éloigné de ces extrêmes. En faisant cette seconde supposition, je crois entrer pleinement dans la pensée des interprètes ; car toutes leurs expressions annoncent une division exactement compassée, un ouvrage symétrique dans toutes ses parties.

Cela présupposé , je dis qu'il faut nécessairement , ou qu'ils exigent trop , lorsqu'on est responsable, selon eux, de la faute très légère, ou qu'ils exigent trop peu, lorsqu'on n'est responsable que de la faute légère.

En effet, s'ils demandent au premier cas une prudence, des vues dont la multitude n'est point capable, ils pèchent contre un des premiers principes du droit naturel, qui veut que les lois générales soient à la portée de tout le monde. S'ils supposent au contraire que la multitude est capable de ces soins actifs et de ces précautions industrieuses, dont l'omission fait la faute très légère, ils donnent atteinte à la sûreté du commerce, ils ébranlent la confiance publique, et répandent le désordre et la mauvaise foi dans la société. Car, si nous prenons le milieu entre la plus grande diligence dont le commun des hommes soit capable, et celle que les hommes les plus nonchalants et les plus stupides ont coutume d'avoir pour leurs intérêts comme de ne pas laisser la nuit leurs portes et leurs fenêtres du rez-de-chaussée ouvertes; la moyenne diligence des interprèles sera bien peu exacte (1).

Mais qu'est-il besoin de douter, tandis qu'ils ont eux-mêmes pris soin de prévenir tous les doutes?, On a vu l'exemple que Vinnius donne de la faute légère : «C'est de laisser ouverte la nuit des fenêtres par lesquelles on ne peut « entrer de plein pied dans la maison. » Dès que les voleurs ont besoin d'échelles, la faute cesse d'être grossière.

Il faut pourtant avouer que, si celle faute n'est pas grossière (*), elle est bien près de l'être ; et il est fort singulier que le seul exemple de la faute légère que ce docteur ait imaginé de sa tète, frise tellement celte espèce de faute , que ceux qui auraient des maximes moins relâchées, seraient portés à le regarder comme étant de cette espèce. Les interprètes permettent donc à leur diligent père de famille, modèle de la diligence moyenne, un certain degré de nonchalance, à peu près comme la plupart des hommes en ont habituclle-

0) Remarquez que pour faire ce raisonnement, j'ai été obligé de me conformer un peu au langage des interprètes, qui semblait faire consister la diligence dans les moyens d'écarter le dommage. (Note de Vauteur.)

(*) Elle pourrait bien ne pas l'étfC de la part d'un homme qui serait ordinairement aussi négligent dans ses propres affaires. V. dans l'article de la Société l'explication de la loi quoi nerva 32, ff. Deposili. (Ibid.)

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i de faute.

II est \r\i qu'après avoir fait une énuni

de la faute i il ajoule : in hit quidem et diligentiam.

termes ? Suivant lesinterprèti s, ils désignent Vextréme diligence, Jj;.

sion de laquelle t onsistc la /

D'ailleurs, d< s huit - i te

mois in /</.<, il y en a quatre dans les - - miiennent eux-n

n'est respons ble que de la faute ' - - i dif-

férence que le jurisconsulte met entre ces huit oootra uMa,

eus qui oc trouvt ut aucune diflerenc pour I doux bOAlratg et k I quatre d'auparavant, in qutbus ulriusque utilil'U t

(*) Yojci la piviuiôi »s s dans les cas [

règle g< i rniine quelles i liculiers. ^Soie de LauUur.)

tur? Auroni-ils ta hardiesse de prétendre que le jurisconsulte a mal arrange' sa phrase, et qu'il aurait dû meltre ces quatre contrats avec les deux derniers, en sorte que in lus ne se rapporte qu'à mandatum, commodaêuml tulêlœ, negolia gcsla{1)? Où prétendront-ils que ces mots ne sont point 11» pour établir une différence entre les deux derniers contrats et ceux qui les prA 11 faudrait s'aveugler pour ne pas voir une chose aussi évidente.

Pour moi, d'un mot j'explique tout. Dans les huit (*) contrats, la fauté se mesure sur la diligence d'un bon père de famille ; c'est la diligence par excellence, Punique diligence qui soit proposée pour modèle à ceux qui sont cha i des intérêts purement d'autrui.

Dans les deux suivants la faute ne se mesure point ainsi, elle se règle mit le Foin qu'on a de ses propres biens. C'est ce que Gaius enseigne disertement dans la loi 72, ff. Pro soc, en ces termes, socius socio eiiam culpœ nomine lenclur, id est, desidiœ atquènegligenliœ.Culpq autem non ad < ta\ lits\n\am diligenliam dirigenda est: sufficii etenim tqlem diligenliam çommunibui bus adhiberc, qualcm suis rebus adhibere solet, quia qui paruin diligentem sibi soçium adquiril, de se queri débet. Jung. § Vit. Inst. dçsoç.

Nous avons une décision aussi formelle pour la communauté; c'est la loi 25, § 16, ff. Fam. creisc. Non tanlum dohnn, dit Paul, qui en est L'auteur, sed et culpam in re hœrcditarià prœslarc débet cohœres, quoniam mm coha non conlraliimus, sed incidimus in eum. Non lumen diligi nliam preestare debctquulem diligens patcrfamilias, quoniam hic proplcr tuam varlem causant habuit gerendi, ctideo negotiorum gestorum ci uclio non compclil. 'l'aient igilur diligenliam prœslarc débet qualcm in suis rebus.

Remarquez ce raisonnement du jurisconsulte : « Le cohéritier, dit-il, n'est « pas seulement responsable du dol; il l'est encore de la faute, »

Il n'est pourtant pas obligé d'êire aussi diligent qu'un bon père de famille, donc il est obligé de l'être autant qu'il l'est in suis rebus. Il n'v a donc que Jeux règles pour mesurer la faute : la diligence d'un bon père de famille, cl la diligence de chacun dans ses propres affaires.

" On voit par la loi que j'explique et par celles qui traitent en particulier de chacun des dix contrats dont Ulpien y fait mention, que ce n'est point la prestation de la faute qui distingue les huit premiers des (.k^w derniers, puisqu'elles disent pour ceux-ci comme pour ceux-là; qu'on y répond de la faute; c'est la règle sur laquelle se mesure la faute qui les différencie.

Les lois où il s'agit de ceux-là, rappellent sans cesse l'obligation d'imiter la diligence d'un bon père de famille : celles où il est question de < «u\-( i, n'en disent pas un mot; elles ne parlent jamais que la diligence in suis rebus .voilà Tunique différence qu'il y ait entre ces contrats.

Peut-on douter, après cela, que le jurisconsulte, en disant in lus quiàem diligenliam, n'ait eu en vue la diligence d'un bon père de lamille. puisqu'il voulait marquer en quoi les huit premiers contrats diffèrent desdeui d< rni Il est donc évident que cette singulière expression : Prœsiare culpam et diligenliam, qui n'a guère été employée que par Ulpien, signifie être non-seule-

(') Plusieurs interprètes n'exigent du mandataire et du tuteur que la moyenne diligence, et n'obligent le negotiorum gcslor à l'extrême diligence, que quand alius diligcnlioi se oblulil. Selon eux, Ulpien aurait donc dû dire : in hoc et diligenliam.

('ujas, Leconte et plusieurs autres, lisent : in his quidem et diligenliam.

Cela est vraiment commode; mais par malheur DOUX eux les GreCS ont Induit ces mots ainsi : t» rovT$ité\ nmt utj/ttfAv**i Yoy. les Basiliques, !.. 2, lit. 3, et celle SChoHe sur liai monopole, qu'ils ont tant citée, parce qu'elle établit leur système. [NoU de Paul nr.) (*) V. cependant l'article de la l> .

512 essai sur la prestation dp.s fautks.

ment responsable de la faute, mais l'être de celte espèce de faute qui se mesure sur la diligence d'un bon père de famille.

Quoique la matière de la réparation des dommages s'étende à presque toutes les parties du droit, je me renfermerai dans les bornes de la loi. Contractas, parce que tous les textes obscurs qui ont égaré les interprètes concernent quelqu'un des contrats dont elle parle.

5 IV — Du Dépôt.

Du litre précaire.

Il serait superflu de citer les lois pour prouver que, dans ces deux contrats, on n'est régulièrement responsable que du dol : ici les interprètes et moi sommes d'accord, mais nous ne le serons pas longtemps.

La loi 1, § ff. Depos., contient une exception à la règle générale que voici : Si se quis deposilo oblulit , idem Julianus scribit periculo se depositi illigasse, ità ut non solùm dolum, sed eiiam culpam et cuslodiam prœslet non lamen casus forluilos. Custodia et diligentia sont synonymes : nous en verrons dans la suite des preuves multipliées.

A cette expression, prœstare culpam et custodiam, on reconnaît Ulpien, qui est effectivement l'auteur de celte loi.

On trouvera celte même expression dans la loi 5, ff. Commod., qui est encore d'Ulpien, et qui nous fournira matière à de plus amples réflexions.

Je me contenterai de remarquer ici un inconvénient dans le système des interprètes. La plupart d'entre eux condamne à Yexlrême diligence celui qui a offert de se charger du dépôt, et ils ont raison, si prœstare culpam et diligenliam signifie repondre de l'extrême diligence. Mais s'il y avait une diligence moyenne, pourquoi la loi ne s'en contenterait-elle pas ? Une simple offre changerait-elle tellement à ses yeux la nature du dépôt, qu'elle voulût passer tout d'un coup de l'extrême indulgence à l'extrême sévérité.

Lorsque le dépôt est nécessaire, le dépositaire doit aussi répondre de la faule; car les lois disent que le dépositaire ne répond pas de la faute, parce que celui qui a choisi un ami peu diligent pour lui confier un dépôt, doit se l'imputer. Cette raison cesse d'avoir lieu dans le cas proposé.

J'ajoute que le dépôt fait in navi, cauponâ, vel stabulo, qui est une espèce de dépôt nécessaire, oblige le dépositaire à la prestation de la faute : sur quoi voyez l'article du Louage.

Il y a sous le titre du Dépôt, au Digeste, une loi très difficile qui a beaucoup exercé la patience des docteurs; c'est la loi quod Nerva, dont je renvoie l'interprétation à rarticle de la Société.

Il paraît étonnant que celui qui a reçu une chose à titre de précaire, ne soit responsable que du dol, quoique le précaire ne soit utile qu'à lui seul ; tandis que celui qui a reçu une chose à titre de prêta usage, est responsable de la faule très légère.

La plupart d'enire eux ont dit que les raisons de différence sont :

1° Que le précaire peut être révoqué en tout temps, quoiqu'il ait été con* cédé pour un temps limité : au lieu que le prêt ne peut être révoqué à la seule volonté du prêteur, lorsqu'on est convenu d'un terme, ou que l'usage pour lequel le prêt a été fait, emporte nécessairement un consentement tacite du prêteur à laisser l'emprunteur jouir du prêt pendant un certain temps;

2° Que le précaire étant le pur effet de la bienveillance et de la libéralité, il est contraire à sa nature de porter la rigueur jusqu'à tenir compte de simples négligences.

Ces raisons me paraissent frivoles ; voici celle que je crois être la véritable.

Il y a une grande différence entre le prêt et le précaire. Le préteur n'accorda jamais que l'usage de la chose prêtée, et l'emprunteur est toujours un simple

détenteur. Au contraire, on peut concéder à litre de précaire la possession civile; L. 4, § 1; L. 15, § 4; L. 17, If. cod. tit.

C'est pourquoi Ulpien dit dans la loi li, § 11, ff. de Furl., «. que le précaire est semblable à la donation, »ct dans la loi 1, § 2, ff. hoc, il dit « que le précaire diffère de la donation co quod quidonat, sic dat quasi tune rcccplurus, cum sibi libuerit precarium solverc ; » et enfin dans la loi 8, § 3, cod., il donne celte raison de la différence des prestations dans le prêt et dans le précaire, cum tolum hoc ex liberalilale descendat cjus qui precario concessit; d'où il s'ensuit que celui qui tient une chose à titre de précaire, peut cire en quelque façon considéré comme un donataire, et jouit de cette chose comme si elle lui appartenait véritablement.

Le Conte et J. Godefroy sont de cet avis.

§ V. — Du maniai.

Quelle est la nature du mandat?

Mandalum contrahilur quinque modis : sive suâ lanlum graliâ aliquis libt mandet, sive sud et luâ, sive aliéna tantum, sive suâ'ct aliéna, sive luâ et aliéna. In princ, Inslit. hoc. tit.

Le mandai pour l'utilité du seul mandataire n'est pas un vrai mandat; c'est un vrai conseil qui n'est point obligatoire : Al si luâ graliâ mandalum sit, \upervacuum est mandalum, et ob id nulla ex co obligalio nec mandait inlcr vos aclio nascilur. Ibid.

On voit que le mandat peut n'être utile qu'au mandant; mais qu'il ne peut jamais n'être utile qu'au mandataire.

Si on suivait ici la règle générale, il y aurait donc des cas où le mandataire ne répondrait que du dol; et s'il fallait admettre la faute très légère avec les règles des interprètes, il ne pourrait jamais en être responsable. Cependant les lois décident qu'il est toujours responsable de la faute, et plusieurs interprètes veulent qu'il le soit de la faute très légère.

La décision des lois a été visiblement dictée par l'intérêt général. Le mandat est le principal lien du commerce; il rapproche les hommes séparés par les plus grandes dislances, et leur donne moyen de contracter des engagement, quelquefois avec autant de facilité que s'ils habitaient ensemble. Si on n'eût exigé des mandataires que la prestation du dol, ils auraient souvent trompé la confiance de leurs mandants. De là seraient provenus les soupçons et les craintes, qui auraient infiniment borné l'usage de ce contrat, et par conséquent tous les avantages que les hommes retirent d'une grande correspondance entre eux.

Examinons le texte des lois.

Si dolus nec culpa intervenit, non teneberis ; L. 8, § ult., ff. hoc lit.

Tamdolum quàm culpam prœstarc necesse est; L. 11, Cod. hoc tit.

A procuratore dolum et omnem culpam, non ctiam improvisum casum prœslandum essejuris aucloritatc manifesté declaralur; L. 13, cod.

In re mandata non pecuniœ solum, cujus est ccrlissimum mandali judiciuni , verum ctiam existimationis periculum est. Nam suœ quidem quisque rei moderalor alque arbiter,non omnia negotia, sed plcraque ex proprio animo (acit : aliéna verà negotia exacto officio gcrunlur, nec quicquam corum a<lministralione ncgleclum ac declinaium, culpâ vacuum est; L. 21, Cod. cod.

L'énergie de ces deux dernières lois et l'exclusion de la prestation du cas fortuit, ont paru à un grand nombre d'interprètes des preuves suffisantes pour soumettre le mandataire à la prestation de la faute très légère. Mais les lois se servent d'expressions plus ou moins énergiques, et excluent formellement la prestation du cas fortuit dans tous les contrais où l'on répond de la faute. TOM. H. 33

5 H ESSAI SUR LA PRESTATION I>r,S ïAUTHS

Ceîic variété et cette exclusion ne peuvent donc prouver autre chose, sinon qu'il n'y a point de faute très légère.

S VI. — Du pr6t.

C'est ici que triomphent les interprètes ; nous allons voir si c'est avec fondement.

Nunc videndum est quid vcnial in commodati aclione, utrum dolus, an et culpa, an vero et omne periculum. Et quidem in contractions interdùm dolum solum, interdùm et culpam prœstamus. Dolum in deposito; nam quia nulla utilitas ejus versalur apud quem deponilur, merilo dolus prœslatur solus ; nisi forte et merces accessit, lune enim eliam culpa exhibelur : aut si hoc ab inilio convenit et culpam et periculum prœslel is penès quem deponilur. Scd ubi utriusque utilitas verlitur, ut in empto, ut in localo, ut in dote, ut in pignore, ut in societale et dolus et culpa prœslanlur. Commodalum autem plerumque solum utilitatem continet ejus cui commodalur, et ideo verior est Quinli Murcii senlenlia exislimanlis et culpam prœstandam et diligentiam*... quod vero senectule contigit, vel morbo, vel vi latronum ereptum est, aut quid simile accidit, dicendum est nihil eorum esse imputandum ei qui commodalum recepit, nisi aliqua culpa interveniat; L. Si ut certo 5 , §2, §4, ff. hoc lit.

Pour bien saisir le vrai sens de cette loi, il faut la comparer avec la fameuse loi Conlraclus, qui nous sert de texte.

Ulpien est l'auteur de l'une et de l'autre; on ne saurai» mieux l'interpréter que lui-même; et quand ellesne seraient pas du même jurisconsulte, elles se ressemblent si fort, qu'elles sont très propres à s'expliquer mutuellement. Les principes généraux y sont enseignés d'une manière uniforme, et il y a dans l'une comme dans l'autre une énumération de contrais où l'on répond de la faute; mais il y a une différence qui, loin d'ébranler mes principes, les affermit davantage.

Dans la loi Conlraclus, le jurisconsulte, donnant une règle générale, et n'ayant à traiter d'aucun contrat en particulier compte dix contrats dans lesquels on répond de la faute, et sépare les deux derniers d'avec les autres, en disant que ceux-ci recipiunt et diligentiam.

Dans la loi, Si ut certo, le jurisconsulte, n'ayant à décider que de ce qui concerne le prêt, commence par donner pour exemple cinq contrats où on répond de la faute, il y met la société avec quatre autres, in quibus prœslatur diligenlia, et il ne relève point la distinction qu'il faut faire entre eux, parce qu'ils ne sont pas l'objet de sa décision : ce qui prouve qu'il ne regarde la diligence que comme un caractère qui indique la règle sur laquelle la faute se mesure; mais qui n'établit point diverses espèces de faute.

Aprèsces préliminaires le jurisconsulte en vient à l'objet de tout ce qu'il avait posé auparavant, et il dit : commodalum autem plerumque solam utilitatem continet ejus cui commodalur; d'où il conclut que l'emprunteur est responsable de la faute, et il ajoute aussitôt et diligentiam, parce que devant décider pleinement de la nature de la faute dans le prêt qui est le sujet de ce paragraphe, il fallait qu'il indiquât sur quelle règle elle se mesure.

Les interprètes toujours féconds en imaginations, croient que le jurisconsulte a voulu opposer ici !e cas in quo versalur utilitas solius accipienlis, au cas in quo utriusque utilitas vertitur. Mais il n'y a pas un seul mot dans la loi qui le fasse soupçonner. Ulpien dit : Il y a des contrats où on répond du dol, quia nulla versalur accipientis utilitas; il y en a d'autres où on répond de la faute, quia utriusque utilitas verlilur. Dans quelle classe faut-il mettre le prêt? Dans la seconde , quia versalur utilitas accipientis et plerumque quidem ejus solius. Or, pour que celui qui reçoit soit responsable de la faute, il suffit que le contrat lui soit avantageux , quand même il le serait aussi à l'autre contractant.

A plus forte raison répandra-t-il de la faute, si le contrat n'est avantageux qu'à lui seul.

Il est vrai que le prêt peut se faire pour l'avantage du prêteur seul j mais ce n'est pas l'ordinaire, et ainsi Mucius a eu raison de décider qu'en général l'emprunteur est responsable de la faute. Ce qui n'empêche pas que l'emprunteur ne soit exempt de répondre de la faute , lorsque le prêt a été effectivement fait pour la seule utilité du prêteur, comme l'enseigne le paragraphe 10 de la même loi : Interdùm plané dolum solum in re commodatâ qui rogavil prœstabil ; ut puta si quis ità convenil, vel si suâ duntaxat causd commodavit, sponsœ forte suœ vel uxori, quo lionestius culla ad se deduce* retur, etc.

Culpam non prœstat is quis precario rogavit, sed solum dolum prœstat : quanquam is qui commodatum suscepit, non tantum dolum sed etiam culpam prœstat. L. 8, § 3, lî. de Precar.

Celte loi n'est remarquable que par son auteur, qui estUlpien. Il ne parle point ici de la diligence, parce qu'il suffisait de parler de la faute pour faire sentir la différence des prestations dans le prêt et dans le précaire. Il est donc vrai, encore un coup, que, quand ce jurisconsulte fait mention de la diligence, c'est pour indiquer sur quelle règle la faute se mesure.

In rébus commodatis tahs diligenlta prestanda est, qualem quisque diligenlissimus patcrfamilias suis rébus adhibet ila ut tantum eos casus non prœslet quibus resisti nonpossit, L. 18, ff. hoc Ut. Voilà la règle générale.

Ces termes quisque diligcnlissimus désignent, si l'on en croil les interprèles, un homme d'une rare diligence. J'ai apprécié ailleurs cette idée à sa juste valeur. J'ajouterai seulement ici que les lois emploient, et dans les contrats in quibus utriusque ulilitas verlilur, et dans ceux in quibus verlilur ulililas solius accipienlis ; qu'elles emploient, dis-je, indifféremment ces expressions diligentia, custodia, seules, ou avec les adjectifs omnis, plcna, exacla, exaelissima ; — paterfamilias avec les épilhètes bonus, prudens, idoneus, diligens, diligenlissimus; — vir diligens, homo frugi, diligens; — culpa, ordinairement seul, ou avec les adjectifs levis, omm's;— culpa levissima se trouve une seule fois dans la loi 44, in princ. ff. Ad leg. Aquil. i}).

L'expression familière d'Ulpien pour désigner la prestation de la faute, mesurée sur la diligence du père de famille, est prœstare culpam et diligentiam ou et custodiam. Gaius, pour faire sentir combien la vigilance doit être scrupuleuse, aime à se servir de superlatifs; d'autres croient les positifs assez énergiques, et s'en contentent; mais nos docteurs, qui sont les suprêmes arbitres des lois, ne sont pas gens à se laisser gêner par des mots, quand ils sont contraires à leurs idées. Là, disent-ils, on a mis un positif au lieu d'un superlatif, ici le superlatif à son tour a pris la place du positif; ailleurs vous sousentendrez un superlatif, quoiqu'il n'y ait pas même de positif; et ils appellent tout cela interpréter les lois. Si on leur objecte qu'ils le font d'une manière un peu violente, ils répondent froidementîion nunquam jurisconsulte pingiûs loquuntur, non semper eodem modo loquuntur. Conlinuonsl'examen de la loi.

(*) Voici les termes de cette loi .in lege Aquiliàet levissima culpa venil. La loi Âquilia embrasse dans sa disposition des fautes qui sonld'une grande conséquence par leurs effets, comme celles qui occasionnent la mort d'un esclave.

£es fautes méritent d'être réprimées xvec plus de rigueur ; c'est ce qu'a vouiu faire comprendre le jurisconsulte»

Les fautes légères sont telles plus ou

moins. Quoique cette différence ne produise point d'effet, à considérer les principes en eux-mêmes, elle peut en produire dans la pratique, parce que le juge peut être plus ou moins sévère dans l'application des principes. Voyez les principes que j'ai établis au commencement, et ce que je dirai dans l'article de la société sur la loi Quod JServa. {Note de l'auteur.)

516 essai sur L'a prestation m-: s Mrïtfes.

IJœc ità, si dunlaxat accipienlis f/raliâ commodaèa sil ret. Ai ii ulriusque, vclulisi communcm amicum adcwnam invilaverimus, luque (jus ici euram suscepisscs, et ego tibi argcnlum commodaverim, scriplum quidem apud quosdam invenio quasi dolum tanlùm prœstare debcas. Scd videndum est ne et culpa prœsfa sil, ut ità culpœ fiât œslimaiio, sicul in rébus pignori doits et dolalibus œslimari solet. Ces jurisconsultes, dont parle Gaius, auteur de relte loi, croyaient-ils que, dans tous les contrats in quibus ulriusque militas vertilur, on ne devait répondre que du dol ? il n'y a point d'apparence. La plupart des contrais étant de cette espèce, une pareille décision eût été trop contraire au bien public. En supposant que ce fût là leur principe, la décision de Gaius consisterait simplement à le nier.

On pourrait peut-être penser que leur raison de se contenter de la prestation du dol était que les prestations ne doivent pas être les mêmes dans le cas où le prêt n'est utile qu'à l'emprunteur, et dans celui où il l'est aux deux contractants ; voici ce que signifierait alors la réponse de Gaius : « Dans le gage, « la dot et autres contrats qui concernent l'utilité des deux contractants, on « répond de la faute; donc dans notre espèce on doit répondre de la faute. »

Mais une pareille raison était indigne de ces jurisconsultes. Les deux réponses que je mets dans la bouche de Gaius ne rendent pas non plus l'énergie de ces mots : ut ità culpœ fiât œstimalio.

Pour trouver le vrai sens de cette loi, il faut observer : 1° qu'il y a encore un autre contrat sur lequel on a élevé le même doute, c'est la société; 2° que dans notre espèce, dans la société et dans la communauté, Vutriusque uliiilas se prend d'une toute autre façon que dans les autres contrats. Dans ceux-ci elle n'a pas le même objet; elle est double; et chacun des contractants a la sienne totalement différente de celle de l'autre.

Dans le gage, l'utilité est de la part du débiteur quo magis pecunia ci cre~ dalur, et de la part du créancier quo magis ei in tuto fit credilum.

Dans la vente, l'acheteur trouve son avantage dans l'acquisition de la chose vendue, et le vendeur dans l'acquisition du prix.

Dans ie louage, le bailleur a le loyer et le locataire l'usage. Dans la constitution de dot, fa fille acquiert un mari qui supportera les charges du mariage, et le mari acquiert la jouissance de la dot, etc. Au contraire dans les contrats ci-dessus nommés, l'utilité est une et inséparable, et elle a le même objet.

Voici donc quel était le raisonnement de ces jurisconsultes, dont Gaius rejette l'opinion. Dans la société, les contractants ont pour objet de faire quelque chose dont l'utilité leur sera commune; la confiance préside au choix qu'ils font les uns des autres; chacun consent que ses coassociés agissent pour lui comme pour eux-mêmes : d'où il faut conclure qu'ils ne doivent répondre que du dol. Mais il en est de même lorsqu'il se fait un prêt pour l'utilité des deux contractants; l'un ne peut profiter du prêt sans que l'autre en profite, ils ont une confiance réciproque : l'emprunteur n'est donc responsable que du dol.

Gaius répond : On ne peut assimiler ces deux contrats ; car, dans notre espèce, la propriété de la chose prêtée n'est point commune, d'où il s'ensuit : 1° que l'emprunteur doit répondre de la faute; 2° que cette faute ne doit pas s'estimer comme dans la société, mais comme dans tous les contrats in quibus culpa dirigitur ad exaclissimam seu boni patrisfamilias diligentiam. Car malgré le raisonnement que je viens d'exposer, Celse et Gaius lui-même ont décidé que l'associé répond de la faute; mais Gaius a pris un tempérament, il a réglé la faute sur la conduite de l'associé dans ses propres affaires; et c'était en effet tout ce qu'on pouvait conclure de ce raisonnement : la conséquence que ces autres jurisconsultes en tiraient était outrée.

Quant à la communauté, quoique Vutriusque utilitas y soit de même espèce que dans la société, on n'a jamais douté que le copropriétaire ne fût responsable de la faute, quia cum eo non contrahimus, scd incidimus in eum, L. 25, § 16, ff. Fam. erçisc.

Je ne fais donc au fond qu'interpréter Gaius par lui-même. On n'a jamais formé le doute dont il s'agit ici que dans deux cas; Gaius les a examinés, et les a décidés tous deux. Il a rejeté le sentiment de ceux qui n'exigeaient dans tous les deux que la prestation du dol. Il a dit pour l'un, qu'on y répond de la faute, sed quœ non ad exaclissimam diligenliam dirigenda est. Sufficit enim talcm diligenliam communibus rébus adhibere solct. Il a dit pour l'autre, qu'on y répond de la faute, ut ilà culpœ fiatœxtimatio, sicut in rébus pignori datis et dolalibus (et autres in quibus culpa ad cxactissimam diligenliam dirigilur), œstimari solet. Remarquons ici combien Gaius s'exprime plus correetement qu'Ulpien ; Gaius dit que la faute se mesure, se règle, s'estime sur telle diligence; au lieu que cette expression prœslare culpam et diligenliam, présente naturellement l'idée de deux prestations différentes.

Il est vrai que l'omission de la diligence in rébus suis s'appelle culpa, et qu'en ce sens prœslare culpam et diligenliam signifie être obligé non-seulement à une diligence égale à celle que l'on a pour ses propres intérêts, mais encore à celle d'un bon père de famille. Mais le mot culpa, étant commun à l'omission des deux diligences, Ulpien aurait dû prévoir qu'on pourrait se tromper sur le sens de ses paroles.

Au surplus, ce jurisconsulte en avait peut-être déterminé le vrai sens dans ses ouvrages et nous n'aurions de reproche à faire qu'aux compilateurs du Digeste, qui, en faisant une collection si informe et si défectueuse en tous points, ont donné matière a tant de disputes et d'erreurs.

1s qui utendum accepit, sanè quidem exactam diligenliam cuslodiendœ rci prœslare lenelur ; nec sufficit ei lantam diligenliam adhibuisse, quanlam suis rébus adhibere solilus est, si modo abus diligenlior poterat cam rem cuslodire. Sed propter majorem vim, majorçsve casus non lenelur, etc., § 2, Instit. quib. mod. re cont. oblig.

Ce paragraphe paraît tiré de Gaius, qui, dans la loi 1, §4, ff. de Oblig., s'exprime ainsi : Is qui utendum accepit.,... exaclissimam diligenliam cuslodiendœ rei prœslare compellitur ; nec sufficit ei camdem diligenliam adhibere, quam suis rébus adhibet, si alius diligenlior cuslodire poleril.

Remarquez que Gains se sert du superlatif exaclissimam, et que Justin ien a misa la place le positif.

Le sens de ces deux lois est fort clair. Lorsqu'un autre aurait pu être plus diligent, c'est qu'on n'a point fait usage de toute sa capacité, et que par conséquent on n'a point imité la diligence d'un bon père de famille. L'empereur et le jurisconsulte ont donc voulu dire « que l'emprunteur doit imiter cette diligence, et que ses devoirs sont plus étendus que ceux de l'associé et du copropriétaire ; et qu'ainsi il ne suffit pas d'avoir soin de la chose prêtée comme de ses propres biens^ si on n'a soin de ses biens autant qu'on est capable ».

J'ai donc démontre que toutes les lois qui concernent le prêt, ne prouvent rien en faveur des interprètes. C'est pourtant sur ces lois que pose tout leur système , ce sont la toutes leurs preuves , et nous ne les verrons désormais que sur la défensive, c'est-à-dire, donnant sans cesse la torture aux lois pour les assujettir à leur opinion.

§ VII. — De la vente

Talis cuslodia desideranda est à vcndilorc, qualem bonus paterfamilias suis rébus adhibet; L. 35, § 4, ff. de Conlrah. emp. — Si vcndilor cam diligenliam adhibuisset.... quam debent homincs frugi et diligentes prœslare, si quid accidesset, nihil ad cum perlinebit; L. 11, ff. de Pcr. cl com. rei vend. — Vcnditor domus, antcquàm et cam Iradat.... cuslodiam et diligenliam prœslare débet; L. 36, ff. de Ad, empli. — Dàm vcndiloris cuslodia est, is débet...» omnem diligenliam cmplori prœslare; L. 18 , § 9, ff. de Damno inf. — Sanè periculum rei ad emptorem pertinct , dummodo cuslodiam vendilor ante

tradilionem prœstet; L. 14, inprinc, ff. de Furt. — Si cum fundum venderes, in lege dixisscs, quoad merccdis nomine à conduclore exegisses, id emplori accessurum esse ; exislimo te in exigendo non solùm ùonam fidem, scd eliam diligenliam prœstare debere, id est, non solùm ut à le dolus malus absit, sed eliam et culpa ; L. 68, inprinc. , ff. de Contrah. empl.

Suivant celle loi, la faule consiste dans l'omission de la diligence, comme le (loi dans le défaut de bonne foi. Si servus, quem vendideras, jussu luo aliquid fecit et ex co crus fregil, ità demùm ea res tuo periculo non est, si id împerasli quod solebat ante vendilioncm facere, et si imperasti quod eliam non vendilo servo imperalurus eras.

Labeon, auteur de cette loi, pensait que le vendeur n'était obligé d'avoir soin de la chose vendue que comme des siennes propres.

Aussi Paul le reprend-il en ces termes : Minime ; nam si periculosa anlt vendilionem facere sohtus est, culpâ tuâid faclum esse videbitur... idem j uns erit, si eam rem imperare solitus fueris, quam prudens et dtligens paterfamilias imperalurus ei servo non fuerit; L. 54, in princ, ff. de Act. empli. Cette loi nous donne une idée précise de la différence qu'il y a entre la prestation de la diligence d'un bon père de famille et celle de la diligence ordinaire in suis rébus.

Ce ne serait peut-être pas une conjecture dénuée de fondement, de penser que, du temps de Labéon, la nature de la diligence prescrite à ceux qui sont chargés des intérêts d'autrui, n'était pas encore fixée, ou même qu'on en avait communément la même idée que ce jurisconsulte.

Il n'est pas étonnant , dans celle hypothèse , que le mot culpa ayant été d'abord consacré à signifier l'omission de la diligence in suis rébus, des jurisconsultes plus modernes, aient désigné la prestation de la diligence d'un bon père de famille, par ces mots : prœslare culpam et diligenliam, et que d'autres, pour exprimer la même chose, aient insisté sur la nécessité d'être plus diligent in rébus alienis quam in suis , si on n'est aussi diligent qu'on en est capable.

Cuslodiam (vini) antè admetiendi dicm qualem prœstare vendilorem oporteat, utrum plenam ut et diligenliam prœslet, an verô dolum duntaxat, videamus : et puto eam diligenliam vendilorem exhibere debere, ut fatale damnum, vel vis magna, sit excusatum. Cuslodiam autem vendilor talem prœslare débet, quam prœstant hi quibus res commodata est, ut diligenliam prœslet exacliorem quam in suis rébus adfuberel; L. 2, § 1 ; L. 3 ff. de Per. et corn, rei vend.

Ces lois ont cruellement tourmenté les interprètes, elles exigent directement du vendeur autant de diligence que de l'emprunteur ; ce qui renverse leurs principes.

Pour se tirer de cette difficulté, ils prétendent qu'elles parlent d'une vente de vin à la mesure, et qu'elles ont, en ce cas, imposé des obligations plus fortes au vendeur, parce que la vente n'est point parfaite avant le mesurage. Si cela était vrai, il y aurait une antinomie insoluble entre les lois qui déchargent le vendeur de la prestation du cas fortuit, et les lois h,eod. tit., et 35, § 5 et 7, ff. de Contrah. empl. (*), qui l'en chargent précisément, parce que, quand une chose a été vendue à la mesure, la vente n'est point parfaite avant le mesurage et ce qui est bien remarquable , on mettrait deux des plus grands jurisconsultes en contradiction avec eux-mêmes. Car Gains est l'auteur des lois 2 et35, et les lois 3 et 8 sont toutes deux tirées du livre 5 de Paul sur Sabin. Il y a des interprètes qui se sauvent de cet embarras par une réponse avec

(*) Et plusieurs autres, mais je ne cite que ces deux-là, à cause des contradictions qu'il faut imputer aux juris-

consultes en adoptant l'interprétation des docteurs. (Noie des précédentes éditions.)

laquelle ils peuvent éluder les lois les plus claires. C'est que, dans l'espèce des lois 2 et 3, l'acheteur était convenu que le vin serait à ses risques dès le temps du contrat, convention qui était dans les originaux, et que les compilateurs du Digeste ont omise.

Au lieu de me livrer à des conjectures, je chercherai dans les lois mêmes l'interprétation qu'il faut leur donner. Celle des interprètes n'est fondée que sur ces mots de la loi 2 Antè admeliendi diem; d'où ils concluent qu'elle parle d'une vente à la mesure. Mais je soutiens qu'on peut vendre du vin qui doit être mesuré sans le vendre à la mesure, et le prouve par le § 1 de la loi 1, au mêni! titre, qui le dit positivement: Antè mensuram periculo (vendilor) liberalur, si non ad mensuram vendidit, sed forte amphoras, vel cliam, singula dolia.

Je vois deux raisons pour mesurer du vin <|iii n'est pas vendu à la mesure : 1° Supposé que le vin soit contenu dans des vaisseaux qui doivent avoir une mesure fixe, le mesurage peut être utile pour savoir s'ils contiennent effectivement la quantité requise ;

2° Supposé même que le vin soit contenu dans des vaisseaux qui n'ont pas une mesure connue ('), le mesurage peut être utile à l'acheteur , pour savoir s'il a eu le coup d'œil bon , et s'il a fait un achat avantageux pour la quantité. Cette utilité suffisait pour qu'il fût ordinaire parmi les Romains que l'acheteur mesurât le vin en le transvasant des tonneaux des vendeurs dans les siens. Car il laut observer que, quand ils vendaient du vin contenu in doliis, ils avaient coutume de vendre seulement le vin, et de garder ces sortes de vaisseaux, qui étaient ordinairement d'une grandeur énorme, et qui souvent même étaient en terre.

Il en était autrement lorsque le vin était in amphoris et cadis : on voit la preuve de tout cela dans les lois 1 et 2 hoc. tit., et plusieurs autres, surtout dans la loi 3, § 1, ff, de Trit. vin., et dans la loi 15, eod. Or il est indubitable (pie, dans les lois que j'explique, il s'agit de vin contenu in doliis, ces lois étant évidemment la suite du paragraphe dernier de la loi 1.

Il est donc certain que les mots antè admeliendi diem ne prouvent pas que, dans l'espèce de la loi 2, le vin avait été vendu à la mesure; mais cela étant, peut-on balancer son choix entre l'interprétation des docteurs qui supposent ou doivent supposer que deux grands hommes se sont contredits lourdement, et l'un d'eux dans un même endroit de ses ouvrages, ou qui, pour les accorder avec eux-mêmes, ont recours à de vaines conjectures, et une interprétation qui dissipe la prétendue contradiction de la manière la plus simple, et d'après une loi dont celles qu'elle explique ne sont que la suite. Disons donc que ces mots : antè admeliendi diem signifient la même chose que antè tradendi diem, et que Gaius a cru pouvoir indiquer la tradition pour le mesurage, parce que c'était la coutume de mesurer le vin lors de la tradition.

Un célèbre jurisconsulte, à qui j'ai communiqué cette dissertation, a tiré avantage de la connexité qu'il y a entre les trois premières lois de ce litre de Per. et corn, rei vend., pour défendre l'interprétation des docteurs : il m'a soutenu que, dans le paragraphe dernier de la loi 1, il s'agit de vin vendu à la mesure, parce qu'il est dit que « si l'acheteur ne fait pas vider avant les vendanges les tonneaux qui contiennent le vin qu'il a acheté, le vendeur peut le répandre, mais qu'il doit le mesurer en le tirant des tonneaux, ut appareret quantum cmplori perierit ». Or cette précaution n'eût pas été nécessaire, si la vente eût été faite per aversionem, c'est-à-dire à un seul prix pour la totalité du vin, au lieu qu'elle est nécessaire lorsque la vente a été faite à la mesure, pour connaître le total du prix.

Je conviens très fort que, suivant mon interprétation, cette précaution n'est

(*) Il paraît par les derniers mots de I grands vaisseaux (dolia) de ces deux celte loi l,que les Romains avaient de I espèces.

520 essai sun la prestation des fautes,

pas absolument nécessaire; mais je dis qu'elle est utile, afin que, si l'acheteur vient à contester que le vendeur ait eu juste raison de répandre le vin, et qu'il obtienne gain de cause, le vendeur ne coure pas le risque d'être condamne à payer une somme excessive pour les dommages et intérêts , ce qui pourrait arriver aisément. Car, dans le doute sur la quantité de vin que contenaient les tonneaux, le juge pencherait plutôt à l'augmenter qu'à la diminuer, parce que la cause du vendeur serait défavorable ; et de ce que celte précaution n'est pas , selon moi .. nécessaire , mais seulement utile , je tire la preuve que j'ai saisi le vrai sens de la loi ; car elle ne donne qu'un simple conseil velercs hoc propler mensuram suaserunt. Si cette précaution eût été nécessaire, la loi se serait-elle contentée de la conseiller?

Voilà donc une preuve positive que, dans le § dernier de la loi 1 , et par conséquent dans les lois 2 et 3, il est question d'une vente faite per aversioncm, d'où il s'ensuit que cette espèce rentrant dans la thèse générale, la décision doit être aussi regardée comme générale.

§ VIII. — Du gage.

Quia pignus utriusque graliâ dalur , et debiloris quo magis pecunia ci credatur, et créditons quo magis et in lulo sit credilum, placuit sufficere si adeam t cm cuslodiendam exactam diligenliam adhibeat, quam si prœsliteril et aliquo fortuilo casu rem amiserit, securum esse, nec impediri credilum petere, § 4, Inst., Quib. mod, re cont. oblig.

Les interprètes ont donné un sens détourné au mot sufficere. Il est évident que l'empereur l'emploie pour exclure la prestation du cas fortuit. Si creditor,

cum venderet pignus, duplam promisit et conventus ob eviclionem eral

et condemnalus, an haberet regressum pignoratitiœ contrariai aclionis? et polesl dici esse regressum, si modo sine dolo et culpâ sic vendidit, et ut paterfamilias diligens id gessit L. 22, § ♦, if. de Pign. act.—Culpam duntaxat (à creditore) prœstandam, non vim majorem, L. 30, eod. — Venit in hâc aclione et dolus et culpa ut in commodalo , venit et cuslodia , vis major non venit. Ea igilur quœ diligens paler familias in suis rébus prœstare solet , à creditore exigunlur, L. 13, § 1; L. 14, eod.

Dans le gage comme dans le prêt , on répond de la faute. Cette faute se mesure sur la diligence, et la diligence est celle d'un bon père de famille. Et culpa et diligentia ou et cuslodia, c'est le langage ordinaire d'Ulpien , auteur de la loi 13. Les empereurs Dioclétien et Maximien l'ont imité dans la loi 19, Cod. de Pignor. sicut vim majorem pignorum creditor prœstare non habel necesse, ila dolum et culpam, sed et cuslodiam exhibere cogitur.

Que ces lois sont accablantes pour les docteurs ! Ils n'ont pas de prétexte pour dire qu'elles parlent de cas particuliers; leurs expressions se refusent à cette interprétation ; cependant plusieurs l'ont dit, parce que toute interprétation leur est bonne, pourvu qu'elle sauve leur système. Noodt est plus hardi, il corrompt le texte de la loi 13, et le lit ainsi : Venit in hâc actione et dolus cl culpa; al in commodalo, venit et cuslodia, vis major non venit; en sorte que les deux tiers du paragraphe sont employés à décider des prestations de l'emprunteur. Pour réfuter celte ridicule correction , il me suffira d'observer que la conjonction ut est rendue dans les basiliques par la conjonction «f.

§ IX. — Du bail.

Injudicio làm locati quam conducli dolum et cuslodiam, non etiam ca sum cui rcsisli non polest, ventre constat. L. 28, Cod. hoc lit.

Si quidem forluilus casus incendii causam inlulcrit, non prœstabit péri* culum localor ; si verô culpa, localori quam prœstare necesse est, damniun feccrit, lencbilur, L. 9, § 3, ff. hoc lit.

Àb eo (conduclore) cuslodia talis desideralur, qualcm diligentissimus paterfamilias suis rébus adhibet,quam siprœslilerit et aliquo casu forluilo eam rem amiseril, de resliluendâ eâ non tenebilur, % 5 , Inst. hoc lit.

Culpa abest, si omnia facla sunt, quœ diligentissimus (x) quisque observalurus fuisset, L» 25, § pen.} ff. Hoc Ht.

Qu'oppose-t-on à ces textes? Ce sont encore des cas particuliers qui y sont traités suivant un grand nombre d'interprètes. Quel aveuglement !

Vinnius sur le § 5, Instit., Hoc tit. , les réfute, et résout tout à son aise la difficulté, en disant qu'il faut expliquer ces lois selon la nature du contrat, nature qu'il suppose avoir prouvée. Il allègue aussi, la loi 3, § !,♦ ff. Naut. caup. stab.y comme décisive en sa faveur.

Ceux qui ont mis in navi, caupond, vel slabulo, des effets qu'ont reçus ceux qui sont préposés pour cela, ont diverses actions contre eux , lorsque leurs effets ont été perdus ou endommagés. Ils ont l'action deposili , s'ils les ont reçus gratuitement; s'ils ont exigé un salaire , ils ont l'action locali. Mais le Prêteur considérant que les voyageurs sont obligés de se livrer à la bonne foi de ces sortes de gens , et voulant pourvoir pleinement à leur sûreté, leur a accordé une action particulière qui aurait lieu dans tous les cas.

Ulpien , dans la loi que nous avons examinée , rapporte que Pomponius s'étonnait de ce que le préteur leur avait ainsi accordé une action, tandis qu'ils en avaient de civiles qui paraissaient suffisantes. Miraiur igilur cur honoraria aclio sit inducta, cum sinl civiles : nisi forlè, inquit, ideo ul ino- Icsceret prœlorem curam agere reprimendœ improbalis hoc genus hominum; et quia in locato conduclo culpa, in deposito dolus dunlaxat prœstalur; at hoc edicto omnimodo qui recepit lenelur, eliamsi sine cuipd ejus res periit vel damnum datum est, nisi si quid damno [alali conlingit.

Igilur ex sentenlid jurisconsutti, dit Vinnius, is qui recepit, prœs ta t médium aliquid inter culpam et casum lortuitum, quod non prœstal conduclor. Alqui hoc médium nihil aliud esse faleri omnes debent quàm culpam levissimam .

Rien n'est moins solide que ce raisonnement. Le jurisconsulte ne dit pas simplement sine culpâ, maissme? culpâ ejus. Or, suivant l'édit du préteur, celui qui a reçu les effets est non-seulement responsable du fait de ses gens, mais encore du fait des voyageurs, quoiqu'il n'ait commis aucune faute qui ait donné occasion au dommage. Et puto... eum faclum non solùm naularum prœslarc debere, sed et vectorum ; sicut et caupo viatorum; L. 1, § ull. L. 2, eod.

Les actions deposili et locali ne pouvaient s'étendre jusque-là. Ulpien dans la loi 1, § 1, eod. rend raison de celte rigueur. Ne quisquam pulet, dit-il, graviter hoc advcrsùs eos conslilutum; nam est in ipsorum arbilrio ne quem recipiant ; et nisi hoc esset slalutum, materia darclur cum furibus advcrsùs eos quosrccipiunt coeundi, cum ne nunc quidem abslineant hujus modifraudibus.

§ X. — De la dot.

Et dolum et culpam marilus prœstare débet; L. ult. ff. Soluto malrim.— add. L. 18, § 1 ; L. 25, § 1 ; L. 66, in princip. ff. eod.

Si marilus sœvus in servos dolales fuit, videndum an de hoc possit conveniri ? Et si quidem tanlum in servos uxoris sœvus fuit, constat eumteneri hoc nominc. Si vero cl in suos est nalura talis, adhuc dicendum est immoderalam ejus sœviliam hoejudicio coercendam quamvis enim diligentiamuxor

(») Celle loi est de Gains et le § 5 Inst. hoc lit. est encore vraisemblablement de lui. Justinien avertit dans la préface des Instilutes, que, pour les composer, il a principalement puisé

dans les écrits de ce jurisconsulte, et je n'en vois aucun autre qui se soit servi des superlatifs diligentissimus palcrfamillias, exactissima diligentia.

(Noie de l'auteur.)

eam demùm ab co exigat, quant rébus suis cxhibet, ncc plus possil; al tamen sœvilia quœ in propriis culpanda est, in alicnis (') cocrccnda est; L. 24. C 5, ff. cod.

In rébus dolalibus virum prœslare opprtet làm dolum quàm culpam, quia causa sua dotem accipit; sed eliam (a) diligenliam prœslabil quam in suis rébus cxhibet,

La disposition de ces deux dernières lois paraît équitable; carie mari a, pendant le mariage, le domaine civil de la dot. C'est d'ailleurs une faute impardonnable à une femme de ne s'être point assurée, avant de se marier, du caractère et de la conduite de l'homme sous les lois duquel elle a consenti (3) à vivre. Enfin l'amour tendre qui doit unir les deux époux, leur a fait un devoir à chacun de regarder les intérêts de l'autre comme les siens propres ; ils ont contracté une société plus précieuse et plus parfaite que celle dont l'intérêt seul est l'objet, consortium omnis vilœ, divini et hûmanijuris communication ncm ; L. 1, ff. de Rilu nupt.

Mais comment concilier tout cela avec la loi contraclus? car, si on règle la conduite que le mari doit tenir dans l'administration des biens dotaux, sur celle qu'il tient dans ses propres affaires, ses devoirs seront semblables à ceux de l'associé et du copropriétaire, et il ne sera donc pas vrai que dotis dalio recipit diligenliam, comme l'assure Ulpien dans cette loi.

J'avoue ingénument que je ne vois pas de conciliation satisfaisante. J'observerai seulement qu'il était très difficile de décider à quoi le mari devait être astreint et qu'ainsi il y a ici plus de raison de conjecturer qu'il y a eu des variations parmi les jurisconsultes. C'est peut-être pour cela qu'Ùlpien, dans la loi Contraclus, appuie sur sa décision , en disant item dolis dalio, quoique ce même jurisconsulte donne une décision contraire dans la loi Si marilus rapportée ci-dessus.

La loi 6, ff. Paclis dot., déclare nulle la convention par laquelle le mari e>t déchargé de la prestation de la faute dans l'administration de la dot. C'est un droit particulier introduit propter ulilitatem nubenlium.

g XI. — De la tutelle.

Quklquid tuloris dolo, vel lalâ culpâ, aut levi, seu curaloris, minores amiserint, vel cumpossent, non acquisierint3 hoc in tulelœ seu negoliorum gestorum utile judicium venire non estincertijuris, L. 7, Cod. Ârbit. lut.

À tuloribus et curatoribus pupillorum eadem diligenlia exigenda est circà adminislralionem rerum pupillarium, quam paterfamilias rébus suis ex bon i fide prœbere débet. L. 33, ff. de Àdm. et per. lut.

Quotiescumque non fil nomine pupilli quod quivis paterfamilias idoneus facile non videtur defendi. L. 10, eod.

Tuloribus vel curatoribus forluilos casus, adversùs quos caveri non poluit, impulari non oporlere sœpè rescriptum est; L. 4, Cod. de Per. lut.

(') En réfutant les principes des interprètes, j'ai dit, et j'ai prouvé par la loi 23, § 3, ad Sénat. Trebell., que les lois ne proposent pas pour modèle aux associés et aux copropriétaires toute la conduite qu'ils tiennent dans leurs propres affaires, mais seulement leur diligence. Cette loi en fournit une nouvelle preuve. {Noie de l'auleur.)

(*) On pourrait peut-être, à cause

du mot eliam, interpréter celte loi comme la loi in omnibus qu'on verra dans l'article suivant. La loi 24, ff, Solut. malrim. , serait alors la seule qu'on ne pourrait concilier. (Note de l'auteur.)

(3)Bonum erat mulicrem. quœ seipsam commitlit, res eliam ejusdem pâli arbitrio gubernari; L. 8, Cod. de Pact. conv.

ESSAI SUR LA PftESTAIlON DK6 FAU1K3. 52^

In omnibus quœfecit tulor, cum facere non deberet, item in his quœ non fecit, rationem reddel hoc judicio, prœstando dolum , culpam, et quantum ii\ suis rébus diligenliam ; L. 1, pr. ff. de Tut. et rat. disl.

La conduite de la personne du pupille, et l'administration de ses biens étant un dépôt sacré que la loi confie au tuteur, il doit se montrer digne d'une confiance qui l'honore, et chérir cet enfant qui est abandonné à ses soins. Il est donc obligé de faire pour lui des efforts d'industrie et de prudence, et ses devoirs n'ont d'autres bornes que celles de ses lumières.

Ces raisons et l'énergie du mot quanlam font voir que la loi in omnibus parle d'un tuteur qui est très diligent dans la conduite de ses propres affaires, un interprète grec a fait sur la même loi cette note : ovx aTAwî, «aa'ow» (xp£wrTi tittfxi \wav g\ To>f: if ton 'BfCjt.yix'ZTti} i li^eAju «vfywTOf, et il cite la loi 33, ff. de Âdm. et per tut., que j'ai rapportée plus haut.

§ XII. — Du quasi contrat negotiorum oestob.

Nous avons vu à l'article du mandat pourquoi celui qui se charge des affaires d'un autre, en vertu du pouvoir qu'il en a reçu est responsable de ses foules, quoiqu'il ne retire aucun profit de sa gestion. Il y a deux raisons de plus pour soumettre à la même obligation le negotiorum gestor, c'est qu'il s'ingère lui-même dans les affaires d'aulrui, et qu'il serait extrêmement dangereux pour les absents, que le premier venu pût se mêler de leurs affaires sans répondre de ses négligences. Mais cela n'a pas lieu lorsqu'il y a une nécessité pressante de se mêler des affaires des absents. Interdum in neqoliorum geslorum aclione Labeo scribit dolum solùm modo versari. Nam si affeclione coaclus, ne bona mea dislrahanlur, negotiis te meis obtuleris, œquissimum esse dolum dunlaxat ts prœstare; quœ senlentia habet œquilatem. L. 3, § 9, ff. hoc lit. Junge, § seq.

Il arrive quelquefois, au contraire, que le negotiorum gestor est responsable des cas fortuits. Si negotia absenlis et ignorantis géras, et culpam et dolum prœstare debes. Sed Proculus interdum etiam casum prœslare debere, veluti si novum negotium quod non sit solilus absens facere, lu nomine cjus géras, veluti vénales novicios coemendo, vel aliquam negotialioncm ineundo. Nam si quod damnum ex ea re secutum fueril, le sequelur, lucrum vero absenlem ; quod si in quibusdam lucrum factum fuertt,in quibusdam damnum, absens pensare lucrum cum damno débet.

Voyons les lois qui décident la question dans la thèse générale.

Ad exaclissimam quisque {negotiorum gestor) diligenliam compellilur reddere rationem, nec su/ficit lalem diligenliam adhibere, qualein suis rébus adhibere solet, si modo alius diligenlior eo commodiùs administraturus cssel negotia, § 1, Inst. de Oblig. qum quasi excont.

Ceci est imité presque mot pour mot du § 2, Inslit, quib. mod. re cont. oblig., que nous avons expliqué à l'article du prêt.

Cependant la plupart des docteurs les ont interprétés diversement, comme nous le rapporte Vinnius sur ce paragraphe.

Mais ni ces docteurs, ni Vinnius, qui les réfute, n'ont compris le vrai sens de ces deux paragraphes. Videamus in personâ ejus qui negotia administrât, si quœdam gessit, quœdam non; contemplalione lamen ejus alius ad hœc non accessit ; et si virdiligens, quod ab eo exigimus, etiam ea geslurus fuit; an dicidebeat negotiorum geslorum eum leneri et propter ea quœ non gessit : quod puto vcriùs, L. 6, § 12, ff. hoc lit. — Culpam estimari satis est, non etiam casum, L. 32, eod. — Cùm non lantum dolum et latam culpam, sed et levem prœslare necessè habeat. L.2ï}Cod. hoc lit. — Cum omnem diligenliam prœstare debeat. L. 24, Cod. deUsur.

La simple exposition de tant de lois conformes suffit pour démontrer que, dans tous les contrats que j'ai examinés jusqu'ici (excepté peut-être la dot), la règle qui mesure la faute est la diligence d'un bon père de famille; qu'elles la

désignent souvent par le seul mot diligence, sans épilhèteet sans explication ; que le p/us ou le moins d'énergie de leurs expressions n'est point une raison suffisante pour établir diverses espèces de faute, puisqu'on trouve des exemples de cette variété dans tous ces contrais.

Il ne me reste plus qu'à prouvre qu'elles n'admettent point la même règle dans la sociélé et dans la communauté.

§ XIII. — De la société.

Venit in hoc judiciumpro socio bona fides, ulrum ergo tantum dolum, an eliam culpam prœslare socium oporleat, quœrilur. El Celsus... scripsit socios inler se dolum et culpam prœslare oportere.

Un peu plus bas : Si rei communi socius nocuit, magis admitiit culpam quoque venire. Damna quœ imprudenlibus accidunt, hoc est, damna fat" lut socii non cogenlur prœslare... sinihil dolo aut culpâ accideril, L. 52, § 1, 2, 3, ff. hoc lit.

Socius socio utrum eo nomine tantum tenealur pro socio aclione, si quid dolo commiserit, sicut is qui deponi apud se passus est; an eliam culpœ, id est, desidiœ atque negligenliœ nomine, quœsitum est. Prœvaluil tamen eliam culpœ nomine lencri eurn. Culpa autem, non ad exactissimam diligenliam dirigenda est. Sufficil enim talem diligenliam communibus rébus adhiberc socium, qualem suis rébus adhibere solet. Nam qui parum diligenlem socium sibi adsumit, de se queri sibique hoc imputare débet, § ult . Inst. hoc lit. Jungc L. 72. ff. hoc lit.

On ne peut rien désirer de plus clair ni plus expressif. L'empereur dit alors que l'associé est responsable de la faute, et il ajoute en quoi elle consiste. Ce n'est point, dit-il, sur la très exacte diligence d'un bon père de famille qu'il faut mesurer la faute, dirigenda est; ce n'est point sur cette règle qu'il faut juger si un associé est coupable de négligence ; car il n'est pointobligé d'être plus diligent dans les affaires de la société que dans les siennes propres.

Il y a deux raisons de celte décision :

La première, que les affaires de la société étant celles de ebaque associé, pour sa part seulement quant à la propriété, mais pour le total, quant à la gestion, il est naturel qu'il puisse les gérer comme les siennes propres. On ne pourrait même, sans blesser son droit de propriété sur sa part, l'obliger, à cause des parts des autres, de gérer les affaires de la société comme des affaires d'autrui. Caria gestion étant indivisible 0), il arriverait qu'il ne pourrait administrer sa propre part que comme si elle appartenait à autrui : c'est ce que Paul nous a fait entendre dans la loi 25, § 16, ff. Fam. ercisc, lorsqu'il du « que le cohéritier n'est obligé d'avoir soin des affaires de la succession que comme des siennes, parce qu'il a droit de gérer à cause de sa part, quoniam hic propler suam partem causam habuit gerendi. »

Cette première raison regarde également la société et la communauté.

La seconde est celle qui est alléguée dans le paragraphe que j'explique. Tout homme qui forme une société doit avoir examiné la conduite ordinaire de ceux avec qui il s'associe ; car il ne peut raisonnablement espérer qu'ils seront plus attentifs aux intérêts de la société qu'aux leurs. Il ne résulte de là nul inconvénient. Comme il sait, ou doit savoir, quels sont les devoirs que la loi prescrit aux associés, il n'a à se plaindre que de lui-même, s'il s'associe avec des personnes peu diligentes.

(*) Un associé ne peut être sujet à des prestations, s'il n'administre point. Or, quelque petite que soit la portion des affaires de la sociélé çm'il admi-

nistre , il l'administre pour tous les membres de la sociélé. C'est en ce sens que je dis que la gestion est indivisible. (Note de l'auteur.)

Ces raisons ont paru si fortes, qu'on a douté si l'associé devait être astreinl à quelque chose de plus qu'à la prcslalion du dol, comme on le voit parles lois ci-dessus rapportées.

Il peut arriver que la règle qui est prescrite aux associés et aux copropriétaires exige d'eux autant que celle qui ordonne d'imiter la diligence d'un bon père de famille; c'est lorsqu'ils sont anssi diligents dans la conduite de leurs affaires qu'ils peuvent l'être. Ils font alors eux-mêmes de diligents pères de famille; et comme ils ne peuvent être moins diligents pour les affaires communes que pour les leurs, il arrive nécessairement qu'ils ont les mêmes devoirs à remplir que l'emprunteur, le mandataire, le vendeur, etc.; et lors même qu'ils ne font point usage de toute leur capacité dans l'administration de leurs affaires particulières, si les faits allégués devant le juge ne font pas connaître celte capacité, les deux règles se confondent dans la pratique.

Il y a plus, si le juge ne connaît ni leur capacité ni leur conduite dans leurs propres affaires, il est réduit à se contenter de présomptions plus ou moins fortes, souvent même de celles qui résultentde l'âge, du sexe, et de la profession. La loi Quod Nerva 32, ff. Depos., paraît contraire à mon système : elle décide que le dépositaire commet une faute grossière lorsqu'il apporte moins de diligence à la garde du dépôt qu'à la conservation de ses biens. C'est donc aussi une faute grossière, lorsque l'associé ou le copropriétaire est moins diligent pour les affaires communes que pour les siennes. — Je nie d'abord la conséquence. L'associé et le copropriétaire ne sont obligés d'avoir soin des choses communes que comme des leurs, parce qu'ils en sont propriétaires pour leurs parts, et que ces parts étant indivises, il est impossible qu'ils s'abstiennent d'administrer les parts de leurs coassociés ou de leurs copropriétaires sans cesser d'administrer leurs propres parts. — Mais si le dépositaire était responsable de la faute légère, il serait obligé d'employer à la garde du dépôt toute la diligence dont il est capable, parce qu'il n'est propriétaire d'aucune portion de la chose déposée.

J'ajoute que la décision de la loi Quod Nerva doit être entièrement renfermée dans son espèce. Celse, qui en est l'auteur, voulait prouver que la faute grossière poussée à l'excès, est un dol. Quod Nerva dicerel laliorem culpam dolum esse, Proculo displicebat , mihi ver issimum vide tur. Dans celle vue, il suppose un homme d'une extrême négligence dans ses affaires , qui se charge d'un dépôt, et qui le néglige encore plus que ses propres biens; et il décide que ce dépositaire n'est point exempt de dol. Nam ctsi quis non ad eum modum , quem hominum nalura desideral , diligens est , nisi tamen ad suum modum curam in deposito prœslat, fraude non caret. Nec enim salva fide minorem iis, quam suis rébus, diligenliam prœslabil.

Il y a assez d'apparence qu'on croyait qu'un homme ne pouvait jamais être coupable que de fautes légères, lorsqu'il ne sortait pas des bornes de sa diligence ordinaire in suis rebus, et ce n'était pas sans raison. Car, pour qu'une faule soit réputée grossière, il faut que la loi puisse y attacher la présomption de dol.

Or, il serait ridicule d'accuser de dol celui qui agit pour les autres comme

is

celte supposition, la faule la moins grossière qu'il puisse commettre est très lourde.

Ceux qui croient que Celse a voulu parler d'un homme borné et presque Btupide, se trompent bien fort. Plus on lui donnera d'esprit et d'expérience, plus on entrera dans la pensée du jurisconsulte.

On se trompe encore davantage de croire que cette loi doit avoir des effets dans la pratique. Celse y disserte plutôt en moraliste qu'en jurisconsulte. La morale dislingue des degrés dans la faute, elle y aperçoit mille nuances : mais

dans cette partie du système des lois où il s'agit, non d'infliger des peines, mais de donner la simple réparation des dommages : cet intervalle immense n'est qu'un point aussi indivisible que la diligence qui lui est opposée.

La faute est toujours identiquement et individuellement faute, jusqu'à ce qu'elle devienne dol. De même le dol ne connaît point ici d'intervalle entre son premier degré où commence la faute grossière, et le comble de la scélératesse. De même enfin le cas fortuit est un, depuis le terme où l'omission de précaution cesse d'être faute, jusqu'à l'impossibilité physique d'écarter les dommages. Dès qu'on a atteint le premier degré dans chacune de ces classes, l'effet est le même que si on les avait tous parcourus.

La question, si la faute grossière renferme quelquefois un mélange de dot, est donc étrangère à la matière de la réparation des dommages.

Encore un coup, Celse n'a eu d'autre but que de rendre sensible la nuance qui unit h faute grossière audol en imaginant un cas où l'on ne peut commettre de faute grossière sans une volonté confuse de faire du tort.

§ XIV. — De la chose indivise.

Non tantùm dolum, sed et culpam in re hœredilariâ prœslare débet cohortes, quoniam cùm cohœrede non conlrahimus , sed incidimus in eum: ( Paul nous fait entendre ici pourquoi il est indubitable que le copropriétaire est obligé à la prestation de la faute, quoiqu'on ait douté si l'associé devait être astreint). Non lamen diligenliam prœstare débet qualem diligens palerfarnilias, quoniam hic propter suam partent causant habuit gerendi,et ideà negoiiorum geslorum ci aclio non compelit. Talent igilur diligenliam prœslare débet qualem in suis rébus, L. 25, § 16, ff. Fam ercisc.

Il faut bien être opiniâtre pour ne pas se rendre à l'évidence de cette loi : Doli et culpœ, cum in communi dividundo judicio hœc omnia ventre non ambigalur, ralionem habilurus (prœses provinciœ), L. 4, Cod. Com. divid.

Je couronnerai cette foule de citations par deux lois très énergiques.

Si cui incipiendum dedi, dit le grand Papinien, sive ipsius causa, sive utriusque , et dolum et culpam mihi prœstandam esse dico non : si verà mei duntaxat causa propter ulililalem ; periculum datum est, dolum solùm , L. si Graluitam, 17, § 2, ff. de Prœscript. verb.

On ne saurait opposer que de vaines subtilités à un texte aussi clair. Cùm quid tibi legatum, fideive tuœ commissum sit, ut mihi restituas , si quidem nihil prœterea ex teslamento capias , dolum malum duntaxat in exigendo legato, alioquin etiam culpam te mihi prœstare debere existimavit : sicut in contractibus fidei bonœ servalur, ut siquidem utriusque contrahenlis commodum verselur, etiam culpâ; sin unius solius , dolus malus tanlummodà prœstetur, L. Siservus, 108, § 12, ff. de Leg.

1° Il est évident que le mot unius s'entend de celui qui donne , et non de celui qui reçoit ; les admirateurs des interprètes ne me le contesteront certainement pas. Ces deux lois rapprochées delà loi, Siutcerto, 5, §2, ff. Commod., et de la loi In rébus, 18, eod. me (ournissent une réflexion bien décisive.

Les contrats se font pour l'utilité vel solius danlis, vel utriusque , vel solius accipientis. La loi Si gratuitam oppose le premier cas aux deux autres, et décide formellement que, dans ceux-ci, on est sujet aux mêmes prestations. La loi Si servus et la loi Si ut certo opposent le premier cas au second, et elles renferment dans celui-ci le troisième, parce qu'elles exigent au second la prestation de la faute , et qu'ainsi il ne reste plus rien qui puisse différencier le troisième. La loi In rébus oppose le second cas au troisième; mais il a fallu pour cela qu'elle mît en question , si dans le second on était responsable de la faute. Donc il n'y a qu'une seule espèce de faute. Ce raisonnement, qui est invincible, méritait de terminer ma dissertation.

FIN PU TOMD DCUXISMI.