CIIAP. III. ART. VIII. DE LA SOLIDITÉ DES DÉBITEURS

Le créancier ne peut refuser cetle subrogation ou cession de ses actions au débiteur solidaire qui paie le total, lorsqu'il la lui demande : et même s'il était mis hors d'état de pouvoir les céder contre quelqu'un (l), il donnerait atteinte à son droit de solidité, comme il a été dit suprà.

Il y a plus : lorsque le débiteur a, par l'acte de paiement, requis la subrogation, quand même le créancier la lui aurait expressément refusée, le débiteur, selon nos usages, ne laisse pas de jouir de cetle subrogation, sans être obligé de poursuivre le créancier pour le contraindre à la lui accorder. La loi supplée en ce cas à ce que le créancier aurait dû faire, et subroge elle-même le débiteur qui a requis la subrogation, en tous les droits et actions du créancier (2).

Quid, si le débiteur avait payé sans requérir la subrogation ?

11 ne pourrait plus par la suite se faire subroger aux actions du créancier : car le paiement pur et simple qu'il aurait fait, ayant éteint entièrement la créance et toutes les actions et droits qui en résultent, on ne peut plus par la suite lui céder ce qui n'existe, plus (3) : Sipost sohilum, sine ullo paclo, omne quod ex causa tutelœ debelur, acliones post aliquod inlcrvallum cessœ sint3 nihil eâ cessione aclum, cùm nulla actio super/uil; L. 76, If. de Solul.

Les docteurs, entre autres textes de droit, ont coutume de citer celte loi, pour décider que la subrogation ne se fait pas de plein droit, si elle n'est requise par le paiement que fait le débiteur solidaire, ou une caution, ou quelque autre personne que ce soit, qui paie ce qu'elle doit pour d'autres, ou avec d'autres ; et ce texte paraît effectivement le décider en termes assez formels.

Néanmoins Dumoulin, en la première de ses leçons solennelles qu'il fit à Dole, a prétendu, contre le sentiment de tous les docteurs, qu'un codébiteur solidaire, une caution , et généralement tous ceux qui payaient ce qu'ils devaient avec d'aulres ou pour d'autres, étaient, en payant, subrogés de plein droit, quoiqu'ils n'eussent pas requis la subrogation (4). Sa raison était qu'ils doivent toujours être présumés n'avoir payé qu'à la charge de cette subrogation qu'ils avaient droit d'exiger, personne ne pouvant être présumé négliger ses droits, et y renoncer. Il prétend que celte loi 76 n'est pas, comme tous l'ont pensé, dans l'espèce d'un tuteur qui a payé le reliquat qu'il devait solidairement avec ses cotuteurs, sans demander la subrogation contre eux; mais qu'elle est dans l'espèce d'un ami d'un tuteur, qui avait payé pour lui, et qui n'était pas obligé à la dette.

Dumoulin prétend que ce n'est que dans ce cas qu'il n'y a pas de subrogation, lorsque la quittance n'en fait pas mention; parce que, en ce cas,lecréan-

(») V. art. 2037, C. civ.

Art. 2037 : « La caution est déchargée , lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution. »

(') F. art. 1251, § :»», C. civ.

Art. 1251 : « La subrogation a lieu de plein droit : — 1° Au profit de celui qui , étant lui-même créancier, paie un autre créancier qui lui est préférable à raison de ses privilèges ou hypothèques ; — 2° Au profit de l'acquéreur d'un immeuble, qui emploie le prix de son acquisition au

« paiement des créanciers auxquels « cet héritage était hypothéqué ; — « 3° Au profit de celui qui, étant tenu « avec d'autres ou pour d'autres au « paiement de la dette, avait intérêt de « l'acquitter; — 4° Au profil de l'hérite lier bénéficiaire qui a payé de ses « deniers les dettes de la succes- « sion. »

f3) Puisque la loi nouvelle donne de droit la subrogation, celte décision de Poihier ne doit plus avoir lieu aujourd'hui.

(4) C'est la doctrine consacrée par le Code, art. 1251, § 3°, ci-dessus, note 2.

138 trahi: i>i;s 09LXÙA hons. Il6 PAIUTE.

fier n'étant pas obligé do céder ses actions, on ne peut supposer cette ce^si d'actions ai oc cas, .si elle n'est expressément convenue : mais toutes lesf que celui qui l payé avait intérêt de payer, cl avait droit par conséquent de fai re subroger aux actions du créancier contre ceux pour qui ou avec qu

était débiteur de ce qu'il a payé ('), il doit toujours, dit Dumoulin, être cen avoir été subrogé, quoiqu'il n'ait pas requis la subrogation,

11 fonde; son opinion principalement sur la loi 1, § 13, ff. de Tut. et r< qu'il entend dans un sens tout différent de celui dans lequel ce texte a to jours été entendu. 11 est dit : Si for le quis ex facto alterius lutoris condci valus prœslilcril, vel ex communi gcslu, nec ei mandates sunt aclioncs, ce stitutum est à D. Pio et ab Jmpcralore nostro et pâtre cjus, ulilem acliom tulori adversùs colutorem dandam : au lieu que le texte s'entend onlinair ment de l'action ulilis negotiorum geslorum, que ces constitutions accorde en ce cas au tuteur contre ses cotuteurs; laquelle action avait fait difficuli parce que ce tuteur en payant ce qu'il était condamné en son propre noi Tioîi cotutoris, sed magis proprium negolium gessisse videbalur.

Dumoulin, au contraire, entend ce texte de l'action de tutelle que le mine avait contre l'autre tuteur, qui est appelée ulilis, parce que la loi, uiilik ila suadcnlc, à défaut d'une cession expresse, y subroge le tuteur qui a pai

Cette opinion de Dumoulin n'a pas prévalu, et l'on a continué d'enseign dans les écoles et de pratiquer au barreau qu'un codébiteur solidaire, même que les cautions, et tous ceux qui payaient ce qu'ils devaient avec d'à 1res ou pour d'autres, n'étaient subrogés aux actions du créancier que loi qu'ils avaient requis la subrogation.

La raison est que, suivant un principe avoué par Dumoulin lui-même, il se fait pas de subrogation de plein droit, à moins que la loi ne s'en expliqu Non transeunt aetiones, nisiin casibus jure expressis. Or, Dumoulin ne pe trouver aucun texte de droit qui établisse en ce cas la subrogation : la loi § 13, ff. de Tut. et rationib. distr. qui est le principal fondement de son Of nion, ne l'établit point, n'y ayant aucune nécessité d'entendre ce texte da le sens que Dumoulin l'entend d'une action utilis lutelœ, à laquelle le lute qui a payé soit subrogé; et ce texte peut s'entendre, dans un sens beaucoi plus naturel, de l'action ulilis negotiorum gestorum. Bien loin donc que texte établisse que la subrogation se fait en ce cas de plein droit, au contrair il suppose qu'elle ne se fait pas.

C'est aussi le sens naturel que présente la loi 76, ff. de Solul. Celui q Dumoulin donne à celte loi ne l'est point du tout. La loi 39, ff. de Fidej. et loi ll,Cod. eod lit. souffrent encore moins de réplique. Ces lois décident qi le fidéjusseur qui a manqué, en payant, de se faire subroger, n'a pas d'acli( contre ses cofidéjusseurs : ce qui suppose bien clairement qu'il n'est pas s brogé de plein droit sans requérir la subrogation; car, s'il l'était, il aurait é inutile de consulter l'empereur Alexandre, pour savoir s'il avait une action.

En vain dit-on, pour l'opinion de Dumoulin, que le débiteur solidaire aya le droit de se faire subroger aux actions du créancier contre ses codébiteur ne doit pas être présumé avoir renoncé à ce droit, personne n'étant présun renoncer à ses droits. La réponse est, que ce droit consistant dans une simp faculté qu'il a de requérir la subrogation, dont il peut user ou ne pas user, ne suffit pas qu'il ne soit pas présumé avoir renoncé à son droit; il faut qu paraisse avoir usé de cette faculté; ce qui ne paraît pas, s'il ne l'a point d claré. Le débiteur qui paie, ayant un autre motif pour payer que d'acquérir subrogation, savoir, celui d'éviter les contraintes du créancier, et de liber sa personne et ses biens; le paiement qu'il fait sans requérir la subrogatio

(*) Voilà bien évidemment où a été I C. civ. Voyez ci- dessus, p. 13' prise la rédaction de l'art. 1251, § 3°, | note 2.

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établit seulement qu'il a voulu se libérer, et non pas qu'il a voulu acquérir la subrogation. D'ailleurs, quand on supposerait une volonté de l'acquérir, celle volonté gardée au dedans de lui ne serait pas suffisante; son droit consistant dans la faculté de la requérir, la subrogation ne peut avoir lieu qu'il ne l'ait requise. Il est vrai que la loi l'accorde au défaut du créancier : mais pour qu'on puisse dire que c'est au défaut du créancier, il faut que le créancier ail été mis en demeure de l'accorder, par la réquisition qui lui en doit cire faite.

C'est par ces raisons que les auteurs modernes ont continué de suivre l'opinion commune.

Rcnusson, Traité des Subrogations, ch. 7, n° 68, et ch. 9, n° 7, lient celte dernière opinion : elle a élé suivie aussi par la jurisprudence (bs arréls. Il y en a un du 26 août 1706, rapporté au 5e tome du Journal des Audiences, qui a jugé qu'une caution ayant payé sans requérir la subrogation, n'était pas subrogée aux actions du créancier, et qu'en conséquence elle n'avait aucune action contre la femme du débiteur qui s'était obligée envers le créancier à réintégrer son mari en prison, ou à payer pour lui (1).

Il y a néanmoins cerlains cas dans lesquels la subrogation a lieu de plein droit (*). Voy. notre Introduction au titre 20 de la coutume d'Orléans, cb.1 , sect. 5.

£81. Le débiteur solidaire qui, en payant, a requis la subrogation, est, pour le surplus de ce dont il était débiteur pour soi-même et sans recours, subrogé aux actions du créancier, non-seulement contre ses codébiteurs, mais contre leurs cautions, s'ils en ont donné au créancier : il est subrogé à tous les privilèges, et à tous les droits d'bypotbèque atlacbés aux actions du créancier; et il peut les exercer même contre les tiers, comme l'aurait pu le créancier, dont il est le procurator in rem suam (3).

Lorsqu'il y a plusieurs codébiteurs, comme par exemple, lorsqu'une obligation a été contractée solidairement par quatre particuliers, c'est une question controversée entre les docteurs, si l'un des quatre, qui a payé le total de la créance, avec subrogation, peut agir solidement contre chacun de ses codébiteurs, sous la déduction seulement du quart dont il était tenu pour soi-même, et pour lequel il n'a pu être subrogé; ou s'il ne peut agir contre chacun d'eux que pour leur quart ?

La question a été jugée anciennement pour la première opinion.

Effectivement, il semble d'abord que le débiteur étant, par subrogation, le procurator in rem suam du créancier, il peut exercer les actions du créancier solidairement contre chacun des débiteurs, de la même manière que le créancier le pourrait lui-même.

Néanmoins, les nouveaux arrêts ont jugé pour la deuxième opinion. L'auteur du Journal du Palais, 1. 1, p. 615 de l'édition de 1701, en rapporte un du 22 février 1050, qui a été suivi d'un autre du 5 septembre 1674.

La raison est qu'autrement il se ferait un circuit d'actions : car celui de mes codébiteurs à qui j'aurais fait payer le total de la créance, ma part déduite, aurait droit, en payant, d'être pareillement subrogé aux actions du créancier,

(') V. art. 2029, C. civ.

Art. 2029 : « La caution qui a payé « la dette, est subrogée à tous les droits « qu'avait le créancier contre le débi- « leur. »

(a) V. art. 1251, C. civ., ci-dessus, p. 137, note 2.

(3) F. an. 1252, C. civ.

Art. 1252: « La subrogation établie

« par les articles précédents (1259, « 1250 et 1251) a lieu tant contre les <( cautions que contre les débiteurs :

« elle ne peut nuire au créancier lors- « qu'il n'a élé payé qu'en partie; en ce « cas, il peut exercer ses droits, pour « ce qui lui reste dû, par préférence à « celui dont il n'a reçu qu'un paiement « partiel. »

TRAITÉ DES OBMGATIO.NS. Il" l'ARTIE.

sous la déduction de la part dont il est lui-même tenu ; et en vertu de celte subrogation, il aurait droit d'exiger de moi, sous la déduction de sa part, ce qu'il m'aurait payé, puisque je suis tenu moi-même de la solidité. Je ne pourrais pas dire, pour me défendre de ce circuit, que je ne suis plus débiteur, ayant payé le créancier; car, au moyen de la subrogation, le paiement que j'ai fait n'a éteint la dette que pour la part dont j'en étais tenu pour moi-même, et non pour le surplus: au moyen de la subrogation, j'ai plutôt acquis la créance du créancier pour le surplus, que je ne l'ai acquittée. Mais étant remboursé par mon codébiteur qui aurait aussi requis la subrogation, celte créance pour le surplus, et sous la déduction de la part dont il est lui-même tenu, passerait en la personne de ce codébiteur : ce ne serait plus moi, mais lui qui serait le procurator inremsuamdu créancier, et qui, en cette qualité, aurait droit d'exercer contre moi les actions du créancier pour ce surplus, et de me faire rendre ce qu'il m'a payé (1).

Lorsqu'ayant payé le total avec subrogation, il se trouve entre mes codébiteurs quelqu'un qui est insolvable, et de qui je ne puis recouvrer la part pour laquelle il est tenu de la dette, cette insolvabilité doit se répartir entre ceux qui sont solvables et moi; l'équité ne permet pas qu'ayant acquitté seul la dette commune, je porte seul cette insolvabilité (*).

§ VI. Des actions que le débiteur solidaire qui a payé sans subrogation, peut avoir de son chef contre ses codébiteurs.

«M. Quoiqu'un débiteur solidaire ait omis, en payant, de requérir la subrogation, il n'est pas néanmoins dépourvu de tout recours, et il a de son chef contre chacun de ses codébiteurs une action pour répéter la part dont chacun desdits codébiteurs est tenu de la dette.

Cette action est différente , selon les différentes causes d'où procède la dette.

Lorsque la dette solidaire est contractée par plusieurs personnes pour une affaire commune ; comme lorsque plusieurs personnes ont fait en commun l'acquisition d'un héritage , au paiement du prix duquel ils se sont obligés solidairement; ou lorsqu'elles ont emprunté une somme qu'elles ont employée à des affaires communes, ou qu'elles ont partagée entre elles, et à la restitution de laquelle elles se sont obligées solidairement ; dans ces cas et autres semblables, celui des débiteurs solidaires qui a payé le total, a contre chacun de ses codébiteurs l'action pro socio.

Il a celle action contre chacun d'eux pour la part que chacun d'eux a eue à l'affaire commune qui a donné lieu à cette dette, chacun d'entre eux devant être tenu de la dette pour celle part.

Si quelqu'un d'entre eux était insolvable, celui qui a payé le total , a en outre action contre chacun de ceux qui sont solvables, pour être payé de ce que chacun d'eux doit porter de celte insolvabilité; et chacun d'eux en doit porter au prorata de la part qu'il a eue dans la société : car l'insolvabilité d'un

(l) Toute cette doctrine est très difficile à comprendre , en partant du principe d'une vente ou cession d'action.

Au contraire , rien de plus clair , lorsqu'on voit dans le paiement ce qui y est en effet, l'extinction de ladetie primitive, et la naissance d'une dette nouvelle fondée sur le profit que les autres codébiteurs ont relire de cette opération.

(2) V. art. 1214, C. civ.

Art. 1214 : « Le codébiteur d'une « dette solidaire, qui l'a payée en cn- « tier, ne peut répéter contre les au- « très que les part et portion de cha- « cun d'eux. — Si l'un d'eux se trouve « insolvable, la perte qu'occasionne « son insolvabilité, se répartit, par « contribution , entre tous les autres « codébiteurs solvables et celui qui a « fait le paiement. »