CHAP. IV. SEGT. II. ART. III. OBLIGATIONS INDIVISIBLES

ne peut pas faire remise en entier de la dette (*), comme le pourrait un créancier solidaire (2) ; L. 13, § 12, ff. de Âccept.

C'est pourquoi, si le créancier d'une dette indivisible a laissé deux héritiers , et que l'un d'eux ait fait remise au débiteur de la dette en ce qui le concerne, le débiteur ne sera pas libéré envers l'autre. Néanmoins cette remise aura effet. L'autre héritier pourra, à la vérité, demander au débiteur la chose entière; mais il ne le pourra qu'en offrant de lui faire raison de la moitié de l'estimation de cette chose : car la chose due, quoique indivisible en soi, a néanmoins une estimation, laquelle est divisible, et à laquelle on peut, en ce cas, avoir recours : c'est une modification que reçoit, en ce cas, l'indivisibilité de la dette.

Il ne suffirait pas au débiteur d'offrir à celui qui n'a pas remis son droit, la moitié du prix de la chose due ; car cet héritier est créancier de la chose même; et son cohéritier, en faisant remise de son droit, n'a pu préjudicier à celui de cet héritier (3). C'est ce qu'enseigne Dumoulin (Tr. de Div. et Ind., p. 3, n. 189); Slipulalor servitulis reliquit duos hœredes , quorum unus accepto

fecil promissori débet allerl hœredum tolam servilutcm, sed non lolali-

ter, utpolè deducendâ œslimalione dimidiœ partis sed cujus est eleclio ?

Breviler dico crediloris, videlicel alterius hœredis, quia cohœres etiam vendendo et prelium recipiendo nocere non potuit , nisi in refusione pretii , si hic hœres noluitjus suum vendere ; igilur gratis remillendo non polest m plus nocere,

3£8. La même chose doit avoir lieu lorsque le débiteur est devenu héritier pour moitié du créancier ; l'autre lui demandera la chose entière , en offrant de lui faire raison de la moitié de l'estimation.

399. Tout ce que nous avons dit de plusieurs héritiers du créancier d'une dette indivisible, reçoit application à l'égard de plusieurs créanciers non solidaires envers qui une pareille dette aurait été contractée.

§ III. De l'effet des obligations indivisibles in dando aut in faciendo , par rapport aux héritiers du débiteur.

330. Lorsque la dette est indivisible, chacun des héritiers du débiteur étant débiteur de la chose entière, il en résulte qu'on peut donner la demande contre chacun des héritiers pour la chose entière. Mais comme il n'en est pas débiteur lolaliter, qu'il ne l'est que comme héritier en partie du débiteur, et conjointement avec ses cohéritiers, il suit de là qu'étant assigné, il peut demander un délai pour appeler et mettre en cause ses cohéritiers (*) , et qu'il ne doit être condamné seul que faute par lui de les avoir appelés en cause.

Dumoulin fonde cette décision sur la loi 11, § 23, If. de Leg. 3°. Si in opère cwilalis faciendo relictum sit,unumquemque hœrcdem in solidum lencri D. Marcus et Vents Proculœ rescripserunt : tempus tamen cohœrcdi Proculœ , quem Procula vocari desideravit, ut secum curarcl opus ficri, prœslitcrunt, intrà quod mitlat ad opus faciendum, postquàm solam Proculam voluerunl

0) V. art. 1224 : « II (l'un des n héritiers du créancier) ne peut seul <( faire la remise de la totalité de la « chose. » (ci-dessus, p. 166, note 4).

(â) V. art. 1198, 2* alinéa, C. civ., ci-dessus, p. 121, note 2.

(») V. art. 1224, 2e alinéa, C. civ., ci-dessus, p. 166, note 4.

(*) V. art. 1225, C. civ.

Art. 1225 : « L'héritier du débiteur, assigné pour la totalité de l'obligation, peut demander un délai pour mettre en cause ses cohéritiers, à moins que la dette ne soi! de nature à ne pouvoir être acquittée que par l'héritier assigné, qui peut alors être condamné seul, sauf son recours en indemnité contre ses cohéritiers. >»

TRAITE DES OBLIGATIONS. IIe PARTIE.

faccre, impulaluram sumplum cohœrcdi; Dumoulin , p. 3 , n°* 90 et lOi ; i p. 2, nos 469 et $èq.

En cela ces cohéritiers sont différents des coobligés solidairement , qu'o appelle correi debendi, lesquels doivent chacun lolam rem et tolaliler, et n sont pas reçus par conséquent (si ce n'est par une grâce, qui , à la vérité s'accorde toujours) à demander délai pour mettre leurs cohéritiers en cause mais ils sont obligés de payer aussitôt qu'ils sont inlerpelés , et ne peuvei demander autre chose au créancier que la cession de ses actions contre leui coobligés, lorsqu'ils l'auront payé. Dumoulin établit celle différence , p. 3 n» 107.

33 B. Il y a plus. Lorsque l'héritier qui est assigné par le créancier d'un délie indivisible, n'est héritier que pour une petite parlie, et qu'il y a un hé rilicr pour une plus grande partie; pulà, si, dans les coutumes d'An'ou , d Touraine et autres scmblales, le créancier assignait un puîné qui n'est héri tier que pour une petite parlie, l'aîné noble étant héritier principal, en ce cas l'héritier assigné, non-seulement peut demander délai pour assigner ses colié ritiers , mais il peut demander que ce soit le créancier lui-même qui appell en cause ce principal héritier, au\ offres que le puîné fera de contribuer àc qui est demandé (') ; Molin., ibid., n° 105.

, 339. Au surplus, sur l'effet de l'obligation indivisible in dando vel in fa ciendo, par rapport aux héritiers du débiteur, il faut distinguer avec Dumoulii trois cas.— Ou celte dette est de nature à ne pouvoir être acquittée que par I seul des héritiers du débiteur qui est assigné ; — ou elle est de nature à pouvoi être acquittée séparément , soit par celui qui est assigné , soit par chacun d ses cohéritiers ;- ou elle est de nature a ne pouvoir êlre acquittée que pa tous conjointement.

On peut apporter pour exemple du premier, la dette d'une servitude de vu ou de passage que le défunt a promis d'imposer sur un de ses héritages, qui es tombé par le partage à l'un de ses héritiers. Il n'y a que cet héritier à qui ce héritage est tombé par le partage, qui puisse acquitter celte dette, parc qu'une servitude ne peut êlre imposée que par le propriétaire de i'Iiénlage •En ce cas, il sera seul condamné à la prestation du droit de servitude; et i pourra êlre contraint à l'imposer, par une sentence qui ordonnera que faut par lui de l'imposer, la sentence vaudra pour titre de constitution de la ser vitude (Molin., p. 3, n° 100); sauf à lui son recours en indemnité contre se cohéritiers , s'il n'a pas été chargé par le partage de l'acquittement de cetti dette (2).

333. On peut apporter pour premier exemple du second cas, la dett< d'une pareille servitude que le défunt se serait engagé de faire avoir à quel qu'un sur l'héritage d'un tiers. La chose qui fait l'objet de celte obligation es une chose indivisible, et qui de sa nature peut être acquittée séparément pai thacun des héritiers du débiteur ; car il est possible à chacun d'eux, au moin nalurâ, de s'accommoder avec le propriétaire de l'héritage, sur lequel le de funt a promis à son créancier de lui faire avoir un droit de servitude.

Le créancier pourra donc demander ce droit de servitude pour le total ; chacun des héritiers du débiteur, puisque ce droit étant indivisible, chacui d'eux est tenu de la dette pour le total. Mais comme cet héritier , quoiqm débiteur de ce droit de servitude pour le total, n'en est pas néanmoins teni tolaliler, et qu'il en est tenu conjointement avec ses cohéritiers, il peut de-

(') Ce cas pourrait encore se présenter, quoique nos lois n'admettent plus de droit d'aînesse : la décision de

Pothier est surtout conforme à l'équité, (2) Ce cas est prévu par l'art. 1225, C. civ., in fine. V. p. 169, note *.

CHAP. IV. SECT. If. ART. III. OBLIGATIONS INDIVISIBLES. 171

mander délai pour les mettre en cause, afin que lui et ses héritiers conjointement fassent avoir au créancier le droit de servitude qui lui est dû ; ou que, faute de le lui faire avoir, ils soient tous condamnés aux dommages et intérêts du créancier : y étant tous condamnés, ils n'en seront tenus que pour leurs parts, parce que celte obligation de dommages et intérêts est divisible.

Que s'il néglige d'appeler ses cohéritiers, et qu'il demeure seul en cause, il sera .•ondamué seul à faire avoir au demandeur le droit de servitude qui lui a été promis par le défunt ; et à faute de ce, il sera condamné seul aux dommages et intérêts; sauf son recours contre ses cohéritiers {Molin, p. 2, n° 175); car, ayant négligé de les appeler en cause, il doit seul subir la condamnation : il est tenu, en ce cas, quasi ex facto proprio, pour s'être chargé seul de la cause, et non lanlùm quasi hœres.

Observez que celle condamnation de dommages et intérêts doit avoir lieu, quand même les héritiers de celui qui a promis cette servitude, seraient près de l'acheter du propriétaire de l'héritage sur lequel le défunl a promis de la faire imposer, et que ce propriétaire ne voudrait pas, à queique prix que ce fût, l'accorder; car, comme nous l'avons déjà vu ailleurs, il sulfil que ce qui a été promis, soit en soi possible, quoiqu'il ne soit pas au pouvoir du défunt qui l'a promis, et de ses héritiers, pour que l'obligation soit valable, et donne lieu, par son inexécution, à des dommages et intérêts; celui qui a contracté l'obligation, doit s'imputer de s'être fait fort de ce tiers témérairement

Un second exemple, est l'obligation que j'aurais contractée envers quelqu'un de lui faire bâtir un certain édifice sur son terrain. Celte obligation est indivisible ; le créancier peut conclure contre chacun de mes héritiers, à ce (ju'il soit condamné à faire l'édifice entier. Mais comme chaque héritier, quoique débiteur de toute la construction de l'édifice, n'en est pas néanmoins débiteur solidaire, chacun d'eux a droit de requérir que ses cohéritiers soient mis en cause; et étant tous en cause , faute par eux de remplir l'obligation , ils seront condamnés aux dommages et intérêts, chacun seulement pour sa part héréditaire.

Au reste, ceux qui étaient prêts à y concourir ne seront pas moins condamnés que ceux qui refuseraient de le faire, sauf leur recours entre eux ; parce que chacun d'eux est obligé a construire l'édifice entier, et que c'est une chose que chacun d'eux peut séparément faire.

Si l'un de mes héritiers assigné pour la construction entière de l'édifice, ne faisait pas mettre en cause ses cohéritiers, il pourrait être condamné seul aux dommages et intérêts pour le total, en cas d'inexécution de l'obligation : c'est sa faute de n'avoir pas mis en cause ses cohéritiers.

334. Il reste à parler du troisième cas auquel la dette indivisible ne peut être acquittée que conjointement par tous les obligés.

« On peut apporter pour exemple le cas auquel quelqu'un, par une transaction, s'est obligé envers vous de vous constituer sur son héritage un droit de passage pour aller au vôtre, par l'endroit de sou héritage qu'il vous indiquerait. » Si cet homme, avant d'avoir accompli celte obligation, est mort, et a laissé plusieurs héritiers entre lesquels cel héritage est commun, l'obligation d'imposer le droit de passage à laquelle ils succèdent, est une obligation in* divisible, qui ne peut s'acquitter que conjointement par tous lesdils héritiers; un droit de servitude ne pouvant être imposé sur un héritage que par tous ceux qui en sont les propriétaires; L. 2, fl. de Scrv.; L. 18, If. Comm. prœd.

Dans le cas de celte espèce d'obligation, si l'un des héritiers déclare qu'il est prêt, autant qu'il est en lui, à remplir l'obligation, et qu'il ne tienne qu'à l'autre héritier qu'elle soit accomplie, il n'y a que celui qui refuse qui doit être condamné aux dommages et intérêts résultant de l'inexécution ; car celui qui offre n'est pas en demeure ; Molin., ibid., p. 3, n° 95.

S'il y avait eu une peine stipulée en cas d'inexécution de l'obligation. !e

172 TRAITÉ DES OBLIGATIONS. IIe PARTIE*

coobligé ou le cohéritier qui n'avait pas été en demeure, ne laisserait p d'être sujet pour sa part à la peine, par la demeure de l'autre, non immédiat $ed ejus occasionc et tanquam ex condilionis eventu, de même que dans 1 obligations divisibles, saui' son recours contre son coobligé.

335. Observez que la loi 25, § 10, ff. Fam. erc. ne contient rien de coi traire à toutes les distinctions que nous avons faites jusqu'à présent j ca comme le remarque Dumoulin (p. 3, n° 99) ce texte ne suppose pas que l'h ritier pour partie du débiteur d'une chose indivisible, soit toujours et iudisliu te ment tenu d'en payer l'estimation pour le total , en cas d'inexéeutioi mais il décide seulement , que, dans le cas auquel il en serait tenu , put lorsqu'il s'est laissé condamner sans appeler ses cohéritiers qui en étaient ten comme lui, il a contre eux l'action familiœ erciscundœ, pour s'en faire fai raison au partage.

§ IV. De l'effet des obligations indivisibles in non facicndo.

336. Lorsque quelqu'un s'est obligé envers un autre à ne pas faire quelq chose; si ce qu'il s'est obligé à ne pas faire est quelque chose d'indivisibl putày s'il s'est obligé envers son voisin « à ne le point empêcher de passer p ses héritages,» la contravention faite par un seul de ses héritiers donne ouve lure à l'action du créancier contre tous les héritiers, pour qu'il leur soit fait d défenses, et qu'ils soient condamnés en ses dommages et intérêts; ayee cel différence, que celui qui a fait la contravention y doit être condamné pour total, quia non tenelur tantùm tanquam hœres, sed tanquam ipse et ex fac proprio ; et que les autres héritiers doivent être condamnés seulement qua à la part pour laquelle ils sont héritiers, et sauf leur recours contre celui qui fait la contravention, pour qu'il soit tenu à payer à leur décharge, ou à les ii demniser, s'ils ont été contraints de payer. Ils ne sont pas tenus solidaireme comme celui qui a contrevenu, mais seulement pour leur part héréditain quia tenentur tantùm ut hœredes.

C'est en ce sens que Dumoulin enseigne qu'on doit entendre la loi 2, § ff. de Verb. oblig. Si sîipulalus fuero per te non fieri, neque per hœrede tuum, quominùs mihi ire agere liceat, et unus ex pluribus hœredibus proh buerit, tenentur et cohœredes ejus ; sed familiœ erciscundœ répètent ab eoqu< prœstiterinl; Dumoulin, p. 3, n° 168 et seq.

Au reste, vis-à-vis du créancier, ceux qui n'ont point contrevenu, sont ten pour leur part de la contravention de leur cohéritier : et en cela les oblig: lions in non faciendo diffèrent des obligations in facicndo; car, lorsque l'ob galion consiste à faire quelque chose d'indivisible, qui ne peut se faire sép rément par chacun des deux héritiers du débiteur, mais qui doit être fait p les deux ensemble, et que l'un des deux se présente pour le faire, tandis q l'autre se refuse de concourir, nous avons vu ci-dessus, n° 334, que, suiva le sentiment de Dumoulin, le créancier n'avait point d'action contre celui q n'était point en demeure, mais seulement contre celui qui avait refusé.

La raison de différence est, que c'est la demeure du débiteur qui doni lieu à l'action dans les obligations in faciendo ; d'où il suit qu'elle ne pe avoir lieu contre celui qui est prêt, quantum in se est, à remplir l'obligalio et qui n'est point par conséquent en demeure.

Au contraire, dans les obligations in non faciendo, c'est le fait même do îe débiteur a promis que lui et ses héritiers s'abstiendraient, qui donne lieu l'action du créancier (*) ; c'est pourquoi il suffit que l'un des héritiers du dél leur ait fait cela, pour qu'il y ait lieu à l'action contre tous.

(l) L'art. 1145 semble reproduire cette doctrine. V. ci-dessus, p. 6 note 5.

CH.4P. V. ART. l". OBLIGATIONS PÉNALES.

Ou doit supposer que telle a été l'intention des contractants, parce qu'autrement celui envers qui le débiteur s'est obligé de ne pas faire quelque chose n'aurait pas ses sûretés ; et il arriverait que souvent, lorsqu'on aurait fait ce qu'il a été stipulé qu'on ne ferait pas, il ne pourrait agir contre personne, faute de savoir qui l'aurait fait, n'étant pas souvent facile, lorsqu'une chose est faite, de savoir par qui elle a été faite ; au lieu que, dans les obligations qui consistent à faire quelque chose, on ne peut ignorer celui qui est en demeure de le faire, par l'interpellation qui lui est faite.

Dumoulin (part. 1, n° 27) donne aux héritiers qui n'ont pas contrevenu, l'exception de discussion, par laquelle ils peuvent obliger le créancier à discuter préalablement à leurs risques celui qui a contrevenue