V. ci-dessus, p. 173, noie

(») V. art. 1228, C. civ.

Art. 1228 : « Le créancier au lieu « de demander la peine stipulée contre « le débiteur qui est en demeure, peut « poursuivre l'exécution de Pobliga- « tion principale. »

TRAITA DES OBLIGATIONS. IIe PARTIE.

aussitôt que le débiteur aurait été mis en demeure de satisfaire à la première obligation , il ne lût plus dû autre chose que la somme convenue , une telle stipulation n'est pas une stipulation pénale; l'obligation qui en résulte n'est pas une obligation pénale, niais une. obligation aussi principale qu'était la première, dont les parties ont eu intention de faire novation (') : c'est de cette • espèce qu'il est parlé dans la loi 44, § fin. ff. de Obi. el acl.

Sur la question de savoir quand on doit estimer que les parties ont eu celle intention de faire novation; Voyez ce qui en est dit infrà, part. 3, ch. 2, art. 4, §2, n°594.

34^. Quatrième principe. — Cette peine est stipulée dans l'intention de dédommager le créancier de l'inexécution de l'obligation principale : elle esl par conséquent compensatoire des dommages el intérêts qu'il souffre de l'inexécution de l'obligation principale (*).

Il suit de là qu'il doit en ce cas eboisir, ou de poursuivre l'exécution de l'obligation principale , ou la peine ; qu'il doit se contenter de l'une ou de l'autre, et qu'il ne peut pas exiger les deux (3).

Néanmoins, comme l'obligaiion pénale ne peut donner aucune atteinte à l'obligation principale ; si la peine que le créancier a perçue pour l'inexécution de l'obligation principale ne le dédommageait pas suffisamment, il ne laisserait pas, quoiqu'il ait perçu cette peine , de pouvoir demander les dommages et intérêts résultant de l'inexécution de l'obligation principale , en imputant et tenant compte sur lesdits dommages et intérêts, de la peine qu'il a déjà perçue (4) : c'est la décision des loi? 28, ff. de Acl. empt. ; 41 et 42 , ff. Pro socio.

(*) On ne doit pas facilement présumer cette intention de faire novation, car le créancier veut plutôt stimuler le débiteur à l'accomplissement de la première obligation, que de ebanger son droit primitif; et nous avouons que nous n'aurions pas vu une novation dans l'espèce de la loi 44, § fin., ff. de Oblig. et Act., dont voici les termes : Sed si navem fieri stipulatus sum, el si non fecerit cenlum : videndum utrum duœ stipulaliones sinl, pura et conditionalis , et existens sequenlis conditio non lollat priorem : an vero transférât in se, et quasi novatio prions fiât, quod magis verum est. Ce j'est pas là de la raison écrite.

(2) V. ait. 1229, 1er alinéa, C. civ.

Art. 1229 : « La clause pénale est < la compensation des dommages et « intérêts que le créancier souffre de « l'inexécution de l'obligation princi- « pale. — Il ne peut demander en même «temps le principal et la peine, à « moins qu'elle n'ait été stipulée pour « le simple relard. »

Cependant nous dirions volontiers que l'objet de la clause pénale n'est pas seulement de prévenir toute contestation sur le quantum des domma-

ges-intérêts que le créancier pourra prétendre en cas d'inexécution de Pobligation principale : Ne quantilas stipulalionis in incerlo sit; mais c'est aussi de prévenir toute contestation sur le point de savoir si, en cas d'inexécution de l'obligation principale, le créancier sera fondé ou non à dire qu'il en souffre un dommage quelconque : Pœnam enim cum stipulalur quis non illud inspicitur quod inlersit ejus, sed quœ sit quantilas in conditione stipulalionis. Inst. § 19, delnutili slipul.

(') V. art. 1229, 2e alinéa, C. civ, V. note précédente.

(4) Si on envisage la cla:.se pénale comme compensatoire des dommages-intérêts, et c'est l'idée de Poihier, reproduite par le 2e alinéa de l'article 1229, il nous paraît difficile d'admettre que le créancier peut demander des dommages-intérêts plus considérables, car il y a un abonnement, un forfait qui nous paraît obligatoire pour les deux parties. V. art. 1152, C. civ.

Art. 1152 : « Lorsque la convention « porte que celui qui manquera de « 1 exécuter paiera une certaine somme « à titre de dommages et intérêts, il