CHAP. V. 0BLIGA1I0NS PÉNALES

346.11 reslc à observer que, si la peine qui lient lieu de dommages cl inlérèts ordinaires, est réductible lorsqu'elle est excessive, à plus forte raison les peines stipulées en cas de défaut de paiement d'une somme d'argent ou autre chose qui se consomme par l'usage, doivent-elles être réduites au taux légitime des intérêts dont elles tiennent lieu, ou même entièrement rejelées, dans les cas auxquels il n'est pas permis d'en stipuler (l).

Art. il. — Quand y a-t-il lieu à l'ouverture de l'obligation pénale.

§ 1er. Du cas auquel la clause pénale a été ajoutée à l'obligation de ne pas

faire quelque chose.

34Ï. Il est évident, en ce cas, qu'il y a ouverture à l'obligation pénale, et que la peine est due aussitôt que celui qui s'était obligé sous celte peine à ne pas faire quelque chose, a fait ce qu'il s'était obligé de ne pas faire (s).

349. Est-il nécessaire que le fait qui donne ouverture à l'obligation pénale, ait eu effet?

Cela dépend de l'intention qu'ont eue les parties.

Supposons qu'en fin d'un acte de partage ou de transaction que nous avons fait, nous nous sommes promis réciproquement de ne pas revenir contre, sous peine par le contrevenant de payer une certaine somme à l'autre : depuis vous avez donné demande contre moi pour faire déclarer l'acte nul. Celte demande, quoiqu'elle n'ait pas eu d'ellet, et que le congé en ait été prononcé, donne ouverture à la peine conlre vous; arg. L. 122 , § 6, ff. de Verb. oblig.

La raison est, qu'en stipulant de vous, sous une certaine peine, que vous ne reviendriez pas contre l'acte, ce que j'ai entendu n'était pas précisément que vous ne porteriez aucune atteinte à cet acte, lequel étant valable par luimême, n'en était pas susceptible, quand même je ne l'aurais pas stipulé : ce que j'ai entendu stipuler de vous, était plutôt que vous ne me feriez pas de procès. 11 suffit donc que vous m'ayez fait un procès, quoique vous y ayez succombé, pour qu'il y ait ouverture à la peine.

On ne peut pas dire en ce cas, que, dans cette espèce , je me fais payer tout à la fois de l'obligation principale et de la peine, ce qui est contraire au quatrième principe que nous avons établi en l'article précédent : car l'obligation principale que vous avez contractée envers moi de ne pas revenir contre l'acte, et à laquelle l'obligation pénale était attachée, avait pour objet que vous ne me feriez pas de procès. Je n'ai pas été satisfait, puisque vous m'en avez fait essuyer un ; je puis donc exiger la peine.

Au contraire, si j'ai stipulé de vous, sous une certaine peine, « que vous ne loueriez votre maison voisine de celle que j'occupe , à aucun ouvrier se servant de marteau, » le bail que vous en auriez fait à un serrurier, s'il n'a pas été exécuté, ne donnera pas ouverture à la peine : car ce que je me suis proposé en stipulant cela de vous, était que vous ne me causeriez pas l'incommodité du bruit que font ces ouvriers. Le bail n'ayant pas été exécuté , ne m'a causé aucune incommodité ; il ne doit donc pas donner lieu à la peine.

(M Dans les obligations qui ont pour objet le paiement d'une somme d'argent, la clause pénale ne peut renfermer une somme supérieure à l'intérêt légal, art. 1153, C. civ. (ci-dessus , p. 82, note 5) , autrement ce I serait indirectement violer la loi prohibitive d'un intérêt usuraire.

11 peut aussi y avoir réduction au cas d'exécution partielle. F. art. 1231, C. civ.

Art. 1231 : « La peine peut être mort difiée par le juge lorsque l'obligation « principale a été exécutée en partie. »

(2) V. art. 1145, C. civ., ci-dessus, p. 69, note 5.

TRAITÉ DES OBLIGATIONS. Il* PARTIE.

Par la même raison, Papinicn décide en la Loi 6, II. de Sert, e.rport., que lorsqu'un esclave a été vendu à condition « que l'acheteur ne l'affranchirait point, et sous une certaine peine, s'il le faisait ;» l'acie nul d'affranchissement ne donne pas ouverture à la peine.

§ II. Du cas auquel la clause pénale a été ajoutée à l'obligation de donner

ou de faire quelque chose.

349. En ce cas, il y a ouverture à la peine, lorsque le débiteur a été mis en demeure de donner ou de faire ce qu'il a promis (l).

Les lois romaines font une distinction, si la convention contient un terme préfix dans lequel le débiteur doit donner ou faire ce qui a élé convenu, ou si elle n'en contient point. Au premier cas, elles décident que la peine est due de plein droit aussitôt que le tenue est expiré, sans qu'il soit besoin qu'il ait été fait aucune interpellation au débiteur; et qu'il ne pourrait pas en être déchargé en offrant, après l'expiration du terme, de satisfaire à l'obligation principale ; L. 23, ff. de Obi. et Âct.

L'expiration du terme paraissait aux jurisconsultes romains tellement suffisante pour donner ouverture à la peine, sans qu'il fût besoin de constituer autrement en demeure le débiteur, qu'elle y donnait ouverture, même dans le cas auquel le débiteur serait mort auparavant, sans laisser aucuns héritiers, et par conséquent quoiqu'il ne se trouvât personne qui pût être constitué en demeure : c'est la décision de la loi 77; ff. de Y erg. oblig.

Il y a plus ; la loi 113, ff. de Verb. oblig., décide que, lorsque l'obligation à laquelle la clause pénale a été ajoutée, consiste à faire dans un certain terme quelque onvrage dont la construction exige un certain temps, la peine est due, même avant l'expiration du terme, aussitôt qu'il devient certain que l'ouvrage ne peut être fait dans le terme préfix ; de manière que la prorogation du terme qui serait depuis accordé au débiteur, ne le déchargerait pas de la peiue encourue avant ceite prorogation.

Au second cas, lorsque l'obligation de donner ou faire quelque chose, ne contient aucune préfixation de terme, en ce cas la loi 122, § 2, décide qu'il n'y a ouverture à la peine que par la litiscontestation sur la demande du créancier.

Selon nos usages, soit que l'obligation primitive contienne un terme dans lequel elle doive être accomplie, soit qu'elle n'en contienne aucun, il faut ordinairement (2) une interpellation judiciaire (3) pour mettre le débiteur en demeure, et pour donner en conséquence ouverture à la peine.

Il nous reste à observer qu'il ne peut y avoir lieu à la peine, lorsque c'est par le fait du créancier que le débiteur a été empêché de s'acquitter de son obligation; L. 122, § 3, de Verb. oblig.

0) V. art. 1230, C. civ.

Art. 1230 : « Soit que l'obligation « primitive contienne, soit qu'elle ne « contienne pas un terme dans lequel « elle doive être accomplie, la peine « n'est encourue que lorsque celui qui « s'est obligé soit à livrer, soit à pren- « dre, soit à faire, est en demeure. »

(*) J'ai dit ordinairement; car il y a des cas auxquels la peine aussi bien que les dommages et intérêts peuvent être encourus sans interpellation; supra, n° 147. {Note de l'édit. de 176i.)

(3) Le Code ne paile pas d'interpellation judiciaire, mais de mise en demeure. F. art. 1230, ci-dessus.

CHAP. V. OBLIGAIONS PÉNALES. 183

Art. III. — Si le débiteur peut, en s'acquittant par parties de son obligation, éviter la peine pour partie.

350. Un débiteur ne peut payer à son créancier, malgré lui, partie de ce qu'il lui doit, tant que son obligation, quoique divisible, est encore indivisée, suivant que nous le verrons tn/rd, p. 3, ch.l, 3, § 2. C'est pourquoi les offres qu'il ferait à son créancier de lui payer partie de ce qu'il lui doit, ne peuvent lui éviter aucune partie de la peine stipulée en cas d'inexécution, si le créancier refuse ce paiement partiel.

Riais si le créancier a volontairement reçu partie de sa dette, y aura-t-il lieu à la peine pour le total, en cas de défaut de paiement de la partie qui reste à payer?

Ulpien, en la loi 9, § 1, ff. Si quis caution, injud. décide qu'encore bien que, selon la subtilité du droit, il pût paraître que la peine doit, en ce cas, être encourue pour le total, néanmoins il est équitable qu'elle ne le soit que pour la même part qui reste à acquitter de l'obligation principale.

La vraie raison de celle décision est celle que donne Dumoulin, et que nous avons ci-dessus rapportée; savoir, que la peine étant censée promise pour le dédommagement de l'inexécution de l'obligation principale, le créancier no peut pas recevoir l'un et l'autre. Lors donc que le créancier a été payé pour une partie de l'obligation principale, il ne peut plus recevoir la peine pour cette partie; autrement il recevrait l'un et l'autre, ce qui ne se doit pas.

C'est la dixième clef de Dumoulin, dans son Traité de Divid. et Indiv., p. 3, n° 112. In omnibus sive indwiduis, sivedividuis, pœna non commiltilur, nisi pro parte conlraventionis efficacis, nec poleslexigi cum principale ; sed credtlor non tenclur parlent principalis et parlent pœnœ accipere.

Ceci s'éclaireira par un exemple.

En me vendant une métairie dénuée de bestiaux nécessaires pour la faire valoir, vous vous êtes obligé de me fournir deux paires de bœufs, à peine de 500 liv. de dommages et intérêts, au cas que vous manquassiez de me les fournir. Vous ne pourrez pas, dans cetle espèce, m'obliger à recevoir une paire de bœufs, n'étant pas obligé de recevoir pour partie ce qui m'est dû; et conséquemment les offres que vous me feriez d'une paire de bœufs, si je ne veux pas la recevoir, n'empêcheront pas que vous ne soyez tenu envers moi de la peine entière de 500 liv. Mais si j'ai volontairement reçu une des paires de bœufs que vous me deviez, faute par vous de me fournir l'autre paire, je ne pourrai vous demander que la moitié de la peine (l) ; car, ayant reçu une partie de ce qui faisait l'objet de l'obligation principale, je ne puis avoir la peine entière, ne pouvant pas avoir l'un et l'autre.

351. Notre principe, «que la peine n'est due qu'à proportion et quant à la part pour laquelle l'obligation principale n'est pas exécutée,» a également lieu, soit que vous vous soyez engagé à une telle peine, au cas que vous tissiez telle chose; soit que vous me l'ayez promise, au cas qu'un tiers fît une telle chose.

Par exemple, si vous vous êtes fait fort, sous peine de me payer cent écus, « que Pierre ne revendiquera pas sur moi un certain héritage, » la peine sera

(l) On voit que Pothier, d'après la loi romaine, fait subir à la clause pénale une diminution proportionnelle à la partie de l'obligation qui a élé exécutée. L'article du Code (art. 123 J, V. ci-dessus, p. 181, note 1), n'est pas aussi précis, il laisse, avec raison, une certaine latitude au juge : la peine peut

être modifiée par le juge, cela ne veut pas dire qu'il doit nécessairement faire une réduction proportionnelle.

En effet, il est possible que la nonexécuiion, même partielle, cause au créancier un dommage bien supérieur à la part proportionnelle, le juge doit apprécier les circonstances.

due seulement pour la moitié , si Pierre ne le revendique que pour m lié; à moins qu'il n'apparût d'une intention contraire des parties ; Moli ibid., p. 3, n° 531.

35«. Ces décisions ont surtout lieu à l'égard des obligations de cho divisibles. 11 semblerait qu'elles ne pourraient recevoir d'application aux ol gâtions de choses indivisibles; néanmoins elles s'y appliquent quelquek

1° Quoique l'exercice d'une servitude prédiale soit quelque chose d'indi sible, et qu'en conséquence l'obligation que contracte le possesseur de l'hc tage servant, de souffrir l'exercice de la servitude, soit une obligation indi sible ; néanmoins, lorsque cette servitude est limitée à une certaine fin p< laquelle elle a été constituée, laquelle fin se termine à quelque chose de di sible, la peine se divisera, si cette fin a été remplie pour partie; et elle n'ai lieu que pour la partie quant à laquelle elle n'aura pas été remplie.

Ceci va s'éclaircir par un exemple.

J'ai un héritage qui a un droit de servitude sur le vôtre, lequel droit et sisle en ce que les possesseurs de l'héritage servant sont obligés, au temps < vendanges, de souffrir que mes gens transportent ma vendange par cet I ritage, à peine de cent écus en cas de trouble fait à mon droit de servitui

Dans cette espèce, si, après avoir laissé passer la moitié de ma vendange, v< avez empêché le transport du surplus par votre héritage, vous n'avez encoi la peine de cent écus que pour moitié ; car, quoique la servitude de passage s indivisible, et que l'obligation de souffrir l'exercice de cette servitude, s l'obligation de quelque chose d'indivisible, néanmoins, comme celte serviti est limitée à une fin, qui est le transport de ma vendange, et que ma vendai est quelque chose de divisible, on ne peut disconvenir que j'ai joui en partie la fin pour laquelle la servitude a été imposée, et que vous m'en avez souff jouir, en me laissant transporter par votre héritage la moitié de ma vendan: Je ne pourrai donc demander que la moitié de la peine ; car je ne puis pas p cevoir la peine pour le total, et jouir en partie de l'utilité de mon droit de s< vilude ; je ne puis pas avoir tout à la fois l'un et l'autre.

C'est ce qu'enseigne Dumoulin dans l'espèce que nous venons de rappor quia, dit-il, hœc servitus de se individua, dividuatur ex acadenti, et ex / dividuo.:. et débet judicari secundùm regulam dividuorum ; p. 3, n° 363

353. 2° Nos principes reçoivent encore quelque application, même l'égard des obligations indivisibles, dans l'espèce suivante et autres se blables.

Vous vous êtes engagé par un traité, sous une certaine peine, à me fa constituer un droit de servitude de passage sur un héritage dont vous a^ l'usufruit, et qui est voisin du mien, en vous faisant fort des propriétair Trois des propriétaires ratifient, un seul refuse d'imposer la servitude.

La peine, à la vérité, m'est due en entier; car le refus d'un seul propnéta d'imposer la servitude, empêche qu'elle ne soit aucunement imposée, nonobst; la ratification des trois autres, un droit de servitude ne pouvant être imp< pour partie, et ne pouvant par conséquent être imposé que par tous les pi priélaires ; mais comme cette ratification, quoiqu'elle soit entièrement inui pour imposer un droit réel de servitude sur l'héritage, a néanmoins un el qui consiste à obliger personnellement ceux qui ont ratifié, à me laisser pass je ne puis exiger toute la peine qu'en me désistant de mon droit qui résu de cette obligation ; autrement je ne pourrai exiger qu'une partie de la pein ne pouvant pas percevoir toute la peine, et en même temps percevoir quelq chose de l'obligation principale; Molin, p. 3, nos 472 et 473.

354. Notre principe, «que la peine n'est due qu'à proportion delà part pc laquelle l'obligation principale n'a pas été exécutée, a lieu, quand même peine consisterait dans quelque chose d'indivisible. »

Finge, Je vous ai vendu un héritage dont vous m'avez payé le prix con

CHAP. V. OBLIGATIONS PENALES.

tant, sauf cinquante pistoles que vous vous êtes obligé de me payer dans un an ; et il a été convenu entre nous « qu'à défaut de paiement de cette somme, vous m'accorderiez, à la place de celte somme, un droit de vue sur une maison a vous appartenante, voisine de la mienne.» J'ai reçu de vous vingt-cinq pistoles ; faute du paiement du surplus, je ne puis exiger la peine pour le total, mais seulement pour la moitié quant à laquelle l'obligation principale n'a pas été exécutée ; et comme la peine consiste dans un droit de servitude, qui est quelque chose d'indivisible, et non susceptible de parties, il faudra qu'en vous demandant que vous m'accordiez ce droit de servitude, je vous offre de vous payer la moitié de la valeur, la peine ne m'étantdue que pour moitié j Molin. p. 3, n# 523 et suiv. Voyez suprà.

art. IV. — Si la peine est encourue pour le total et par tous les héritiers du débiteur, par la contravention de l'un d'eux.

Il faut à cet égard distinguer entre les obligations indivisibles et les obligations divisibles.

§ I. Décision de la question à V égard des obligations indivisibles.

355. Lorsque l'obligation primitive qui a été contractée sous une clause pénale est l'obligation d'une chose indivisible, la contravention faite à celle obligation par un seul des héritiers du débiteur, donne ouverture à toute la peine, non-seulement contre celui qui a donné ouverture à la peine par sa contravention, mais même contre tous ses cohéritiers, qui sont tous tenus de celte peine pour la part dont ils sont héritiers ; sauf leur recours contre celui qui, par sa contravention, a donné ouverture à la peine, pour en être par lui acquittés (1).

Par exemple, quelqu'un s'est obligé envers moi « de me laisser passer sur son héritage, contigu à la maison que j'occupe, tant que j'occuperais celte maison, à peine de dix livres de dommages et intérêts en cas d'empêchement.» Si l'un des hériters de mon débiteur me bouche le passage, quoique sans la participation et contre le gré de ses co-hériiiers, la peine entière de dix livres sera encourue; et elle le sera contre chacun des héritiers de mon débiteur, qui en seront tenus chacun pour leur part héréditaire : car ce qui fait l'objet de l'obligation primitive étant indivisible, n'élant pas susceptible de parties, la contravenlion qui est faite par l'un des héritiers du débiteur à cette obligation, est une contravention à toute l'obligation : elle doit par conséquent faire encourir toute la peine par tous ceux qui en sont tenus comme héritiers du débiteur, qui s'est obligé à celte peine en cas de contravention.

C'est la décision de Caton, en la loi 4, § 1, ff. de Verb. oblig. Calo scribil : Pœnâ certes pecuniœ promissâ, si quid aliter sit faclum, morluo promissore, si ex pluribus hœredibus unus contra quàm cautum sit, fecerit, aut ab omnibus hœredibus pœnam commilli pro porlione hœredilarid, aut ab unopro portione suâ. Ab omnibus, si id faclum de quo cautum est individuum sit, veluti iler fieri ; quia quod in parles dividi non polesl, ab omnibus quodam modo faclum videlur. — Et plus bas -.Omnes commisisse videnlur, quodnisi in solidum peccari polerit, illam stipulationem per te non fieri quominùs mihi ire agere liceal.

0) F. art. 1232, C. civ.

Art. 1232 : « Lorsque l'obligation « primitive contraelée avec une clause « pénale est d'une chose indivisible, la « peine est encourue par la contra- « venlion d'un seul des héritiers du « débiteur, et elle peut être deman-

« dée, soit en totalité contre celui qui « a fait la contravention, soit contre « chacun des cohéritiers pour leur « part et portion , et hypolhécaire- « ment pour le tout, sauf leur recours « contre celui qui a fait encourir la « peine.»

Le jurisconsulte Paul décide la môme chose en la loi 85, r, 3, iï. Eod lit. Quoniam licèl ab uno prohibeor, non lamen in par h in prohifaor; et il ajoute : $cd cœlcri familiœ creiscundœ judicio sarclent damnum.

Les héritiers n'étant tenue de la peine chacun que pour la part dont il est Héritier, sont en cela différents des débiteurs solidaires, qui sont débiteurs de la peine pour le total, lorsqu'elle est encourue par l'un d'eux, comme ils le sont du principal.

Sol». Le créancier peut-il demander la peine entière à celui des héritiers qui a fait la contravention?

La raison de douter est que la loi ne le dit pas, et qu'elle dit au contraire « que la peine est due par tous les héritiers, pour leur portion héréditaire seulement.» On ajoute, que la contravention de l'héritier ne donne ouverture à la dette de la peine qu'en tant que celte contravention est connue la condition sous laquelle l'obligation de la peine a été contractée par le défont : cette dette de la peine qui a été contractée par le défunt, étant une dette du défunt, et une dette divisible, l'héritier n'en peut être tenu que quant à la portion pour laquelle il est héritier, et pour laquelle il succède en celle qualité aux dettes du défunt.

Il faut décider néanmoins que l'héritier, qui contrevient à l'obligation indivisible contractée par le défunt, devient débiteur de la peine pour le total.

On ne peut douter qu'il n'en soit tenu au moins obliquement et indirectement; car, étant tenu d'acquitler ses cohéritiers des parts dont ils en sont tenus. Je créancier doit être admis, pour éviter le circuit d'actions, à lui demander la peine, non-seulement pour sa part mais pour celle de ses cohéritiers dont 11 est tenu de les acquitter, et par conséquent pour le total (').

Dumoulin (p. 3, nos 173 et 174, et passim alibi) va plus loin, et soutient que cet héritier doit la peine pour le total, non-seulement obliquement, mais même directement; car l'obligation primitive étant supposée indivisible, il en est débiteur pour le total, et débiteur sous la peine convenue. Or, sa contravention à une obligation dont il est tenu pour le total, doit lui faire encourir toute la peine.

Cela se prouve par un argument tiré de la loi 9, ff. Depos. que nous avons ci-dessus rapportée. Il y est décidé que l'héritier en partie du dépositaire, qui, par son fait, a causé la perte de la chose donnée en dépôt au défunt, est tenu pour le total des dommages et intérêts envers celui qui l'a donnée en dépôt.

En effet, quoique l'obligation principale de restituer la chose déposée, soit une obligation divisible, l'obligation accessoire de la prestation de la bonne foi pour la conservation de la chose déposée, est une obligation indivisible, dont chacun des héritiers du dépositaire est tenu pour le total et qui le rend débiteur pour le total des dommages et intérêts du créancier, lorsqu'il y contrevient. Si un héritier pour partie, qui contrevient par son fait à une obligation indivisible du défunt, est débiteur pour le total des dommages et intérêts, il doit l'être aussi pour le total de la peine, puisque la peine tient lieu des dommages et intérêts, et n'en est que la liquidation convenue par les parties elles-mêmes. Tel est le raisonnement de Dumoulin.

A l'égard de la première objection, tirée du paragraphe Cato, en voici la réponse : Lorsque Caton décide que, dans les obligations indivisibles, la contravention faite par l'un des héritiers fait encourir la peine contre chacun d'eux pour leurs portions héréditaires, il n'entend parler que des héritiers qui n'ont point participé à la contravention.

(l) Aussi l'art. 1232, C. civ., V. note I être demandée en totalité contre ceprécédente, dit- il que la peine peuti lui qui a fait la eonlravenlion.

CIIAP. V. OBLIGATIONS PKNALES.

A l'égard de la deuxième objection, qni consiste à dire que l'obligation de la peine étant une obligation divisible contractée par le défunt, chaque héritier ne peut être tenu que pour la part dont il est héritier : la réponse de Dumoulin est que cela est vrai, lorsque l'héritier n'en est tenu que comme héritier, lanquam hœres : mais lorsqu'il en est tenu ut ipse et ex proprio facto, il en est tenu pour le total ; et c'est une de ses clefs pour décider les questions sur celte matière : Aliud est teneri hœredem ut hœredem, aliud teneri ut ipsum. Tr. de Div. et Indiv., p. 3, nos5 et 112.

35?. Lorsque la contravention à une obligation indivisible est faite par un des héritiers du débiteur, l'héritier qui a fait la contravention étant tenu de la peine pour le total, il faut, par la même raison, décider que, si la contravention a été faite par plusieurs héritiers, chacun d'eux est solidairement tenu de la peine ; car les contraventions de ses cohéritiers ne diminuent pas la sienne : Nec qui pcccavil, ex eo relevari débet, quôd peccali consorlcm habuit; mulliludo peccantium non exonérât, sed poliùs aggravât ; Molin, ibid., part. 3, n° 148.

358. Tout ce que nous avons dit dans ce paragraphe à l'égard des héritiers du débiteur d'une dette indivisible, reçoit application à regard de plusieurs débiteurs principaux qui ont contracté ensemble sans solidité, et sous une peine, une obligation indivisible : la contravention faite par l'un d'eux oblige les autres à la prestation de la peine, chacun pour sa part virile, sauf leur recours; et elle oblige pour le total celui qui l'a faite. Lorsque la contravention a été faite par plusieurs, elle y oblige solidairement.

§ IL Décision de la question à l'égard des obligations divisibles.

359. Lorsque l'obligation primitive qui a été contractée sous une clause pénale, est l'obligation d'un fait divisible, Caton, au paragraphe ci-dessus cité, paraît décider que celui des héritiers du débiteur qui contrevient à cette obligation, encourt seul la peine pour la part dont il est héritier : Si de eo caulum sit quod divisionem recipial, veluti ampliùs non agi, eum hœredem qui advcrsùs ea facit, pro porlione sud solùm pœnam commillere.

On peut faire de cette manière l'espèce de la loi :— Une personne s'est engagée envers moi , sous peine de 300 livres , à acquiescer à la sentence d'un arbitre qui avait donné congé d'une demande par laquelle elle se croyait être ma créancière de dix muids de blé. Un de ses héritiers , qui l'est pour une cinquième portion , a, contre la foi de cette convention, renouvelé la contestation, et m'a demandé sa cinquième portion de dix muids de blé, que l'arbitre avait jugé que je ne devais pas : il encourt seul la peine convenue, et il ne l'encourt que pour la cinquième portion dont il est héritier.

La raison est que l'obligation est divisible; et cet héritier n'y ayant pu contrevenir que pour la part pour laquelle il en est tenu , il ne peut être tenu de la peine que pour cette part : ses cohéritiers, qui, loin de contrevenir à celte obligation, y ont satisfait pour leur part , en acquiesçant pour leur part à la sentence de l'arbitre, ne peuvent être tenus de celle peine : le créancier qui est satisfait pour leur part de l'obligation principale , ne peut exiger la peine pour leur pari, ne pouvant être à la fois payé de l'obligation principale et de la peine (M, comme on l'a vu ci-dessus, nos 312 et suiv.

(') V. art. 1233, 1er alinéa, C. civ.

Art. 1233 : « Lorsque l'obligation « primitive contractée sous une peine « est divisible, la peine n'est encourue « que par celui des héritiers du débi- « teur qui contrevient à cette obliga- « lion, et pour la part seulement dont

il était tenu dans l'ohligalion principale, sans qu'il y ait d'action contre ceux qui l'ont exécutée. — Celle règle reçoit exception lorsque la clause pénale ayant été ajoutée dans l'intention que le paiement ne pût se faire partiellement, un cohéritier a

188 TRAITÉ DES 00LIGAT10N8. IIe PARTIE.

Le paragraphe 4 , Si sorlem , de la loi 5, eod. lit., paraît contraire à cci décision de Calon. Il y est décidé que, lorsque l'un des héritiers du débiteui satisfait à l'obligation pour la part dont il était tenu, il no laisse pas d'oneoui la peine, si son cohéritier n'y satisfait pas pareillement ; sauf à lui son recoi contre ce cohéritier qui a fait encourir la peine, en ne satisfaisant pas de sa p; à l'obligation : Si sorlem promiseris , et si ca soluta non esset , pœnat cliamsi unus ex hœredibus luis porlionem suam ex sorte solverit, nihilon

nùspœnam commiltet, donec portio cohœredis solvalur Sed à cohœre

ei salis fieri débet ; nec enim aliud in his stipulalionibus sine injuria slip latoris conslilui polest.

Les interprèles, tant anciens que modernes , se sont efforcés de concii ces deux textes. Dumoulin rapporte différentes conciliations des anciens i terprèles, qu'il réfute toutes.

Il faut s'en tenir à celles de Cujas et de Dumoulin (Tr.de Div. et Im p. 1, nos 62 et seq.) qu'on doit réunir en une, et dire : Lorsque l'obligation i indivisible, tam solulione quàm obligalione , lorsque l'intention des partie en ajoutant la clause pénale, a été simplement d'assurer l'exécution de l'ol galion, et non d'empêcher que le paiement ne pût s'en faire par parties \ les différents héritiers du débiteur, surtout lorsque le fait qui fait l'objet l'obligation primitive, est tel que les différents héritiers du débiteur nepeuv( l'accomplir autrement que chacun pour la part dont il est héritier; en ce c la décision de Caton doit avoir lieu; celui des héritiers du débiteur qui ce trevient à l'obligation , doit seul encourir la peine , et pour la part seulerm dont il est héritier.

Jjp fait rapporté dans l'espèce du paragraphe Cato, ampliùs non agi, est ces laits divisibles tàm solulione quàm obligatione, et qui, par la nature ( choses, ne peuvent s'accomplir par les différents héritiers de celui qui a ce tracté l'engagement, que pour la part dont chacun est héritier ; car aucun ces héritiers ne succédant que pour sa part au droit et à la prétention que défunt s'est engagé de ne pas exercer, chacun des héritiers ne peut que pc sa part contrevenir à cet engagement ou l'exécuter, en renouvelant ou renouvelant pas celte prétention pour la part qu'il y a.

Au contraire, lorsque l'obligation est divisible, à la vérité, quoad obligat nem, mais indivisible quoad solutionem , et que l'intention des parties a él en ajoutant la clause pénale , que le paiement ne pût se faire que pour le lai, et non par parties; eu ce cas, chacun des héritiers, en satisfaisant pour part à l'obligation primitive , n'évitera pas d'encourir la peine (!) ; et c'esi ce cas qu'on doit restreindre le paragraphe Si sorlem , lequel se concilie ai le paragraphe Cato.

Dumoulin (part. 1, n° 72) donne pour exemple de la décision du paragrap Si sorlem, l'espèce d'un négociant qui a stipulé de son débiteur une certa somme par forme de peine, «au cas que la somme principale à lui due ne fût pas remise dans un certain lieu, au temps d'une certaine foire.» Les off que l'un des héritiers ferait de lui remettre sa part de ladite somme , ne d vent pas empêcher que la peine ne soit due pour le total, faute d'offrir le tôt parce que ce négociant ne pouvant faire les affaires qu'il a à la foire, qu'ai le total de la somme qui lui est due, l'intention des parties a été, en stipul: la peine , qu'elle fût encourue pour le total , faute du paiement du total dt somme due , et nonobstant le paiement partiel qui en serait fait : car ce pa ment partiel ne peut réparer, même pour partie , le tort que le créanc

« empêché l'exécution de l'obligation « pour la totalité. En ce cas, la peine « entière peut être exigée contre lui, « et contre les autres cohéritiers pour

« leur portion seulement, sauf leur « cours. »

(l) V. art. 1233, C. civ., % alin note précédente.