CHAP. VI. SECT. 1T*. DE LA NATURE DU CAUTIONNEMENT

somme déterminée, pulà, pour une somme de 300 livres, pour un débiteur dont la dette n'était pas encore liquidée, la fixation du cautionnement à la somme de 300 livres doit être censée n'avoir été faite qu'en faveur de la caution, et à l'effet seulement que si, par la liquidation qui se ferait, la dette montait à une plus grande somme, la caution n'en serait tenue que pour 300 livres. Mais si, par la liquidation, la dette était liquidée à une somme moindre, putà, à 250 livres, la caution, qui ne peut devoir plus que le principal débiteur, ne sera débitrice que de la somme de 250 livres ; et si elle avait payé celle de 300 livres portée par son cautionnement, elle aurait la répétition de l'excédant.

Le créancier peut-il, en ce cas, avant la liquidation de la dette, contraindre la caution au paiement de la somme de 300 livres par provision, nonobstant qu'elle demande qu'il soit procédé à la liquidation de la dette, qu'elle soutient ne devoir pas monter à une si grande somme ?

La coutume de Bretagne, art. 189, décide pour l'affirmative : mais cette décision ne doit pas être suivie hors de son territoire ('), car, suivant le principe que nous venons d'exposer, la caution ne pouvant pas être tenue à plus que le débiteur principal, elle ne doit pas être contraignable au paiement de la dette plutôt que le débiteur principal ; celui-ci n'y étant contraignable qu'après la liquidation de la dette, (ordonnance de 1661, lit. 33, art.2) la caution ne doit pas être contrainte au paiement plus tôt.

D'Argentré, en sa note sur l'article de la coutume ci-dessus cité, convient que sa disposition est contraire au droit, conlràjus romanum; et dans son Commentaire sur l'art. 206 de l'ancienne coutume, dont celui-ci est tiré, il dit : Hic se Âuclores consucludinis produnt non jurisconsultes.

391. Suivant ce principe, lorsque le débiteur principal s'est obligé purement et simplement, la caution s'oblige valablement à payer dans un certain terme ou sous une certaine condition : mais au contraire si le débiteur principal ne s'est obligé que sous une certaine condition qui soit encore pendante, ou dans un certain terme qui ne soit pas encore expiré, le fidéjusseur ne peut pas s'obliger à payer pour lui présentement et à la première réquisition du créancier; Dict. L. 8, § 7.

Observez que si le cautionnement n'exprime rien, on y doit sous-entendre le terme ou la condition exprimée dans l'obligation principale, de même qu'il est décidé en la loi 61, ff. eod. tit., que le lieu du paiement exprimé dans l'obligation principale, est sous-entendu dans le cautionnement.

39 S. Si le principal débiteur est ijjligé de payer dans un terme, la caution peut s'obliger à payer dans le même terme ou dans un terme plus long ; mais elle ne peut s'obliger à payer dans un terme plus court.

De là il suit que, lorsque le débiteur principal est obligé de payer dans un certain terme, et que la caution s'oblige sous une certaine condition à payer aussitôt que la condition sera accomplie, ce cautionnement ne sera pas valable si la condition vient à s'accomplir avant que le terme de paiement dans lequel le principal débiteur doit payer soit expiré (*) (L. 16, § 5, eod. lit.) : car, si le cautionnement était valable, la caution serait obligée de payer avant que la dette pût être exigée du débiteur principal, et par conséquent in duriorem causant, ce qui ne se peut.

Lorsque le débiteur principal est obligé sous une condition, la caution peut bien s'obliger sous la même condition, et sous une autre conjointement; car, en ce cas, la condition de la caution est meilleure que celle du débiteur, puis-

(*) El aujourd'hui nulle paru

(*) Il faut décider aujourd'hui que le

cautionnement sera valable, mais que J nier alinéa, C. civ., p. 19) , note 2.

la caution jouira du terme accordé au débiteur principal. V. art. 2013, der-

TRAITÉ DI'S OBLIGATIONS. IIe PARTI T.

qu'elle ne peut cire obligée que les deux condition! 00 soient accomplie;

la caution s'oblige sous l'alternative de la condition sous laquelle le drbi principal s'est obligé, et d'une autre condition, ou simplement sous une ( ilition différente, le cautionnement sera valable, si la condition sous laqi le débiteur principal s'est obligé arrive la première : mais si c'est Tanin; arrive la première, le cautionnement ne sera pas valable, la caution ne | vant pas être obligée avant que le débiteur principal le soit ('); L. 77, pg § 1 , II. de Fidejuss.

393. Le lieu du paiement peut aussi rendre plus dure l'obligation : < pourquoi si la caution permettait de payer dans un lieu plus éloigné que ( dans lequel le débiteur principal doit payer, le cautionnement ne serait valable, comme fait à une condition plus dure que l'obligation principale Dict. L. 16, § 1 et 2.

374. Si quelqu'un dans nos colonies s'était obligé envers un autre d< donner l'un ou l'autre de deux certains nègres, putà, Jacques ou Jean, quels fussent à peu près de même prix, le cautionnement par lequel la eau s'obligerait pour le débiteur à donner Jean délerminément, serait-il valal

La loi 54, ff. de Fidejuss., décide qu'il est valable; et que la condilioi la camion est, dans cette espèce, meilleure que celle du débiteur princi puisque la caution peut êire libérée par la mort du seul Jean, au lieu qu débiteur principal ne peut l'être que par la mort de l'un et de l'autre.

Contra, si le débiteur principal s'était obligé à donner Jean déterminém le cautionnement par lequel la caution s'obligerait de donner Jean ou Jac( ne serait pas valable, non-seulement par la raison que nous avons dite, • cetteobligation alternative est plus dure que l'obligation déterminée de Jea mais encore par une autre raison, qui est que, si la caution choisissai donner Jacques, il se trouverait devoir autre chose que ce que devait dor îe débiteur principal, qui n'est débiteur que de Jean ; ce qui ne se peut suprà, n° 368. C'est la décision de la loi 8, § 8, fï. eod. lit.

Cela n'est pas à craindre dans l'espèce précédente, dans laquelle le d leur principal a promis Jean ou Jacques, et la caution Jean déterminéme car, dans celte espèce, si le débiteur principal offre Jacques au créancier le constitue en demeure de le recevoir, en déterminant par ce choix son ligalion à l'obligation de donner Jacques, il se libère de l'obligation de don Jean, et il en libère par conséquent son fidéjusseur; nam reo liberalo, l rantur fidejussores. Le fidéjusseur, qui n'avait accédé qu'à l'obligation donner Jean, ne doit plus rien. Si au contraire ce débiteur principal a offert Jean, il devrait la même chose que son fidéjusseur : il ne peut d point arriver, dans cette espèce, que le débiteur principal et la caution don différentes choses.

Si le débiteur principal s'était obligé à donner les nègres Jean ou Jacqi au choix du créancier, la caution s'obligera valablement à donner l'un deux qu'elle voudra (eâd. L. 8, § 10); car le créancier conservant touj( son choix contre le débiteur principal jusqu'au paiement, le débiteur i toujours débiteur de l'une des deux choses, et par conséquent de celle qu caution voudra.

3*5. C'est une question, «si le cautionnement est entièrement nul, lors

(l) On pourrait peut-être dire , en vertu du 3e alinéa de l'art. 2013, C.

civ., (V. ci-dessus, p. 19i, note 2) que la caution jouira du bénéfice des deux conditions ; mais que si elles se réalisent l'une et l'autre le cautionnement sera valable.

(*) Il serait seulement réduit :

mesure de l'obligation principale.

(3) Cette raison devrait, sous l'i pire du Code, faire annuler un pn cautionnement : car il ne s'agit pas réduire, puisque l'objet de la delk du cautionnement sont différents.

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lacnuiion s'est obligée à plus que le débiteur principal, ou s'il est nul seulement en ce qu'il excède l'obligation principale. »

Il paraît que les jurisconsultes romains ont pensé qu'il était entièrement nul, quoique Dumoulin, ad L. 51, Si stipulanti> § sed si mihi, nos 30 et seq., ait voulu leur faire dire le contraire : cela résulte évidemment de ces termes de la loi 8, § 7, ci-dessus citée, placuil eos omninà non obligari.

Il est vrai que Haloander, dans son édition, lit non omninà; mais c'est de son autorité privée qu'il a changé la leçon, contre la foi des exemplaires, et contre l'autorité des interprètes grecs, qui ont traduit ces termes, omninà non, par oi/<f»\ uAu< id est nullo modo.

C'est ce qui résulte pareillement des autres textes ci-dessus cités.

La raison que rapporte Connanus, Comm. jur., n° 68, de ce sentiment des jurisconsultes romains, est qu'un cautionnement étant essentiellement une obligation accessoire de l'obligation principale, et étant de l'essence d'une obligation accessoire de ne rien contenir de plus que la principale, un cautionnement par lequel la caution s'oblige à quelque chose de plus, pèche dans sa forme essentielle de cautionnement, et doit par conséquent être absolument nul.

Ce raisonnement, sur lequel il y a lieu de penser que les jurisconsultes romains se sont fondés, est plus subtil que solide.

De ce qu'un cautionnement est un accessoire de l'obligation principale, il s'ensuit seulement que , lorsque la caution s'est obligée à plus, elle n'est pasvalablement obligée à ce plus; mais rien ne doit empêcher qu'elle le soit jusqu'il concurrence de ce à quoi le débiteur principal s'est obligé : car, en voulant s'obliger à une somme plus grande, elle a voulu s'obliger à la somme à laquelle le débiteur principal s'est obligé.

C'est pourquoi les lois romaines n'étant suivies dans nos provinces qu'autant qu'on les trouve conformes à l'équité naturelle, je pense qu'on doit en ce point s'en écarter, et décider qu'une caution qui s'est obligée à une plus grande somme que celle portée par l'obligation principale, ou qui s'est obligée de payer présentement ce que le débiteur principal ne devait qu'au bout d'un certain terme ou sous une certaine condition, est valablement obligée à payer la somme portée en l'obligation principale, aux termes et sous les conditions y portées.

La coutume de Bretagne, art. 118, a suivi ce sentiment; et Wissembach, ad Tract, de Fid., n° 10, convient que, quoique contraire aux textes de droit, il est suivi dans la pratique (').

396. Le principe que nous avons établi, « que le fidéjusseur ne peut s'obliger à des conditions plus dures que ne l'est le débiteur principal, in duriorcm causam », doit s'entendre par rapport à ce qui est dû, et à ce qui a fait l'objet de l'obligation. Le fidéjusseur ne peut pas, à la vérité, devoir plus que le débiteur ne doit, quanlilate, die, loco, condilione,modo; mais quant à la qualité du lien, il peut être plus étroitement et plus durement obligé.

Par exemple: 1° suivant les principes du droit romain, le fidéjusseur qui, accède à une obligation purement naturelle, est plus étroitement obligé que le débiteur principal, puisqu'il peut être contraint à payer, et que le débiteur j principal ne le peut être, le créancier n'ayant point d'action contre lui.

2° Suivant les principes du même droit romain, lorsque quelqu'un a eaulionne un débiteur qui a ce qu'on appelle cxceplionem competentiœ; comme si quelqu'un a cautionné le père envers le fils créancier de son père; le fidé- [usseur est plus étroitement obligé que ne l'est le débiteur principal, puisque le fidéjusseur peut être contraint dans toute la rigueur au paiement de toute

(!) V. dernier alinéa de l'art. 2013, la formellement consacré cette doe- C. civ., ci-dessus, p. 19i, note 2, qui I trine.

TRAÏTR DRS OBLIGATIONS. IIe PARTIR.

la dette; au lieu que le débiteur principal ne le peut être que jusqu'à la c<

currenec de ce qui lui restera, en lui I. lissant ce qui lui est nécessaire p< sa subsistance (*); L. 173, ff. de Reg. jur.

3° Le fidéjnsseur d'un mineur est souvent plus étroitement obligé que débiteur principal, qui peut, s'il a été lésé, être restitué contre son obligaln au lieu que le hdéjusseur est obligé sans espérance de restitution ('); L. de Min.; L. 1, Cod. de Fidejuss. minor.

4° Suivant nos usages, une caution judiciaire est contraignante par corps i quoique le débiteur principal n'y soit pas sujet; putà, si c'est un prêtre (*), mineur, une femme, un septuagénaire (s); il est par conséquent plus étroi ment, et, quant à la qualité du lien, plus durement obligé.

39 9. Corollaire V. Il résulte de notre définition, que le cautionneme étant une obligation accessoire à celle du principal débiteur, l'extinction l'obligation principale entraîne aussi l'extinction du cautionnement, puisqi est de la nature des eboses accessoires de ne pouvoir subsister sans la clic principale. Toutes les fois donc que le débiteur principal est libéré, de quelq manière que ce soit, non-seulement par le paiement réel qu'il aurait fait

(*) Nos lois nouvelles n'ont point reproduit celte exception.

(2) V. art. 2012, 2e alinéa, C. civ., ci-dessus, p. 70, note 1.

(3) Cette décision paraît résulter encore de l'art. 2040, 2e alinéa, C. civ., cependant le § 5° de l'art. 2060, C.

civ., laisse quelque doute à cet égard.

Art. 2040 : « Toutes les fois qu'une « personne est obligée, par la loi ou « par une condamnation, à fournir une « caution, la caution offerte doit rem- « plir les conditions prescrites par les « art. 2018el2019 (F. ci-après, p.209, « note 1). — Lorsqu'il s'agit d'un cau- « lionnement judiciaire , la caution « doit, en outre, être susceptible de « contrainte par corps. »

Art. 2060 : « La contrainte par corps « a lieu pareillement : — 1° Pour dépôt « nécessaire ;— 2° En cas de réinté- « grande, pour le délaissement, or- « donné par justice, d'un fonds dont « le propriétaire a été dépouillé par « voies de fait; pour la restitution des « fruits qui en ont été perçus pendant » l'indue possession, et pour le paiece ment des dommages et intérêts ad- « jugés au propriétaire; — 3° Pour ré- « pétition de deniers consignés entre « les mains de personnes publiques « établies à cet effet; — 4° Pour la re- « présentation des choses déposées aux « séquestres, commissaires et autres « gardiens;— 5° Contre les cautions «< judiciaires et contre les cautions des « conlraignables par corps, lorsqu'elles

« se sont soumises à cette contraint « —6° Contre tous officiers publi « pour la représentation de leurs n « nutes, quand elle est ordonnée ; « 7° Contre les notaires, les avoués « les huissiers, pour la restitution d « titres à eux confiés, et des deni( « par eux reçus pour leurs clients, p « suite de leurs fonctions. »

{*) Les prêtres seraient aujourd'hi et avec raison, soumis à la contrain par corps comme les autres ciloyer

(5) V. art. 2064 et 2066, C. civ.

Art. 206 % : « Dans les cas même < « dessus énoncés, la contrainte p « corps ne peut être prononcée cont « les mineurs. »

Art. 2066 : « Elle ne peut être pr « noncée contre les septuagénaires, I « femmes et les filles, que dans les c « de stellionat. — 11 suffit que « soixante-dixième année soit con « mencéc, pour jouir de la faveur a « cordée aux septuagénaires. — La co « trainte par corps pour cause de sic « lionat pendant le mariage, n'a li< « contre les femmes mariées que lor « qu'elles sont séparées de biens, ( « lorsqu'elles ont des biens dont ell « se sont réservé la libre administra «■ tion, et à raison des engagemen « qui concernent ces biens. — L< « femmes qui, étant en communauli « se seraient obligées conjointemei « ou solidairement avec leurs mari:

« ne pourront être réputées slelliom « laites à îaison de ces contrais. »